Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Querellante: M.A.G.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 13.533.748.

Apoderada judicial del querellante: S.Y., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.185

Querellado: Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Apoderada judicial del organismo querellado: S.C.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 118.292.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra los actos administrativos de remoción y retiro Nros. DPL/244/06 y DPL/447/06, publicados en el diario Ultimas Noticias de fechas 08 de marzo de 2006 y 11 de mayo de 2006, respectivamente, ambos suscritos por el Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante los cuales se decide remover y retirar al querellante, correspondientemente, del cargo de Coordinador General, adscrito a la Comisión Permanente de Transporte, Vialidad y Servicio Público de dicho ayuntamiento capitalino.

Mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2006, se admitió la presente querella, la cual fue contestada en fecha 14 de noviembre de 2006. Posteriormente en fecha 13 de diciembre de 2006, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellante, estando presente la representación judicial del organismo querellado, se expuso los términos en que quedo trabada la litis, se declaró imposible la conciliación; la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio. Transcurrido el mismo, en fecha 12 de febrero de 2007, se celebró la Audiencia Definitiva conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, se dejó constancia que asistieron las partes quienes expusieron sus alegatos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley, previa las consideraciones siguientes:

-I-

Términos que Quedo Trabada la Litis

La parte actora solicita:

Se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra los actos administrativos de remoción y retiro Nros. DPL/244/06 y DPL/447/06, publicados en el diario Ultimas Noticias de fechas 08 de marzo de 2006 y 11 de mayo de 2006, respectivamente, ambos suscritos por el Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante los cuales se decide remover y retirar al querellante, correspondientemente, del cargo de Coordinador General, adscrito a la Comisión Permanente de Transporte, Vialidad y Servicio Público de dicho ayuntamiento Capitalino.

Se reestablezca la situación jurídica infringida y en consecuencia se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando.

Le sean cancelados los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socio económicos de acuerdo con el contrato colectivo vigente desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.

Asimismo señala, que es funcionario de carrera que ingreso a la Cámara Municipal de 07-02-2001, ocupado el cargo de Coordinador de Programa Especiales Jefe, adscrito a la Comisión Permanente de Obras y Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio Libertador y que posteriormente, el cargo del cual fue ilegalmente removido y retirado, es un cargo de carrera, ya que la titularidad del referido cargo la adquirió mediante promoción o ascenso, siendo que la administración no garantizó el debido proceso al momento de considerar que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción. No obstante, pasó a situación de disponibilidad durante el lapso de (01) mes contado a partir de la notificación de dicho acto.

Manifiesta que en el acto administrativo de retiro le es notificado que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas por cuanto no existe cargo de carrera disponible y en consecuencia, quedó retirado de la Cámara Municipal del Municipio Libertador e incorporado al registro de elegibles.

Asimismo señala que dichos actos no le fueron notificados de manera personal ni se le indica, de que manera fueron infructuosas las gestiones de reubicación.

Aduce que dichos actos son ilegales e inconstitucionales al vulnerar expresamente la norma prevista en los artículo 21 ordinal 2°, 49, 87, 89 ordinales 1, 2, 3, 4, y 5, 93 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viciando de nulidad absoluta el acto administrativo de conformidad con lo previsto en los artículo 9, 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que como punto previo debe indicarse que mediante decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 14-10-2005, se suspendió de manera cautelar los efectos del artículo 56, letra h, artículo 95 cardinal 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en especial el cardinal 12 del artículo 95 que prevé: son atribuciones del Concejo Municipal: Omissis, numeral 12: ..." Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal".

Manifiesta que en virtud de ello, mal podría la administración, celebrar cesiones de Cámara en fecha 16-02-2006, ejerciendo dicha autoridad acuerdos en materia de administración de Recursos Humanos, por lo cual el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indica que la administración partió de un falso supuesto al indicar que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción por cuanto posee la condición de funcionario de carrera ocupando un cargo con funciones correspondiente al personal de libre nombramiento y remoción de conformidad con los artículo 84 y 86 de Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y pasa a situación de disponibilidad, por cuanto el cargo ocupado por el querellante es de carrera

Finalmente señala que el acto administrativo está viciado de falso supuesto y que la administración debió garantizar la estabilidad laboral del querellante por no estar incurso en ninguna causal de retiro previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ni en las causales de destitución de las previstas en el artículo 86 Ejusdem, por cuanto evidencia que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta.

Por otra parte, la representación judicial del órgano querellado niega, rechaza y contradice los hechos invocados por el querellante en cuanto al argumento esgrimido de que la administración no garantizó el debido proceso ya que el cargo no era de libre nombramiento y remoción.

Aduce que no hay violación del debido proceso, pues es notorio que el acto administrativo no es el resultado de un proceso sancionatorio que requiere la instrucción de un procedimiento previo porque el recurrente se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza y que las funciones ejercidas son de alto grado de confidencialidad.

Manifiesta que de lo descrito anteriormente, el organismo puede remover al querellante en cualquier momento, quedando demostrado que el acto administrativo dictado está plenamente ajustado a derecho.

Alega que en cuanto al vicio de falso supuesto, manifestado por el querellante, que el organismo aplicó la norma correspondiente sobre un hecho cierto ya que el recurrente ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza.

Señala que en cuanto al argumento del querellante de que el acto administrativo de remoción y retiro es ilegal e inconstitucional, al vulnerar el derecho a la defensa, al trabajo y a la estabilidad laboral, ya que el organismo querellado actuó conforme al procedimiento legalmente establecido en la ley, por cuanto el accionante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción así como también hizo uso de los Recursos pertinentes dentro del lapso previsto en la norma para ejercer el reclamo de su pretensión.

Niegan el alegato del querellante referido a la decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 14-10-2005 mediante la cual se suspendió parcialmente de manera cautelar los artículo 56, 95, cardinal 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal considerando que la Cámara Municipal no podrá nombrar, remover o destituir a funcionarios o empleados.

Arguye que dicha sentencia, estableció que la Cámara no podrá legislar sobre una determinada materia pero eso no limita la competencia que tiene para nombrar, remover y destituir a funcionarios o empleados cuando este lo considere o crea conveniente.

Manifiesta que el acto administrativo no está incurso en las causales de nulidad establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por lo que mal puede el querellante solicitar la nulidad absoluta del mismo.

Aduce que en cuanto al alegato del querellante de encontrarse en reposo médico y en periodo vacacional mientras fue dictado el acto administrativo de remoción y retiro, el mismo querellante en su escrito libelar manifiesta que le fue cancelado el bono vacacional más no se le autorizó el disfrute de las mismas, lo cual evidencia que para el momento de su remoción, el querellante no se encontraba de vacaciones y en cuanto al alegato de encontrarse en reposo médico, es jurisprudencia patria que el acto administrativo de remoción no limita la potestad discrecional que tiene la administración de removerlo de dicho cargo.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente querella

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuesto lo anterior, debe esta sentenciadora pronunciarse como punto previo, sobre el alegato esgrimido por la parte querellante en su escrito libelar, al señalar que “…mediante Decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional en fecha 14 de Octubre de 2.005, suspendió parcialmente de manera cautelar los efectos del artículo 56 letra h, artículo 95 cardinal (SIC) 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en especial cardinal (SIC) 12 del articulo 95…”, apuntando que como consecuencia de ello “…mal podía la Administración Celebrar Sesión de Cámara en fecha 16-02-2.006, ejerciendo dicha autoridad acuerdos en materia de administración de Recursos Humanos, ya que mediante el mismo no podrán nombrar, remover y destituir a funcionario o empleado alguno…” .

Ante tal alegato, debe apuntar este Tribunal que si bien es cierto, los artículos 56, letra h, 95 ordinal 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, fueron suspendidos en sus efectos cautelarmente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que “…se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales respecto del Estatuto funcionarial municipal de los empleados locales y, fundamentalmente, respecto de la posibilidad de que los Concejos Municipales dicten mediante Ordenanzas Estatutos de la Función Pública Municipal…”, tal suspensión se encuentra referida a la posibilidad que el Municipio legisle en materia de función pública, más no se prohíbe la competencia de dichos órganos para la gestión y ejecución de la función pública, razón por la cual este Tribunal debe indicar que el argumento sostenido por la actora carece de relevancia y pertinencia al caso planteado, por lo tanto se desecha el señalado alegato.

Ahora bien, al analizar el fondo de la presente controversia observa esta sentenciadora, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro Nros. DPL/244/06 y DPL/447/06, publicados en el diario Ultimas Noticias de fechas 08 de marzo de 2006 y 11 de mayo de 2006, respectivamente, ambos suscritos por el Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante los cuales se decide remover y retirar al querellante, correspondientemente, del cargo de Coordinador General, adscrito a la Comisión Permanente de Transporte, Vialidad y Servicio Público de dicho ayuntamiento Capitalino.

En primer término denunciada la parte querellante el vicio de falso supuesto, por considerar el cargo de Coordinador General adscrito a la Comisión Permanente de Transporte, Vialidad y Servicio Público, como un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo este un cargo de carrera. Para fundamentar este vicio señala la parte actora que “…el cargo ocupado por mi representado es de carrera, ya que las funciones del cargo no requieren un alto grado de confidencialidad y no esta dentro de un despacho de la máxima autoridad de esa administración pública, ni sus funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros uy (SIC) fronteras, para presumir que el mismo se encuentre en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Ahora bien, ante tal circunstancia debe indicarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece y define las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción, bajo unos supuestos específicos, así el articulo 20 Ejusdem establece expresamente los cargos de alto nivel y el articulo 21 los supuesto para calificar los cargos de confianza

Se destaca que en el caso concreto, la base legal utilizada para calificar el cargo como libre nombramiento y remoción es el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encuadrando el cargo detentado por el funcionario, es decir, Coordinador General, adscrito a la Comisión Permanente de Transporte, Vialidad y Servicio Público, como un cargo de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las funciones ejercidas requieren un alto grado de confidencialidad con respecto a la Institución de acuerdo a procedimientos y funciones asignadas, como lo son: Supervisar el personal de la respectiva comisión permanente, solicitar ante la Dirección de Personal, en su carácter de funcionario de mayor jerarquía la apertura de procedimiento disciplinario a los funcionarios que incurran en las causales de destitución, manejar información de estricta confidencialidad en la respectiva comisión, entre otros, que demuestra su jerarquía y potestad decisoria dentro de la Institución. Conforme a las funciones que expone el Acto Administrativo aquí impugnado la parte querellante no objeta el cumplimiento de las mismas, por lo que debe asumir este Tribunal que el querellante cumplía con las funciones imputadas.

Siendo ello así, el cargo encuadra dentro del supuesto indicado por la administración, por lo tanto, debe desecharse el vicio de falso supuesto incovado, así como lo presunta violación del debido proceso. Así se decide.

Aunado a ello, debe esta sentenciadora emitir pronunciamiento con respecto al vicio de inmotivación alegado por la parte querellante. En tal sentido, se evidencia de la revisión de los actos administrativos recurridos, los cuales corren insertos a los folios Nº 13 y 14 del expediente, que se encuentran debidamente motivados de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que en los mismos se expresaron las razones de hechos y los fundamentos legales que condujeron a la administración a emitir los actos administrativos tanto de remoción como de retiro, siendo ello así debe desecharse este alegato. Así se decide.

Por otra parte aduce la parte querellante que los actos administrativos de remoción y retiro recurridos, violan el derecho a la estabilidad del querellante, y que los mismos se encuentran viciados del vicio de nulidad absoluta contemplado en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece los siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…OMISIS…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.

Sobre este particular, debe apuntar esta Juzgadora que la parte querellante no hace referencia, sobre el supuesto de la norma que considera infringido, para determinar que los actos administrativos recurridos se encuentran viciados de nulidad absoluta. Sin embargo, apunta este Tribunal que el ciudadano J.C.S.Z., quien para la fecha en que fueron dictados los actos administrativos recurridos, se desempeñaba como Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, era el funcionario competente para dictar dichos actos, puesto que tal facultad es atribuida legalmente en los artículos 6 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se señaló en el acto administrativo de remoción impugnado, y los mismos fueron dictados en ejecución de la decisión de la Cámara Municipal celebrada el día 16 de febrero de 2006. Asimismo, apunta esta sentenciadora que como se dijo con anterioridad, el cargo detentado por la querellante era un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, el único proceder de la administración en el caso en concreto, ha debido ser el remover al querellante del cargo que ostentaba, para posteriormente conceder al funcionario afectado un mes de disponibilidad, a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, y en caso de que las mismas resulten infructuosas, proceder al retiro definitivo de la institución, incorporando al funcionario en el registro de elegibles del organismo, por lo que a los fines de constatar tal procedimiento es necesario remitirnos a los medios probatorios cursantes en autos, a los fines de observar si efectivamente fueron cumplidas las gestiones reubicatorias en el caso concreto.

Siendo así, se evidencia que corre inserto al folio Nº 132 del expediente administrativo, oficio Nº DPL-314/2006, con acuse de recibo de fecha 30 de marzo de 2006, suscrito por el Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador en el cual le solicita al Director (E) de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, la posibilidad de reubicar al querellante.

Asimismo, corre inserto al folio Nº 133 del expediente administrativo, oficio Nº DPL-313/2006, con acuse de recibo de fecha 30 de marzo de 2006, suscrito por el Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador en el cual le solicita al Contralor Interventor de la Contraloría Municipal, la posibilidad de reubicar al querellante.

De igual manera, corre inserto al folio Nº 134 del expediente administrativo, oficio Nº DPL-312/2006, con acuse de recibo de fecha 30 de marzo de 2006, suscrito por el Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador en el cual le solicita a la Superintendente Tributario del Distrito Capital, la posibilidad de reubicar al querellante.

En tal sentido, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que la administración siguió el debido proceso para retirar al querellante, cumpliendo con las gestiones reubicatorias, antes de proceder al retiro definitivo del funcionario afectado, con lo cual garantizo el derecho a la estabilidad del funcionario. En tal sentido, esta sentenciadora desecha el alegato de violación del derecho a la estabilidad laboral del actor, así como la norma contenida en el articulo 19, numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

En cuanto al alegato planteado por la parte actora, referente a que “…para el momento en que mi representado es removido del cargo, se encontraba de reposo medico tal y como se evidencia de constancia medica emitida en periodo que comprende del 15-02 al 17-02-2006…”, sobre este alegato, apunta esta Juzgadora que tal y como lo reconoce la parte actora, el reposo medico fue emitido entre el periodo 15-02 al 17-02-2006, siendo el caso que el acto administrativo de remoción es notificado en prensa en fecha 08 de marzo de 2006, fecha que no se encuentra comprendida en el lapso de reposo medico, por lo que mal puede alegar el querellante que se encontraba para el momento de su remoción en reposo medico, razón por la cual se desecha dicho alegato.

En cuanto al alegato referente al hecho de que para el momento de la medida que afectó al querellante, este estaba dentro del lapso legal para el disfrute de sus vacaciones, debe apuntar esta Juzgadora, que si bien se encontraba dentro del lapso legal para dicho disfrute, no se evidencia de autos que las mismas hayan sido aprobadas por parte del organismo querellado o que se encontraba en pleno disfrute, razón por la cual se desecha dicho alegato.

En base a lo anterior, concluye esta Juzgadora señalando que los actos administrativos que se impugnan, no violan los artículos 21, 49, 87, 89 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni los artículos 9 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo ello así, la presente acción debe ser declarada sin lugar y así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el ciudadano M.A.G.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 13.533.748representado por la abogada S.Y., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.185, contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y a la parte actora

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Dieciséis (16) días del mes de Julio del año dos mil Siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

LA SECRETARIA TEMPORAL

KARJULYGLET BETANCOURT

En esta misma fecha 16-07-2007, siendo las doce (12:00) meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL

KARJULYGLET BETANCOURT

Exp. N° 1658-06/FC/terryg