Decisión nº PJ0642012000166 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 18 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000407

ASUNTO PRINCIPAL: VP01-L-2011-002162

DEMANDANTE: M.V.C.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.459.617, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: EUNARDO MÁRMOL RODRÍGUEZ, C.G.U. y M.T.G. venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 74.595, 108.113 y 148.367, respectivamente.

DEMANDADA: AGA GAS VENEZOLANA, C.A., anteriormente denominada AGA VENEZOLANA, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita por ente el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal Mercantil, en fecha 27 de febrero de 1948, bajo el número 119, tomo 1B, modificada su denominación social a la actual mediante documento registrado ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 1995, bajo el número 27, tomo 396 A-Pro, cuya última modificación al documento estatutario quedó registrado ante la ya nombrada oficina de Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda en fecha 17 de abril del 2008, anotado bajo el número 5 tomo 38-A Pro.

APODERADO JUDICIAL: R.A.J. venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 98.652

Motivo: Diferencia de prestaciones sociales.

Apelante: Parte actora recurrente

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano M.V.C.G., en contra de la sociedad mercantil AGA GAS, C.A., en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte actora recurrente en contra de la sentencia de fecha veintidós (22) de junio del año 2012, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por que por Diferencia de Prestaciones Sociales sigue el ciudadano M.V.C.G., en contra de la Sociedad Mercantil AGA GAS, C.A. SEGUNDO: SE CONDENA en costas a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”

Posterior a la decisión señalada en fecha veintisiete (27) de junio del año 2012, la parte demandante por medio de su apoderado judicial el abogada en ejercicio M.T., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte actora recurrente.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El día cuatro (04) de octubre del año 2012, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por parte de la parte actora, pasa a señalarse el fundamento denunciado por ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes vocablos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente: “…venimos en este acto a recurrir la sentencia de fecha 22 de junio del año 2012, dictada por Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto es nuestro criterio que la sentencia adolece de vicios y de in fundamentación en lo que fue la sentencia que se dictó con respecto a los argumentos declarados, la cual fue dictada sin lugar, cuando se señala que no encontramos una motivación suficiente en cuanto a la sentencia que fue dictada en dicha fecha, es por que nosotros hicimos una solicitud de diferencia de prestaciones sociales, estuvimos estableciendo un salario y que existía diferencia de los conceptos que están especificados en la demanda, mas la sentencia se limita en el momento que va a tomar la decisión para declararla sin lugar como existió una oferta real de pago y por ello declara sin lugar ya que considera que ya habían sido pagadas las prestaciones sociales y no hacen una mayor exposición ni una mayor explicación de cuales fueron los conceptos y porque ellos consideran que están cancelados…existe una diferencia salarial…es un trabajador cuyo régimen se basa por la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2010, suscrita entre Aga Gas y Fenade, la oferta real de pago fue cancelada por la Convención Colectiva, no sabemos cual es el salario base y ellos consideran que esta todo completamente pagado, no tenemos una clara determinación de cuales fueron los parámetros que se utilizaron. La base de cálculo del salario esta controvertida, la cláusula 43 de la Convención Colectiva establece el salario, no es a salario normal que se hacen las indemnizaciones, sino a un salario integral que nosotros estamos determinando un tipo de salario integral que establece la convención…según el convenio las utilidades se pagan a salario integral…el trabajador estuvo 4 años 5 meses y 10 días hay algunos concepto que la empresa lo calcula a 4 años y debe llevarse a 5 años ya que debemos adicionarle el tiempo de preaviso…igualmente hicimos una reclamación de vacaciones vencidas año 2008 y 2009 las 2009 y 2010 y vacaciones fraccionadas, la parte demandada logró demostrar que habían pagado unos días de las vacaciones del año 2008 y 2009, más sin embargo, existe una diferencia porque además existe un régimen especial que establece la Contratación Colectiva en cuanto a las vacaciones como es la base para las vacaciones comienza en 20 días más un día adicional por cada año de salario y el bono vacacional es 30 días de salario para nosotros allí también existen algunas diferencias que deben ser canceladas y no fueron bien pagadas. Igualmente estamos solicitando el pago de la cláusula 60 de la Convención Colectiva que es una penalización que se la da la empresa por el no pago a tiempo de las prestaciones sociales, allí queda establecido en esa cláusula que efectivamente desde el momento en que termina la relación de trabajo hasta el momento en que el trabajador cobra su liquidación se da un plazo de doce días y después de esos doce días se paga…estamos reclamando 36 días…por todo eso nosotros venimos a reclamar diferencia de prestaciones sociales…por diferencia de antigüedad, complemento de antigüedad, las indemnizaciones, pago sustitutivo de preaviso, cláusula 60, bono vacacional vencido mas los fraccionados, utilidades fraccionadas 2010, 20 días de salario, intereses de antigüedad, mora…”

Observaciones de la parte demandada: “…hay que revisar con exactitud la oferta real de pago y lo peticionado por el actor, al momento de realizar la oferta real de pago de cancelo todo y cada uno de los conceptos que fueron demandado y lo pago conforme al salario que el propio actor en su libelo declara…con respecto al retardo no existe ningún retrazo termino el 20 y la oferta de pago es el 29, con relación a este punto no tiene objeción…si cree que hay algún vicio...peticiono realizar una revisión del libelo y de la oferta real de pago…con relación al salario en el propio libelo están los salarios de oferta real de pago…quiere que se le aplique el 104 y el 125…deben ser verificado todo los montos cancelado y nada se le adeuda al trabajador…solicita declare sin lugar la apelación”

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al cuarto (4to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que mantuvo una relación laboral con la sociedad mercantil AGA GAS, C.A., inicialmente denominada AGA VENEZOLANA, C.A., desde el 04 de de abril 2006, desempeñando al momento de la finalización de la relación de trabajo en el cargo de Supervisor de Operaciones de Cilindro, devengando un salario básico de Bs. 4.608,84 es decir, como salario diario la cantidad de Bs. 226,11; relación laboral que culminó en fecha 20 de septiembre del año 2010, cuando fuere terminada unilateralmente por el patrono mediante por despido injustificado, tal como se reconoce de la cancelación de la liquidación de los conceptos consagrados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que, sin mediar mayor conciliación entre las partes y a pesar de la expresión del desacuerdo en los montos ofrecidos por la empresa, esta procedió a hacer una Oferta Real por ante éste Circuito Judicial Laboral contentiva en el expediente número VP=!-S-2010-000201, montos estos retirados sin perjuicio de las acciones por diferencia de prestaciones. Que debía serle aplicado el régimen de la Convención Colectiva suscrita entre AGA GAS; C.A., y FENADE, ya que dentro de sus funciones no desempeñaba alguna que representara responsabilidad de toma de decisiones o políticas laborales o empresariales, no participando en la toma de decisiones y directrices, por lo que no estando incurso en las condiciones de personal de confianza por lo que debe serle aplicada la Contratación Colectiva de Trabajo 2009-2010, suscrita entre Aga Gas, C.A., y la Federación Nacional de Empleados (Fenade). Que desde el momento de su despido, ha realizado gestiones para hacer efectivo el pago de la diferencia que se le adeuda por la no aplicación de la Contratación Colectiva, siendo infructuosas. Que la relación de trabajo culminó en fecha 20 de septiembre de 2010, la duración de de 4 años 5 meses y 16 días, producto de la presentación de la carta de despido injustificado, por lo que acude ante esta sede jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos: 1.- ANTIGÜEDAD: Por la cantidad de Bs. 36.836,66. 2.- COMPLEMENTO DE LA ANTIGÜEDAD: Por la cantidad de Bs. 14.133,0. 3.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Por la cantidad de Bs. 35.332,50. 4.- PAGO SUSTITUTIVO DEL PREAVISO: Por la cantidad de Bs. 14.133,00. 5.- CLÁUSULA 60 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA POR TERMINACIÓN DE LA RELACION LABORAL: Por la cantidad de B.5.530,68. 6.- VACACIONES VENCIDAS 2008-2009: Por la cantidad de Bs. 4.608,90. 7.- BONO VACACIONAL VENCIDO: Por la cantidad de Bs. 4.608,90. 8.- VACACIONES VENCIDAS 2009-2010: Por la cantidad de Bs. 4.762,53. 9.- VACACIONES FRACCIONADAS 2010: Por la cantidad de Bs. 1.689,93. 10.- BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Por la cantidad de Bs. 2.118,06. 11.- UTILIDADES FRACCIONADAS: Por la cantidad de Bs. 15.310,22. 12.- DIAS DE SALARIO ADEUDADOS DEL 1 AL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2010: Por la cantidad de Bs. 3.072,60. Así mismo, reclama Intereses Sobre las Prestaciones Sociales, intereses de mora, costas procesales (inclusive honorarios profesionales), Indexación de las sumas acordadas por el Tribunal. Estimando en total su pretensión en la cantidad de Bs.146.748,88, de los cuales, según su decir, deben ser restados la cantidad de Bs. 81.878,57 que fueron pagados mediante oferta real de pago por lo que, reclama una diferencia de Bs. 64.857,31.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Que es cierto que el demandante prestó sus servicios para la empresa, desempeñando el cargo de supervisor de operaciones de cilindro, con el salario mensual alegado de Bs. 4.608,84. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de ANTIGÜEDAD le corresponda al actor la cantidad de Bs. 36.836,66, ya que; tal concepto se le cancelo en su liquidación consignada en la oferta real de pago. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de COMPLEMENTO DE LA ANTIGÜEDAD le corresponda al actor la cantidad de Bs. 14.133,00. Ya que; el actor no tuvo fracción mayor a 6 meses, su antigüedad fue de 04 años, 5 meses y 16 días. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO le corresponda al actor la cantidad de Bs. 35.332,50. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de PAGO SUSTITUTIVO DEL PREAVISO le corresponda al actor la cantidad de Bs. 14.133,00. alegando que existe un error, ya que; se tomó como base 150 días de antigüedad, cantidad de multiplicar 30 días x 5 años siendo lo correcto 30 días, por 4 años para que le correspondiera 60 días. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de CLÁUSULA 60 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL le corresponda al actor la cantidad de Bs. 5.530,68. Por cuanto el actor siempre se negó a recibir sus prestaciones sociales y demás concepto derivados de la relación laboral, tal y como se evidencia de los correos electrónicos dirigidos de su representada al actor, tanto así, que su representada tuvo que consignar una oferta real de pago ante el Tribunal. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de VACACIONES VENCIDAS 2008-2009 corresponda al actor la cantidad de Bs. 4.608,90. Ya que, el trabajador solicitó su disfrute los días 01-12 al 16-12-2009, es decir; 12 días hábiles, es decir, la cantidad de Bs. 3.840,70, por cuanto es política de la empresa permitir al trabajador fraccionar el disfrute de sus vacaciones en 02 periodos. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de BONO VACACIONAL VENCIDO le corresponda al actor la cantidad de Bs. 4.608,90. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de VACACIONES VENCIDAS 2009-2010 le corresponda al actor la cantidad de Bs. 4.762,53. Ya que; las mismas fueron canceladas mediante la oferta Real de Pago. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS 2010 le corresponda al actor la cantidad de Bs. 1.689,93. Por cuanto según la Ley se genera por meses de servicio completos. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de BONO VACACIONAL FRACCIONADO le corresponda al actor la cantidad de Bs. 2.118,06 Por cuanto según la Ley se genera por meses de servicio completos. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS le corresponda al actor la cantidad de Bs. 15.310,22. Por cuanto según la Ley se genera por meses de servicio completos. Y las mismas se encuentran depositadas en la oferta Real de pago. Negó, rechazó y contradijo que por concepto de DÍAS DE SALARIO ADEUDADOS DEL 1 AL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2010: le corresponda al actor la cantidad de Bs. 3.072,60. Ya que, los mismos le fueron cancelados en la liquidación consignada como Oferta Real de Pago. Negó, rechazó y contradijo que corresponda al actor, Intereses de Prestaciones Sociales, intereses de Mora, Costas Procesales (inclusive honorarios profesionales), Indexación de las sumas acordadas por el Tribunal. Así mismo, negó, que le corresponda al actor la cantidad de Bs. 146.748,88.de los cuales deben ser restada la cantidad de Bs. 81.878,57, que fueron pagados mediante oferta real y que se le resta la cantidad de Bs. 64.857,31.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, conjuntamente con el escrito de contestación a la misma, así como los alegatos formulados en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1-Verificar los conceptos peticionados en el escrito libelar, tales como; antigüedad, indemnización por despido, pago sustitutivo de preaviso, vacaciones vencidas 2008-2009, vacaciones vencidas 2009-2010, vacaciones fraccionadas 2010, utilidades fraccionadas 2010, días de salario adeudado e intereses de prestaciones sociales según la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2010 suscrita entre Aga Gas, C.A., y la Federación Nacional de empleador (Fenade) y la cancelación de las prestaciones sociales por medio de la oferta real de pago, analizando si existe o no alguna diferencia a favor del ciudadano M.V.C.G., en virtud del salario base utilizado para determinar estos conceptos.

2-Determinar si en el presente asunto resulta procedente la cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2010 suscrita entre Aga Gas, C.A., y la Federación Nacional de empleador (Fenade), referida a los beneficios por terminación de la relación de trabajo.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Según la forma como han quedado establecidos los hechos controvertidos en el presente asunto, teniendo en consideración la forma como ha resultado la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de la controversia, señalando la distribución de la carga probatoria:

Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha quince (15) de marzo del año dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente número 98-819). (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia de fecha 11 de mayo del año 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, encuentra este Tribunal Superior, que de las circunstancias alegadas por las partes, se deduce como hecho no controvertido la existencia de la relación laboral entre el trabajador y la demandada constituyendo entonces, el objeto de la controversia ante esta Alzada, la determinación de alguna diferencia existente entre lo peticionado en el escrito libelar y la oferta real de pago consignada a los efectos de la cancelación de las prestaciones sociales, correspondiéndole a este Tribunal verificar lo antes mencionado, en consecuencia la carga de probar le corresponde a la demandada. Asi se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1- Promovió las siguientes documentales:

1.1- Promovió en un folio útil marcado con la letra “A” carta de despido de fecha 20 de septiembre del año 2010. Visto por este tribunal de alzada, que riela en el folio número 71 del presente expediente, carta de despido, donde la empresa Aga Gas, hace saber al accionante de autos que a partir del 20 de septiembre del año 2010, se decidió prescindir de sus servicios, donde venia desempeñándose como supervisor de operaciones de cilindro desde el día 04/04/2006, en razón de ello al no haber sido atacada en ninguna forma en derecho el contenido de la documental en referencia, se tiene como cierto, lo cual se circunscribe a los motivos que dieron origen a la terminación de la relación laboral entre las partes, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la fecha y la forma de terminación de la relación de trabajo, por lo tanto goza de valor probatorio. Así se establece.

1.2- Marcado con la letra “B”, constante de 01 folio útil comprobante de Recepción de Documento de fecha 26 de octubre de 2010 del expediente VP01-S-2010-201 donde se solicito la entrega de las referidas cantidades de dinero. Visto por esta alzada que riela en el folio 72, comprobante de recepción de documento del asunto VP01-S-2010-000201, donde la parte actora solicitó la entrega de dinero, lo cual no fue atacada en ninguna forma en derecho, arrojando que la parte actora solicita las cantidades consignadas en la oferta real de pago, en consecuencia posee valor probatorio. Así se establece.

1.3- Marcado con la letra “C” constante de 04 folios útiles, recibo de pago de vacaciones. Visto por esta Alzada, que rielan el los folios 73 al 76, liquidación de vacaciones, donde se observa que no existe impugnación ni atacada por la contra parte, en consecuencia se tiene como cierto su contenido, observándose que el demandante efectivamente percibió y disfrutó de los períodos vacacionales 2007-2008 y 2008-2009, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

1.4- Marcado con la letra “D” constante de 38 folios útiles ejemplar de la Convención Colectiva celebrada entre la demandada AGA GAS, C.A. y la FEDERACIÒN NACIONAL DE EMPLEADOS (FENADE). Visto por este Tribunal de Alzada que los contratos colectivos de trabajo no corresponde un medio probatorio susceptible de valoración, el mismo es apreciado como derecho y no como prueba. Así se establece.

1.5-Marcado con la letra “E” constante de 38 folios útiles, recibos de pago. Corre insertos del folio 78 al 115, la parte a quien se le opusieron los reconoció y dado que de los mismos se evidencia el salario, incidencias y régimen salarial aplicable al actor durante la vigencia de la relación laboral, goza de valor probatorio. Así se establece.

2- Promovió Inspección Judicial:

2.1- Solicitó del Tribunal se constituyera en el Archivo Judicial de este Circuito Judicial Laboral, para efectuar una inspección en el expediente número VP01-S-2010-201 a los fines de que dejara constancia de los elementos allí contenidos del contenido del mismo y de los elementos que en la evacuación de la prueba se señalaran. Al efecto, una efectuado este medio de prueba, según se verifica en autos al folio 154, de dejó constancia que el asunto signado con el número VP01-S-2010-000201, se trata de una causa que instó la sociedad mercantil AGA GAS, C.A., en contra de M.C., por OFERTA REAL DE PAGO, la cual fue llevada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; y de la cual se desprende que le fueron entregadas las cantidades de dinero consignadas por la empresa AGA GAS, C.A., al ciudadano M.C., por la cantidad de Bs. 81.863,57. En consecuencia, siendo que dicho medio de prueba no fue objetado, y del mismo se desprende el pago recibido por el actor así como la fecha de emisión del cheque contentivo de dicho pago, goza de pleno valor probatorio. Así se establece.

2.2- Solicitaron del Tribunal se trasladara y constituyera en la sede de la sociedad mercantil AGA GAS, compañía anónima a los fines de que se verifique las condiciones de trabajo, manual de cargos, con la designación de un práctico contable sea revisada la nomina, partida de sueldos y salarios en contabilidad, se constate el trabajo efectuado por el ciudadano M.C. parte actora en la presente causa, solicitando se verificara las actividades del cargo que desempeñaba el trabajador. Al efecto, siendo el día y la hora fijada por el Tribunal para llevar a efecto la evacuación de este medio de prueba, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte promoverte, declarándose desistido el acto, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

3- Promovió prueba de exhibición:

3.1- Solicitó la exhibición de la nomina del año 2006 al 2010, libro de accionistas, libro de actas de asamblea de accionistas, libro de horas extras, contrataciones colectivas vigentes del 2006 al 2010 y recibos de pago de salarios, utilidades, vacaciones y demás beneficios. Visto por esta alzada, que la parte promovente no cumplió con los extremos establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos a consignar copia de lo que desea sea exhibido o los datos exactos de su contenido y al no haber sido promovido por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio no existe material alguno para ser valorado, en consecuencia es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

4- Promovió prueba de informe:

4.1- Solicitó de este Tribunal solicitara a la Inspectoría del Trabajo correspondiente la remisión de la copia certificada de la Contratación Colectiva Vigente de los trabajadores y la empresa AGA GAS, C.A., la cual consignaron en copia simple. Al efecto, en fecha 02 de mayo de 2012, se libró oficio número T2PJ-2012-1564, sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1- Promovió las siguientes documentales:

1.1- Consignó marcado con la letra “B” original de la liquidación de la empresa AGA GAS, la misma corre inserta al folio 121 del expediente, la parte a quien se le opuso la reconoció y dado que de la misma se evidencia los montos y conceptos cancelados al demandante por concepto de Prestaciones Sociales, goza de valor probatorio. Así se establece.

1.2- Promovió marcado con la letra “C a la C8” anticipos de Prestaciones Sociales periodos 2008,2009, 2010 y la misma corre inserta del folio 122 al 130, la parte a quien se le opusieron los reconoció y dado que de los mismos se evidencia las cantidades recibidas por el demandante a cuenta de Adelantos de Prestaciones Sociales, gozan de valor probatorio. Así se establece.

1.3- Promovió marcada “D” copia del examen médico de egreso de fecha 20 de septiembre 2010. La misma corre inserta al folio 131, la parte a quien se le opuso la reconoció, no obstante, considera quien sentencia que la misma resulta inconducente pues no guarda relación con lo controvertido en autos, razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.

1.4- Promovió marcada de la “E a la E5” originales de correos electrónicos dirigidos al actor. La misma corre inserta del folio 132 al 137, la parte a quien se le opuso las desconoció por estar presentadas en copia simple y carecer de firma, razón por la cual se desechan del proceso. Así se establece.

1.5- Promovió marcado “F” copia de la cuenta individual del demandante emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. La misma corre inserta al folio 138, la parte a quien se le opuso las desconoció por estar presentadas en copia simple y carecer de firma, razón por la cual se desechan del proceso. Así se establece.

1.6- Promovió marcado “G” constancia de egreso del ciudadano M.C.. La misma corre inserta al folio 139, la parte a quien se le opuso las desconoció por estar presentadas en copia simple y carecer de firma, razón por la cual se desechan del proceso. Así se establece.

2- Promovió prueba de exhibición:

2.1- Solicitó la exhibición de parte de la demandante del documento donde se refleja la negativa de este de realizarse el examen médico de egreso exigido por la empresa AGA GAS, C.A., de fecha 20 de septiembre de 2010. Al efecto, la parte demandante reconoció dicha documental, considera quien sentencia que la misma fue apreciado ut supra, teniéndose aquí por reproducida. Así se establece.

2.2- Solicitó la exhibición de la parte demandante de la constancia se egreso de la empresa demandada otorgada en fecha 15 de octubre de 2010. Al efecto, considera quien sentencia que la misma resulta inconducente pues no guarda relación con lo controvertido en autos, razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.

ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA

Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante y demandada en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en dos (02) delaciones a saber, enunciadas en los hechos controvertidos ut supra establecidos, pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:

1- Verificar los conceptos peticionados en el escrito libelar, tales como; antigüedad, indemnización por despido, pago sustitutivo de preaviso, vacaciones vencidas 2008-2009, vacaciones vencidas 2009-2010, vacaciones fraccionadas 2010, utilidades fraccionadas 2010, días de salario adeudado e intereses de prestaciones sociales según la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2010 suscrita entre Aga Gas, C.A., y la Federación Nacional de empleador (Fenade) y la cancelación de las prestaciones sociales por medio de la oferta real de pago, analizando si existe o no alguna diferencia a favor del ciudadano M.V.C.G., en virtud del salario base utilizado para determinar estos conceptos.

En el presente asunto quedó admitida la existencia de una relación de índole laboral entre el ciudadano M.V.C.G. y la sociedad mercantil AGA GAS, C.A., iniciándose el día 04 de abril del año 2006, en el cargo de supervisor de operaciones de cilindros hasta el día 20 de septiembre del año 2010, terminando la relación laboral por medio de un despido injustificado, estos hechos se encuentran admitidos por ambas partes, por lo cual no se encuentran controvertidos en el presente proceso.

Ahora bien, el debate en el presente asunto se circunscribe en determinar la existencia o no de diferencia de prestaciones sociales, en virtud de haber sido consignada una oferta real de pago donde fueron canceladas las prestaciones sociales del accionante de autos, sin embargo, en sentencia proferida por ante el Tribunal de Primera Instancia se observa que no existe a juicio de quien decidió diferencia alguna a favor del ciudadano M.V.C.G., siendo ella la razón por la cual la parte actora por medio de su apoderado judicial apela de dicha decisión a los fines de que sea conocida por un juez superior, correspondiéndole a esta Superioridad por medio de distribución.

Siendo así las cosas, en la oportunidad de la audiencia de apelación la parte demandante –único recurrente- circunscribe su apelación en solicitar sea revisado los conceptos peticionados en el escrito libelar y los consignados en la oferta real de pago, a los fines de poder determinar que existe una diferencia a favor del accionante, en tanto el mismo sustenta su pretensión en el hecho de que la demandada no efectuó de manera correcta los pagos, ya que según su decir, es errado el salario Integral utilizado como base de cálculo y en base a ello reclama el pago de los conceptos esgrimidos en el escrito libelar.

En este sentido, pasa en primer término esta Alzada a verificar lo relacionado al salario que debe ser utilizado para comprobar los conceptos y al respecto observa que el accionante de autos por medio de su apoderado judicial señala en el escrito libelar lo siguiente:

El Salario Integral, conforme a la mas constante y consecuente doctrina jurisprudencial se obtendrá de sumar el salario normal diario devengado por el trabajador más la alícuotas diarias que correspondan a los conceptos devengados por bono vacacional, vacaciones y utilidades, sin embargo según la cláusula 43 de la Convención Colectiva debemos distinguir dos tipos de salario integrales para calcular distintos conceptos: el Salario Integral 1 (Base de la Antigüedad y al cual le aplican las reglas del derecho común) y el Salario Integral 2 base de cálculo de las utilidades, las cuales se rigen por las reglas de la contratación colectiva…

(Negrilla y subrayado nuestro)

Obsérvese que la parte actora peticiona que el salario integral este conformado por bono vacacional, vacaciones y utilidades, cabe destacar que lo correcto al momento de calcular el salario integral es salario normal, alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional, sin embargo al revisar el contenido de la cláusula 43 de la Convención Colectiva a la que hace referencia se aprecia que esta se relaciona únicamente con las utilidades, no con relación a los conceptos que conforman el salario integral, sin embargo se observa que el título primero –como aparece es casi todas las convenciones- señala que conforma el salario básico y que conforma el salario normal, donde señala lo siguiente:

J. SALARIO BÁSICO: Este término indica la remuneración fija que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin ninguna otra percepción adicional, tales como sobre tiempo, bono nocturno o primas que adicionalmente perciba el trabajador.

G. SALARIO NORMAL: Este término se refiere a la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad, y las que la Ley considere que no tiene carácter salarial, todo de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En la convención colectiva no se observa que conforma el salario integral por lo que nos remitimos al contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, encontrándose conformado por el salario normal, alícuota de utilidades y alícuota de bono vacaciones, es decir, el concepto de vacaciones no se encuentra como parte del salario integral. Así se establece.

Ahora bien, en el escrito de la demanda la parte actora señala que su último salario integral es de Bs.235,55, incluyendo erróneamente como parte integrante de esta salario el concepto de vacaciones, obsérvese que en la oferta real de pago la parte demandada al momento de calcular las indemnizaciones por despido con el salario integral toma la cantidad de Bs.226,11, salario este que se encuentra ajustado a derecho, en consecuencia el último salario integral del accionante de autos es la cantidad de Bs.226,11. Así se decide.

Quedando entonces por dilucidar cada uno de los conceptos peticionados en el escrito libelar, pasando de seguidas a realizar los cómputos correspondientes

Trabajador: M.V.C.G.

Fecha de inicio: 04 de abril de 2006 (fecha admitida por ambas partes)

Fecha de Terminación: 20 de septiembre de 2010 (fecha admitida por ambas partes)

Tiempo de servicio: 4 años, 5 meses y 16 días

Salario básico: Bs.4.608, 84 (salario mensual); Bs.153, 62 (salario diario) (dividiéndole entre 30) (el actor coloca en el libelo erróneamente un salario superior al correcto)

Salario normal: Bs.156, 54 (salario diario)

Salario integral: Bs.226, 11

Obsérvese que la parte actora en el escrito de la demanda reclama diferencia por concepto de antigüedad, indemnizaciones por despido, pago sustitutivo de preaviso, cláusula 60, vacaciones vencidas 2008-2009, vacaciones vencidas 2009-2010, vacaciones fraccionadas 2010, utilidades fraccionadas 2010, días de salario adeudado e intereses de prestaciones, procediendo a verificar uno por uno los conceptos peticionados y cancelados en la oferta real de pago.

1- Antigüedad: Le corresponde el pago de 5 días de antigüedad por cada mes a partir del cuarto mes, calculado al salario integral del mes respectivo, que el caso de autos, tal y como se dejó establecido, está comprendido por el salario básico mensual, más las alícuotas del bono vacacional y alícuota de utilidades.

PERÍODO SALARIO MENSUAL SALARIO

DIARIO ALIC BONO VACACIONAL Ali. UTILIDADES ANTIGÜEDAD MENSUAL

Abril-06 0 0 0 0 0

Mayo-06 0 0 0 0 0

Junio-06 0 0 00 0 0

Julio-06 1140 38,00 2,51 15,09 55,6 x 5: 278

Agosto-06 1140 38,00 2,51 15,09 55,6 x 5: 278

Sept-06 1140 38,00 2,51 15,09 55,6 x 5: 278

Octubre-06 1254 41,80 2,51 15,09 59,4 x 5: 297

Nov-06 1254 41,80 2,51 15,09 59,4 x 5: 297

Dic-06 1254 41,80 2,51 17,36 61,6 x 5: 308

Enero-07 1254 41,80 2,51 21,55 65,8 x 5: 329

Febrero-07 1254 41,80 2,51 19,08 63,3 x 5: 316,5

Marzo-07 1354 45,13 2,51 19,08 63,3 x 5: 316,5

Abril-07 1354 45,13 4,01 19,08 63,3 x 5: 316,5

Mayo-07 1354 45,13 4,01 19,08 63,3 x 5: 316,5

Junio-07 1354 45,13 4,01 19,08 63,3 x 5: 316,5

Julio-07 1597,70 53,26 4,01 19,08 76,3 x 5: 381,5

Agosto-07 1647,70 54,92 4,01 19,08 78,0 x 5: 390

Sept.-07 1647,70 54,92 4,01 19,08 78,0 x 5: 390

Oct.-07 1647,70 54,92 4,01 19,08 78,0 x 5: 390

Nov.-07 1647,70 54,92 4,01 19,08 78,0 x 5: 390

Dic-07 1647,70 54,92 4,01 19,08 78,0 x 5: 390

Enero-08 1747,70 58,26 4,01 34,19 96,4 x 5: 482

Febrero-08 2.062 68,73 4,01 29,88 102,6 x 5: 513

Marzo-08 2062 68,73 4,01 29,88 102,6 x 5: 513

Abril-08 2062 68,73 5,48 29,88 104,0 x 5: 520

Mayo-08 2268 75,60 5,48 29,88 110,9 x 5: 554,5

Junio-08 2268 75,60 5,48 29,88 110,9 x 5: 554,5

Julio-08 2318 77,27 5,48 29,88 110,9 x 5: 554,5

Agosto-08 2318 77,27 5,48 29,88 110,9 x 5: 554,5

Sep.-08 2318 77,27 5,48 29,88 110,9 x 5: 554,5

Oct.-08 2689 89,63 5,48 29,88 124,99 x 5: 624,9

Nov-08 2689 89,63 5,48 29,88 124,99 x 5: 624,9

Dic.-08 2689 89,63 5,48 48,96 144,07 x 5: 720,3

Enero-09 2689 89,63 5,48 42,67 137,7 x 5: 688,5

Febrero-09 2689 89,63 5,48 42,67 137,7 x 5: 688,5

Marzo-09 2689 89,63 5,48 42,67 137,7 x 5: 688,5

Abril-09 2689 89,63 8,18 42,67 140,4 x 5:702

Mayo-09 2689 89,63 8,18 42,67 140,4 x 5: 702

Junio-09 2689 89,63 8,18 42,67 140,4 x 5: 702

Julio-09 3092,35 103,08 8,18 42,67 153,9 x 5: 769,5

Agosto-09

Sept-09

Dic-09

Enero-10

Febrero-10

Marzo-10

Abril-10

Mayo.10

Junio-10

Julio-10

Agosto-10

Sept-10 3092

3556,20

3556,20

3840,70

3840,70

3840,70

3840,70

4608,84

4608,84

4608,84

4608,84

2304,42 118,54

118,54

128,02

128,02

128,02

128,02

128,02

153,63

153,63

153,63

153,63

153,63 8,18

8,18

8,18

8,18

8,18

8,18

10,24

10,24

10,24

10,24

10,24

10,24 42,67

42,67

42,67

58,88

58,88

58,88

58,88

58,88

58,88

58,88

58,88

58,88 169,3 x 5: 846,5

169,3 x 5: 846,5

178,8 x 5: 894

195,0 x 5: 975

195,0 x 5: 975

195,0 x 5: 975

197,14 x 5: 985,7

222,7 x 5: 1.113

222,7 x 5: 1113

222,7 x 5: 1113

222,7 x 5: 113

222,7 x 5: 1113

ANTIGÜEDAD Bs. 29.248,00

ANTIGÜEDAD RECIBIDA POR LA ACCIONANTE Bs.32.558,64

ANTIGÜEDAD ADEUDADA Bs. 0

En consecuencia la demandada de autos cancelo correctamente el concepto de antigüedad al accionante, en consecuencia se declara sin lugar su pretensión. Así se decide.

2- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Al haber quedado establecido precedentemente que le corresponden estas indemnizaciones, de la siguiente manera

* 30 (4 años) 120 X 226,11: Bs. 27.133

* 60X 226,11: Bs.13.466

Se observa que en la oferta real de pago la demandada cancelo exactamente los montos señalados, en consecuencia no existe diferencia alguno con relación a estos conceptos a favor del accionante, por lo que se declara sin lugar su pretensión. Así se decide.

3- CLÁUSULA 60: Siendo este el segundo punto denunciado en apelación con relación al mismo esta Alzada se pronunciara en la parte infra de la presente decisión. Así se establece.

4. - VACACIONES y BONO VACACIONAL VENCIDO PERÍODO 2008-2009: En relación a este concepto le corresponde la cantidad de 20 días por vacaciones más 2 días adicionales, es decir, 22 días, más 30 días de bono vacacional: Es decir 52 días X Bs.156,54 (salario normal): equivale a Bs.8.140,08, observándose en la oferta real de pago que la demandada le cancelo la cantidad de Bs.3.913,52, existiendo una diferencia a favor del accionante de Bs. 4.226,56. Así se decide.

   5- VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS PERÍODO 2009-2010: En relación a este concepto le corresponde la cantidad de 20 días por vacaciones más 3 días adicionales, es decir, 22 días, más 30 días de bono vacacional: Es decir 53 días X Bs.156,54 (salario normal): equivale a Bs.8.296,62, observándose en la oferta real de pago que la demandada le cancelo la cantidad de Bs.8.296,67, no existiendo diferencia a favor del accionante, en consecuencia se declara sin lugar este concepto. Así se decide.

6. - VACACIONES FRACCIONADO y BONO VACACIONAL (PERIODO VACACIONAL (2010): Le corresponde 11 días y 13,83, para un total de 24,83 días X 156,54, totalizando la cantidad de Bs.3.886,88, observando que en la oferta real de pago le fue cancelado la cantidad de Bs. 3.522,17, adeudándole una diferencia de Bs.364,71. Así se decide.

7. - UTILIDADES FRACCIONADAS: Le corresponde la cantidad de 86,66 días X Bs.226,11 ( salario integral) cláusula 43. Totalizando la cantidad de Bs.19.594,69 menos lo cancelado en la oferta real de pago de Bs. 11.614,45, restándole la cantidad de Bs. 7.980,24. Así se decide.

   8- DÍAS DE SALARIO ADEUDADO: Le corresponden 20 días a razón de Bs.153, 63 y le fue cancelado en la oferta real de pago la cantidad de Bs.3.072, 56 por este concepto encontrándose correctamente cancelado, en consecuencia este concepto resulta sin lugar. Así se decide.

   9- INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES: Este concepto ya fue debidamente cancelado por la parte demandada. Así se decide.

   El total de los conceptos procedentes en derecho suman la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLIVAR CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS Bs.12.571,51, más los intereses de mora e indexación. Así se decide.

   En cuanto a la presente denuncia la misma resultó parcialmente procedente. Así se establece.

   2-Determinar si en el presente asunto resulta procedente la cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2010 suscrita entre Aga Gas, C.A., y la Federación Nacional de empleador (Fenade), referida a los beneficios por terminación de la relación de trabajo.

   Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, pasa de seguidas esta Superioridad a establecer que la presente litis versa sobre una reclamación del pago por mora en el retardo en el pago de las prestaciones sociales derivados de la aplicación de la Cláusula 60 del Contrato Colectivo de Trabajo 2009-2010 suscrita entre Aga Gas, C.A., y la Federación Nacional de empleador (Fenade), reclamación que efectúa la parte actora alegando el retardo por parte de la empresa demandada en el pago de sus prestaciones sociales. Ahora bien, se observa que la defensa de la parte demandada se circunscribe que no existe mora en el pago ya que fueron canceladas las prestaciones sociales por medio de la oferta real de pago en tiempo oportuno.

   En este sentido, este Tribunal de Alzada pasa en primer lugar a realizar un análisis del concepto peticionado en el presente asunto y a respecto trascribe la cláusula 60 señalando:

   La Empresa conviene en hacer efectivo el pago de las prestaciones de antigüedad y demás beneficios e indemnizaciones laborales que puedan corresponder al Trabajador con ocasión de la terminación de la relación de laboral, dentro de un lapso que no excederá de doce (12) días hábiles, contados a partir de la fecha en que culminó la prestaciones de servicio. Si por causas imputables a la Empresa el pago no se realiza dentro de este periodo, la Empresa se compromete a pagar una indemnización diaria equivalente al Salario Básico diario que le hubiere correspondiente al Trabajador, por el número de días de retraso entre la fecha de terminación de la relación laboral y la fecha en que se realice el pago de la liquidación de trabajo.

   Ahora bien, con respecto al cumplimiento obligatorio de la parte demandada (empresa) de las cláusulas contractuales que aparezcan en la Convención Colectiva que rigen la relación laboral que los unió, es preciso apuntar lo siguiente: El artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo estatuye: “Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aún para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención”.

   Siendo las cosas así en principio es preciso señalar que la parte actora es acreedora de este concepto ya que la relación laboral culminó el día 20 de septiembre del año 2010 hasta la fecha del pago en este caso de la oferta real de pago (reconocido por ambas partes), vale decir, el día 26/10/2010, fecha en la cual se dio por notificado el actor y solicito le fuera entregadas las cantidades consignadas. En tal sentido, tenemos que entre el 20 de septiembre del año 2010 (fecha de terminación) y el 26 de octubre de 2010, han transcurrido un total de 36 días de salario básico, vale decir, la cantidad de Bs.153, 63, obteniendo la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.5.530,68), por concepto de Mora por Retardo en el Pago. Sin que sobre dicha cantidad proceda indexación alguna, toda vez, que la naturaleza sancionatoría de la referida disposición contractual excluye por sustitución, la aplicación de lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

   En consecuencia, resulta con lugar la segunda de las denuncias formuladas por la parte actora en la audiencia de apelación. Así se decide.

   Se ordena cancelar a la parte demandada AGA GAS C.A., al accionante de autos la cantidad resultante de las diferencias de prestaciones sociales más la cláusula 60 de la mencionada convención, es decir, de DIECIOCHO MIL CIENTO DOS BOLIVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS Bs.18.102, 19. Así se decide.

   Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

   INTERESES DE MORA, UNICAMENTE SOBRE LA CANTIDAD DE BS.12.571,51, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA UNICAMENTE SOBRE LA CANTIDAD DE BS.12.571,51; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora recurrente, en contra de la decisión de fecha veintidós (22) de junio del año 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano M.V.C.G. en contra de la sociedad mercantil AGA GAS C.A. TERCERO: SE MODIFICA la decisión de fecha veintidós (22) de junio del año 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandante –recurrente-, en virtud de haber resultado parcialmente procedente lo denunciado.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   ALYMAR RUZA

   LA SECRETARIA

   Siendo las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642012000166-

   ALYMAR RUZA

   LA SECRETARIA

   VP01-R-2012-000407