Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Diciembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, primero (01) de diciembre de dos mil catorce (2014)

204° y 155°

EXPEDIENTE: AP21-R-2014-001573

ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2013-001709

DEMANDANTE: M.A.R.T., venezolano, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número 25.409.110.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: C.Z.Z., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 103.248.

DEMANDADOS: SERVICIOS MACRIS 18, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 27 de agosto de 2008, bajo el número 04, tomo 140-A., y personalmente contra la ciudadana O.A.T., venezolana, mayor de edad e identificada con la cédula de identidad número 7.969.316.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: M.G.P., O.S.S., A.V.G. y E.D.M.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 16.591, 32.714, 70.417 y 121.997, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

Por recibido el expediente previa distribución de ley, mediante auto de fecha quince (15) de octubre de 2014 Y conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de la celebración de la audiencia oral, la cual fue fijada al quinto día hábil siguiente mediante auto de fecha 22 de octubre de 2014, para el día 17 de noviembre de 2014. En dicha oportunidad se llevó a cabo la audiencia oral de apelación, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y demandada apelantes, así como de la lectura del dispositivo del fallo.

En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad publicar el fallo en extenso, este Juzgado Superior lo hace con base a las siguientes consideraciones:

1. DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN

   Tal como se expuso precedentemente, la parte demandada recurrió de la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano M.A.R.T., contra la entidad de trabajo SERVICIOS MACRIS 18 C.A.

   En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente fundamentó su apelación sobre la improcedencia reclamada en cuanto a las utilidades del período 2006 al 2011, bajo el argumento que durante la audiencia de juicio la demandada admitió pago del porcentaje de servicio a razón de 2 puntos a favor del actor, lo cual fue pagado durante el período 2006 hasta el año 2009, siendo que fue a partir de esa fecha que se eliminó mediante convenio el pago del 10% del servicio y que tal proporción pasó a formar parte del salario; alegó al representación judicial de la parte actora que así como la recurrida declaró procedente ese impacto salarial en vacaciones, prestación de antigüedad y en bono vacacional debió declararlo procedente en el pago de las utilidades; siendo además que las mismas deben ser calculadas con base al salario promedio del año lo cual reflejaba un salario mayor. De igual manera apeló sobre la declaratoria de improcedencia de los días feriados y de descanso, en relación a los cuales la Ley establece que para el pago de estos días debe tomarse en cuenta el salario promedio de la semana, que todo lo percibido por concepto de comisiones y propinas son salario normal y ello incluye los dos puntos del 10% de servicio desde 2006; que para el cálculo de los días de descanso se tomó en cuenta el salario básico y no el normal; alegando que los dos puntos fueron pagados pero no con que realmente percibía el trabajador. Que sobre el valor de los puntos, en el escrito está el valor, reconociendo no haber estimado lo correspondiente a la propina y así lo señaló el Juez de Primera Instancia, aceptando no haberlos demostrado.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia circunscribió la apelación a lo siguiente: en cuanto a la prestación de antigüedad y sus intereses señaló que en la sentencia de Primera Instancia el Juez a quo, realizó un cuadro similar al discriminado en la contestación a la demanda, con la diferencia que desde el mes de marzo de 2012 al mes de diciembre del 2013 no se corresponde con la incidencia de la garantía de antigüedad conforme a lo dispuesto en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, ubicándose los causado por este concepto al inicio del trimestre y no al final del mismo como es el deber ser con el promedio del trimestre. Alegó que en cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales se ordenó su capitalización según lo indicado en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, donde dicha capitalización está dispuesta a solicitud del trabajo y que ello no sucedió en el presente asunto, aunado al hecho que durante la relación de trabajo la demandada realizó varios pagos de intereses. Que además se omitió imputar a la garantía de antigüedad los anticipos de prestaciones sociales, ordenándose descontar la cantidad de Bs. 89.100 como un monto total, siendo que en realidad esa cantidad se le entregó en el transcurso de la relación de trabajo. Que el monto del capital a calcular está errado porque varió en ocasión a los anticipos. Como tercer punto hizo referencia a las vacaciones indicando que el Juez a quo admitió estar de acuerdo al libelo que hubo pago, pero que luego señaló que no había prueba de los mismos por el período que va desde el 2006 al 2010; alegó la representación judicial de la demandada que hubo pago de vacaciones y que lo que podría haber es un diferencia sobre la base salarial más no pago total. Como cuarto punto hizo referencia a las vacaciones fraccionadas, indicando que se observa que está siendo demandado un monto que incluye el pago de las vacaciones fraccionadas, pero luego la Juez a quo dice que hay que volverlas a pagar, alegando la representación de la demandada el pago de las mismas y que en todo caso sólo se demandan las diferencias. Como último punto se refirió al pago de las utilidades fraccionadas del año 2013 señalando que la relación de trabajo culminó el día 24 de enero de 2013, señalando al respecto que la ley establece que las utilidades se pagan por mes efectivo laborado, por tanto se pagaron hasta diciembre de 2012 y que por cuanto no se laboró completamente el mes de enero de 2013, es por lo que tales diferencias no debieron ser ordenadas a pagar. Asimismo, continuó señalando que la sentencia de Primera Instancia habla de incidencia para el cálculo de las vacaciones en el folio 235 más no se discriminan dichas incidencias a ser tomadas por el experto. Que en la demanda no hay detalle definido en la composición salarial alegada como la propina y que por ello se declaró sin lugar, y al no estar determinado el salario con exactitud, no puede indicarse al experto el pago de dicha incidencia salarial.

   A las preguntas realizadas por este Tribunal de Alzada la representación judicial de la parte demandada respondió que el trabajador como chef no recibía propina, sino porcentaje sobre el 10%, el cual se transformó en salario desde el mes de abril del año 2009, que esa porción variable lo sumaron al salario, y que luego de esa fecha no se cobró más el 10% de servicio al consumidor, siendo que a partir de allí no hay diferencia. Que la variabilidad lo fue hasta 2009, luego de allí no se cobró más el 10% y la única incidencia para el cálculo del salario normal eran las horas extras y otros conceptos que no eran regulares y permanentes. La representación judicial de la parte actora respondió que no se tomaron en cuenta los 2 puntos, que si los reconoció la demandada desde el 2005 al 2008 y que no estaban reflejados en recibos de pago y que por ello las vacaciones no se pagaron correctamente. Que reconoce lo de la propina porque no se demostró, que solo reclama el pago de los 2 puntos del 10% que se observa en el 2008 y 2009, y que por virtud de la jornada laborada existen diferencias por concepto de jornada nocturna y días domingos laborados.

2. ALEGATOS DE LAS PARTES

   Alega el actor en su escrito libelar haber comenzado a prestar servicios para la demandada en fecha 01 de septiembre de 2005, desempeñando el cargo de chef principal, con un salario conformado por un salario base más 2 puntos del 10% de servicios más la propina, siendo el último salario mensual devengado de Bs. 9.696,00; con una jornada de trabajo en la cual laboraba una semana el turno diurno de 10:30 a.m a 6:00 p.m. por la otra semana el turno nocturno de 4:00 p.m. a 11:00 p.m.; que desde el año 2008 laboró de 4:00 p.m. a 11:00 p.m., teniendo como día libre los lunes en la sede de Valle Arriba y teniendo como día libre los martes cuando prestaba servicios en la sede de Los Palos Grandes. Que en fecha 24 de enero de 2013 renunció a su puesto de trabajo, y que en virtud de ello reclama el pago de la prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas del periodo 2012-2013, bono vacacional fraccionado del periodo 2012-2013, días feriados del periodo 2012-2013, diferencia de vacaciones, bono vacacional y días feriados desde el año 2005 hasta el año 2012, utilidades fraccionadas por el año 2013, diferencia de utilidades desde el año 2005 hasta el año 2012, diferencia de feriados y domingos laborados, intereses sobre prestaciones sociales e interese de mora e indexación.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada indicó en su escrito de contestación a la demanda señaló como hechos admitidos la relación de trabajo, la fecha de ingreso el día 01 de septiembre de 2005, el cargo desempeñado por el actor, la fecha de egreso el día 24 de enero de 2013, el motivo de la culminación de la relación de trabajo, el tiempo de servicio, la jornada de trabajo rotativa. En cuanto a los conceptos reclamados indicó sobre las vacaciones y el bono vacacional que le fue pagado y disfrutado en la oportunidad en la cual fueron causados; sobre las utilidades alegó su pago oportuno a razón de 45 días anuales, respecto a las prestación de antigüedad reconoció que se le adeuda una diferencia correspondiente a la cantidad de Bs. 2.540,59. De igual forma alegó el pago de la cantidad de Bs. 32.122,80. Asimismo, indicó como hechos negados, rechazados y contradichos la composición salarial alegada por el actor indicando que estaba compuesto por el salario base más dos (02) puntos del 10% de servicio, pero que a partir del mes de abril del año 2009 dicho concepto pasó a formar parte del salario base; negó y rechazó el salario mensual promedio y el hecho de que su representada le adeude cantidad alguna por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, diferencia de vacaciones y bono vacacional, utilidades fraccionadas, así como los días feriados e intereses sobre prestaciones sociales, alegando su pago oportuno.

3. LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   Establecidos los hechos corresponde a esta Juzgadora emitir pronunciamiento a fin de determinar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por la parte actora tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes con ocasión al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia, esto es la diferencia del pago de utilidades así como las incidencias de días de descanso y feriados alegados por la actora, así como el pago correspondiente a la prestación de antigüedad en cuanto a la imputación de los días de garantía trimestral, los anticipos de prestaciones sociales y la capitalización de intereses, diferencia de vacaciones y bono vacacional y utilidades fraccionadas. Así se establece.

4. ANALISIS DE LAS PRUEBAS

   Pruebas promovidas por la parte actora:

   -Invocó el Mérito favorable a los autos, sobre el cual indicó la Juez de Primera Instancia que el criterio doctrinario sentado en la sentencia No. 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa; argumento que comparte este Tribunal de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.

   -Documentales marcadas “1 a la 52 y 58 a la 61”, insertas a los folios 74 al 126 y 131 al 134 del expediente, correspondientes a recibos de pago a favor del ciudadano M.A.P.T., sobre las cuales indicó la sentencia de Primera Instancia que de los mismos se desprenden los conceptos percibidos por el trabajador, tales como salario fijo mensual, bono nocturno, feriados laborados, porcentaje por servicio, así como sus respectivas deducciones; que dichas documéntales no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, y en virtud de ello le otorgó pleno valor probatorio a los fines de demostrar las cantidades percibidas por el actor por concepto de salario durante todo la relación laboral; valoración que acoge este Tribunal de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y reproduce en la presente decisión.- Así se Establece.

   Documentales, marcadas 54 al 57, cursantes a los folios 127 al 129, del expediente, correspondientes a recibos de pago por concepto de Vacaciones, Bono vacacional vacaciones en días festivos y descanso, correspondientes a los periodos 2010-2011, y 2011-2012. Sobre dichas documentales indicó la sentencia de Primera Instancia que fueron reconocidos por la parte contra quien se le opuso, y en virtud de ello le otorgó pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por el actor por concepto de vacaciones, bono vacacional correspondientes a los años anteriormente señalados; valoración que acoge este Tribunal de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y reproduce en la presente decisión.- Así se Establece.

   -Documentales insertas a los folios 130 al 132, del expediente, correspondientes a recibos de pago de utilidades, de los años 2007, 2009, 2010, 2011 y 2012. Sobre dichas documentales indicó la sentencia de Primera Instancia que la parte demandada reconoció dichos recibos de pago por cuanto emanan de su representada, razón por la cual le otorgó pleno valor probatorio, valoración que acoge este Tribunal de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y reproduce en la presente decisión.- Así se Establece.

   -Testimoniales de los ciudadanos Á.A.G.W., J.C. y F.A.R.; sobre lo cuales indicó la sentencia de Primera Instancia que dichos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio a fin de rendir sus deposiciones y que en virtud de ello no tenía material probatorio para emitir opinión; argumentación que este Tribunal de Alzada acoge y reproduce en la presente decisión. Así se Establece.

   -Exhibición de los originales de los documentos referidos a los recibos de pago de salario del actor desde el año 2005 al año 2013; recibos de por concepto de vacaciones del actor desde el periodo 2005-2006 hasta el periodo 2011-2012; recibos de pago por concepto de utilidades del actor desde el año 2005 al año 2012. Al respecto indicó la sentencia de Primera Instancia que la representación judicial de la parte demanda señaló en la audiencia de juicio que tratándose de la aceptación previa de tales documentos, se exime de exhibir los recibos ya que admite los que ya cursan e autos y considera inoficioso exhibir los originales. De igual forma indicó la recurrida que en cuanto al permiso de la Inspectoría del Trabajo respectiva, para laborar horas extras y días feriados; que la representación judicial de la parte demandada señaló que no es un punto controvertido y que en virtud de ello no lo exhibe por no ser las hora extras un concepto demandado; y que en cuanto a la exhibición del horario de trabajo laborado por el actor así como el registro de entrada y salida del mismo, que ya fue aceptado por su representada el horario alegado por la parte actora y por ello considera inoficioso exhibir los mismos. En cuanto a su valoración indicó la sentencia de Primera Instancia que en virtud de lo expuesto por la parte demandada ratifica lo anteriormente señalado en cuanto a los recibos de pagos por concepto de salario, vacaciones y bono vacacional; valoración que acoge este Tribunal de Alzada y lo reproduce en la presente decisión. Así se Establece.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

   -Documentales insertas desde el folio 37 hasta el folio 212 del expediente, correspondientes a los recibos de pago a favor del actor. Sobre dichas documentales indicó la sentencia de Primera Instancia que de las mismas se desprenden los conceptos percibidos por el trabajador como lo son el pago del salario, días feriados, bono nocturno, días feriados laborados, porcentaje de servicio, horas extras diurnas, bono especial y sus respectivas deducciones, y que por cuanto la parte actora promovió dichos recibos es por lo que se reiteró el criterio antes expuesto. En tal sentido, este Tribunal de Alzada evidencia que por cuanto las mismas no fueron objeto de impugnación alguna por la parte contraria, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

   -Documentales insertas desde el folio 214 al folio 235 del expediente, correspondientes a las solicitudes de anticipos de prestaciones sociales con sus respectivos comprobantes de cheque, sobre los cuales indicó la sentencia de Primera Instancia que de ellos se desprenden los diversos anticipos solicitados por el ciudadano M.A.P.T. y que efectivamente le fueron otorgados; que dichas documentales no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone y en virtud de ello le otorgó pleno valor probatorio a los fines de demostrar las cantidades percibidas por el actor, valoración ésta, que es acogida por este Juzgado de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

   -Documentales insertas desde el folio 236 hasta el folio 240 del expediente, contentivo de relación de nómina y relación de pre-nómina correspondientes a los siguientes periodos 01-04-2006 al 15-04-2006, 16-04-2006 al 30-04-2006, 01-05-2006 al 15-05-2006, 16-05-2006 al 31-05-2006, 01-10-2006 al 15-10-2006, 01-06-2006 al 15-06-2006, 16-06-2006 al 30-06-2006, 16-09-2006 al 30-09-2006, 01-09-2006 al 15-09-2006, 01-05-2007 al 15-05-2007, 16-05-2007 al 31-05-2007, 01-06-2007 al 15-06-2007, 16-06-2007 al 30-06-2007, 16-06-2007 al 30-06-2007, 01-07-2007 al 15-07-2007, 16-07-2007 al 31-07-2007, 16-08-2007 al 31-08-2007, 01-08-2007 al 15-08-2007, 16-12-2007 al 31-12-2007, 01-12-2007 al 15-12-2007. Al respecto indicó la sentencia de Primera Instancia que dichas documentales no fueron desconocidas por la parte contra quien se les opone, y en virtud de ello les otorgó pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por el actor; valoración que es acogida por este Juzgado de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

   -Documentales insertas desde el folio 241 hasta el folio 249 del expediente, contentivo la relación de asignaciones por puntos por el 10% del consumo de los periodos del 10-10-2006, 17-10-2006, 25-09-2006, 19-09-2006, 12-09-2006, 30-05-2007, 24-05-2007, 12-06-2007, 19-06-2007, 26-06-2007, 10-07-2007, 17-07-2007, 25-07-2007, 31-07-2007, 07-08-2007, 14-08-2007, 24-08-2007, 27-08-2007, 03-09-2007, 10-09-2007, 17-09-2007, 25-09-2007, 26-11-2007. Al respecto indicó la sentencia de Primera Instancia que no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone y en virtud de ello les otorgó pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las asignaciones por puntos recibidos por el 10% del servicio, valoración que es acogida por este Juzgado de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

5. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte actora circunscribió el objeto de su apelación sobre el pago de la diferencia de utilidades reclamadas desde el año 2006 al 2011, bajo el argumento que si se admitió el porcentaje de servicio a razón de 02 puntos sobre el 10% del servicio cobrado al cliente como formando parte del salario desde el año 2006 y así fue reconocido para las vacaciones y bono vacacional, debía ser también reconocido para las utilidades; apelando de igual manera sobre la improcedencia del pago de los días de descanso y feriados ya que no se tomó en cuenta los 02 puntos que sobre el 10% del servicio al cliente cobraba la demandada, lo cual formaba parte del salario desde el 2005 hasta el 2008.

   Respecto de lo planteado, evidencia este Tribunal de Alzada de la sentencia objeto de apelación, que el Juez de Primera Instancia resolvió el punto atinente al salario y concluyó que éste (según recibo de pago insertos desde el folio 74 al 126 y desde el folio 137 hasta el folio 218 de la pieza signada con el No.01 del expediente) estaba compuesto por un salario mixto constituido por dos (02) puntos del 10% de las ventas, que en puridad es el 10% del servicio, más bono nocturno, más feriados laborados, más horas extras diurnas y nocturnas, y que a partir del mes de abril del año 2009 el monto correspondiente a los 02 puntos, fue pasado a salario, para luego concluir que último salario del actor fue de Bs. 9.215,36 (un salario fijo de Bs. 7.050,0 más incidencias para un total de Bs. 9.215,36), concluyendo luego, en la cuantía de los salarios normales discriminados desde el 01 de septiembre de 2005 hasta el 24 de enero de 2013 a los fines del cálculo del salario mensual para el cálculo a su vez de la Garantía de Prestaciones Sociales conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; salarios éstos que fueron los señalados por la demandada en su escrito de contestación a la demanda por lo que se considera que la misma probó los alegados en la oportunidad procesal correspondiente. De igual forma, se observa que sobre dichos salarios no apelaron las partes, y en virtud de ello considera quien decide de conformidad con el principio de non reformatio imperius mal puede ser modificados por esta Alzada; de manera que si sobre estos salarios no apelaron las partes es por lo que debe concluierse que no hay controversia sobre los mismos ni sobre su cuantificación. Así se decide.

   Siendo en consecuencia los salarios percibidos por el actor los siguientes:

   MES Y AÑO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO

   Sep-05 1.794,07 59,80

   Oct-05 1.794,07 59,80

   Nov-05 1.794,07 59,80

   Dic-05 1.794,07 59,80

   Ene-06 1.844,07 61,47

   Feb-06 1.844,07 61,47

   Mar-06 1.844,07 61,47

   Abr-06 1.844,07 61,47

   May-06 1.844,07 61,47

   Jun-06 1.894,07 63,14

   Jul-06 1.912,20 63,74

   Ago-06 1.844,07 61,47

   Sep-06 1.844,07 61,47

   Oct-06 1.844,07 61,47

   Nov-06 1.844,07 61,47

   Dic-06 1.844,07 61,47

   Ene-07 1.946,87 64,90

   Feb-07 1.946,87 64,90

   Mar-07 1.946,87 64,90

   Abr-07 1.946,87 64,90

   May-07 1.946,87 64,90

   Jun-07 1.946,87 64,90

   Jul-07 1.946,87 64,90

   Ago-07 1.946,87 64,90

   Sep-07 1.946,87 64,90

   Oct-07 1.946,87 64,90

   Nov-07 4.034,38 134,48

   Dic-07 4.034,38 134,48

   Ene-08 4.034,38 134,48

   Feb-08 4.034,38 134,48

   Mar-08 4.034,38 134,48

   Abr-08 4.034,38 134,48

   May-08 4.034,38 134,48

   Jun-08 4.034,38 134,48

   Jul-08 4.831,38 161,05

   Ago-08 4.979,94 166,00

   Sep-08 4.191,38 139,71

   Oct-08 4.544,38 151,48

   Nov-08 4.820,75 160,69

   Dic-08 5.045,05 168,17

   Ene-09 4.641,75 154,73

   Feb-09 4.752,73 158,42

   Mar-09 4.559,21 151,97

   Abr-09 5.934,74 197,82

   May-09 5.558,32 185,28

   Jun-09 5.031,65 167,72

   Jul-09 4.570,71 152,36

   Ago-09 5.557,82 185,26

   Sep-09 5.849,37 194,98

   Oct-09 7.047,15 234,91

   Nov-09 7.328,50 244,28

   Dic-09 7.757,89 258,60

   Ene-10 9.189,00 306,30

   Feb-10 8.319,28 277,31

   Mar-10 8.012,78 267,09

   Abr-10 8.012,78 267,09

   May-10 8.012,78 267,09

   Jun-10 8.012,78 267,09

   Jul-10 8.012,78 267,09

   Ago-10 7.808,45 260,28

   Sep-10 8.012,78 267,09

   Oct-10 6.589,75 219,66

   Nov-10 8.012,78 267,09

   Dic-10 8.012,78 267,09

   Ene-11 8.012,78 267,09

   Feb-11 8.012,78 267,09

   Mar-11 8.012,78 267,09

   Abr-11 9.768,78 325,63

   May-11 9.285,97 309,53

   Jun-11 10.648,56 354,95

   Jul-11 9.912,56 330,42

   Ago-11 11.149,01 371,63

   Sep-11 9.571,92 319,06

   Oct-11 8.132,68 271,09

   Nov-11 9.624,02 320,80

   Dic-11 8.745,36 291,51

   Ene-12 9.700,35 323,35

   Feb-12 10.239,31 341,31

   Mar-12 10.387,73 346,26

   Abr-12 11.226,59 374,22

   May-12 9.567,86 318,93

   Jun-12 10.359,11 345,30

   Jul-12 8.683,95 289,47

   Ago-12 7.517,01 250,57

   Sep-12 10.681,14 356,04

   Oct-12 10.131,13 337,70

   Nov-12 9.453,30 315,11

   Dic-12 9.215,36 307,18

   Ene-13 9.215,36 307,18

   Establecido lo anterior y con respecto al reclamo de diferencia de utilidades, evidencia este Tribunal que la parte actora alegó que la demandada pagó por este concepto los siguientes montos Bs. 1.567,10 en el año 2006; Bs.1.567,10 para el año 2007; Bs.3.441,85 para el año 2008; Bs.8.630,00 para el año 2009 y 14.910,00 para el año 2011; al respecto y luego de un análisis de los promedios salariales diarios de tales períodos (2006: Bs.61,79; 2007: Bs.76.49; 2008: Bs.146,16; 2009: Bs.190,50 y para 2011: Bs.307,99), los cuales multiplicados por 45 días que paga la demandada por este concepto no resultó en diferencia favorable para la parte actora, razón por la cual se declara la improcedencia de la apelación formulada sobre este punto. Así se decide.

   En cuanto a la apelación de los días feriados y de descanso, se evidencia que la sentencia de Primera Instancia declaró improcedente este concepto bajo el argumento que la demandada logró demostrar su pago mediante los recibos de pago insertos al expediente. Por su parte, la representación judicial de la parte actora indicó en la audiencia de apelación que la recurrida no tomo en cuenta que esos dos (02) puntos sobre el 10% formaban parte del salario normal desde el año 2005 hasta el año 2008. Respecto de lo planteado, evidencia este Tribunal de Alzada de la sentencia objeto de apelación, que el Juez de Primera Instancia resolvió el punto atinente al salario en los términos precedentemente establecidos. En tal sentido, considera esta Juzgadora que la Juez de Primera Instancia, consideró tales días como de descanso y feriados como bien pagados cuando incluyó los 2 puntos sobre el 10% del porcentaje de servicio así como las incidencias del bono nocturno, horas extras y días de descanso y feriados trabajados, lo cual así fue constatado por este Juzgado de Alzada cuando analizó los recibos de pago valorados supra, razón por la cual se declara improcedente la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. Así se decide.

   En cuanto a los puntos de apelación indicados por la representación judicial de la parte demandada este Juzgado pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

   En cuanto a la Garantía de Prestaciones Sociales, la parte demandada apela de este concepto por la forma de cálculo desde el mes de mayo de 2012 hasta el mes de enero de 2013, por cuanto la antigüedad se causa al inicio del trimestre y se abonan al final con el salario promedio del trimestre y que la sentencia de Primera Instancia hace el abono al inicio del trimestre. De la revisión de la sentencia de Primera Instancia, se evidencia del folio 335 de la pieza signada con el No. 01 del expediente específicamente en el cuadro en el cual se realiza el cálculo que el Juez a quo abona los 15 días de este concepto al inicio del trimestre, lo cual es contrario a lo dispuesto en lo indicado en el literal “a” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadora el cual señala que el patrono depositará a cada trabajador por concepto de garantía de prestaciones sociales el equivalente a 15 días cada trimestre, pero que deberá ser pagado a razón del último salario devengado, con lo cual concluye este Tribunal de Alzada, que debe ser abonado al trabajador al final del trimestre, más no al inicio del mismo, y para el caso de autos tomándose en consideración el salario promedio del trimestre. En tal sentido, al observarse el error en el cálculo en el cual incurrió el Juez de Primera Instancia, se declara con lugar la apelación de la demandada en cuanto a este punto. Así se decide.

   Respecto a los intereses sobre prestaciones sociales y las deducciones de los anticipos de las prestación de antigüedad, se evidencia que la sentencia recurrida ordenó el pago de este concepto por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, que en cuanto a los anticipos recibidos por el actor durante el tiempo que duró la relación de trabajo, se ordenó su deducción al final del cálculo. Por su parte la demandada indicó durante la celebración de la audiencia de apelación que la recurrida ordenó la capitalización de los intereses lo cual no fue solicitado por el actor conforme a lo ordenado en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, alegando de igual forma que en cuanto a los anticipos de prestaciones sociales y el pago de los intereses de las prestaciones sociales que las mismas no se descontaron en la oportunidad en que fueron otorgadas al trabajador sino al final del cálculo. En tal sentido, este Tribunal de alzada, en cuanto a la capitalización de los intereses de la garantía de las prestaciones sociales no evidencia que la parte actora lo haya así peticionado en su escrito libelar, con lo cual se declara procedente el punto de apelación de la parte demandada en cuanto a este punto. Respecto a la deducción de los anticipos de prestaciones sociales y los pagos realizados por concepto de intereses de prestaciones sociales, este Tribunal de Alzada ordena la deducción de los mismos en la oportunidad en la cual fueron pagadas y recibidas por el actor, y a partir de ello se ordena el cálculo de los intereses de prestaciones sociales; con lo cual se declara con lugar la apelación de la parte demandada en cuanto a este punto. Así se decide.

   Como consecuencia de lo antes expuesto corresponde al actor el pago de lo siguiente:

   Se ordena el pago de los intereses de la garantía de antigüedad, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un solo experto con cargo de la demandada, quien deberá considerar las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período sin capitalización. El experto deberá realizar dicha experticia según los parámetros expuestos y en la forma dispuesta en el cuadro que antecede, debiendo tomar en cuenta la fecha de abonos de anticipos y de intereses por parte de la demandada por los siguientes montos: Bs.1.076,96 para el mes de diciembre de 2008; Bs.882,85 para el mes de diciembre de 2009; Bs.1.358,39 para el mes de diciembre de 2010; Bs.3.424,32 para el mes de enero de 2012 y Bs.2.941,87 para el mes de diciembre de 2012. Así se decide.

   Sobre las diferencias de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, apeló la representación judicial de la parte demandada indicando que el Juez de Primera Instancia apreció pagos por concepto de vacaciones para luego señalar que no hay prueba del pago desde el año 2006 al 2010, y en virtud de ello alegó su pago y que lo que podría haber es diferencia más no el total. Al respecto se observa de la sentencia que el Juez a quo al momento de apreciar las pruebas concluyó el pago de los periodos correspondientes al 2010-2011 y 2011-2012, y concluyó sobre las mismas que hay diferencias porque no se consideró las incidencias en el salario y ordenó su pago con ocasión a esa diferencia de salario. De igual manera en la sentencia el Juez mandó a pagar por falta de prueba los periodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010 con base al último salario, y a deducir las cantidades pagadas al actor según los recibos de pago insertos desde el folio 127 al 129 del expediente (atinentes a los períodos 2010-2011 y 2011-2012). En tal sentido, este Juzgado de Alzada evidencia respecto a las vacaciones y bono vacacional de los periodos 2010-2011 y 2011-2012 que la Juez de Primera Instancia concluyó su pago más no con las incidencias devengadas por el actor. Sin embargo, hay contradicción en la recurrida ya que estableció los salarios por dichos periodos y concluyó en los alegados por la demandada quien señaló haberlos pagados con incidencias a partir del año 2009, puesto que a partir del mes de abril del año 2009 las mismas (2 puntos del 10% del servicio, más incidencia por bono nocturno, más horas extras) fueron tomados en cuenta para el salario y en las pruebas se apreció los recibos de pago por vacaciones de los periodos 2010-2011 y 2011-2012 (folios 127 al 129 de la pieza signada con el No. 01 del expediente), mal podría haberse ordenado el pago de diferencia por incidencias, razón por la cual se declara con lugar la apelación de la parte demandada en cuanto a este punto. Así se decide.

   Sobre las diferencias de las vacaciones y bono vacacional de los periodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, se aprecia que el Juez a quo considero que el salario del actor estaba compuesto por dos (02) puntos del 10% del servicio más bono nocturno más las horas extras, y que los 2 puntos del 10% del servicio pasó a formar parte del salario en el mes de abril del 2009; siendo así y como quiera que el Juez consideró diferencias por pagar en periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010; es correcto mandar a pagar las diferencias de las vacaciones y bono vacacional en cuanto a las incidencias de los 2 puntos del 10% del servicio para las vacaciones, pero resulta incorrecto mandarlas a pagar con el último salario sino con el salario promedio del año anterior en que nació el derecho para los períodos que van desde 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008 por aplicación del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para dicho período y en el entendido que la parte actora admitió pago parcial. Por otro lado y en cuanto al período 2008-2009 y 2009-2010 se ordena pagar la diferencia que resulte de la aplicación del salario promedio del mes anterior en que nació el derecho; todo conforme a lo dispuesto en los artículos 2019 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para dichos períodos y con base a los salarios establecidos en el presente fallo. A los fines de lo que corresponda al actor por estos conceptos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un solo experto con cargo de la demandada, quien deberá tomar en cuenta los parámetros antes expuestos y deducir lo pagado por la demandada y que admitió la parte actora en su escrito libelar, de Bs. 1.332,05 para el período 2005-2006; de Bs.2.249,1 para el período 2006-2007; de Bs.2.416,57 para el período 2007-2008; de Bs.5.497,8 para el período 2008-2009; y de Bs.6.6714,28 para el período 2009-2010. En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada en cuanto a este punto. Así se decide.

   Así se decide.

   En cuanto a las vacaciones y bono vacacional del periodo 2012-2013, la recurrida ordenó su pago bajo el argumento que no quedó demostrado a los autos su pago aunado al hecho que la demandada reconoció adeudar dichos conceptos en su escrito de contestación a la demanda. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada apeló de este punto indicando que el actor reclama su diferencia más no el pago completo de estos conceptos. Al respecto, evidencia este Tribunal de Alzada de la revisión del escrito libelar que la parte actora reclamó el pago completo de este concepto, sin admitir que el mismo le haya sido pagado, es decir, no se evidencia que reclame su diferencia. En tal sentido, de una revisión de los elementos probatorios consignados a los autos, esta Alzada no evidencia pago alguno realizado por la parte demandada a favor del actor por estos conceptos, razón por la cual se declaran procedentes en derecho el pago de estos conceptos tal y como lo estableció la sentencia de Primera Instancia. En consecuencia, se condena al pago de lo establecido por el Juez a quo, con base al principio de non reformatio in peius, es decir 7,33 días a razón de Bs.320,00 para un total de Bs.2.346,65 por concepto de vacaciones fraccionadas del período 2012-2013 y la cantidad de 7,33 días a razón de Bs.320,00 diarios equivalente a Bs.2346,65 por concepto de bono vacacional. Como consecuencia de lo antes expuesto este Tribunal de Alzada declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada en cuanto a este punto. Así se decide.

   En cuanto a las utilidades fraccionadas del año 2013, la sentencia de Primera Instancia ordeno el pago de este concepto bajo el argumento que la demandada no logró demostrar su pago. Al respecto alego la parte demandada que no le corresponde el pago de este concepto por cuanto no laboró el mes completo. En tal sentido, este Tribunal de Alzada evidencia que este concepto se refiere a la participación del trabajador en los beneficios que generó la entidad de trabajo y que es pagada por año de ejercicio económico, es decir, por el periodo de un año contados a partir del mes de enero hasta el mes de diciembre. De igual forma es oportuno indicar que el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras en su segundo aparte, establece que en los casos de que el trabajador no hubiese labora todo el año, la bonificación se reducirá a los meses completos de servicios prestados, Ahora bien, en el presente caso, ambas partes quedaron contestes en que el trabajador dejó de prestar servicios el día 24 de enero de 2013, con lo cual no prestó servicios el mes completo, y es por ello, que resulta improcedente en derecho el pago de este concepto, razón por la cual se declara con lugar la apelación de la parte demandada respecto a este punto. Así se decide.

   Por cuanto las partes no apelaron del establecimiento de los intereses de mora ni de la corrección monetaria establecidos por el Juez de Primera Instancia, es por lo que se confirman los mismos en los términos siguientes:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo esto es, 24 de enero 2013 hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.

   Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.

   Se condenan los intereses moratorios sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la notificación de la demandada esta es 05 de junio de 2013, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.

   Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada esto es, 05 de junio de 2013, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se Establece

6. DISPOSITIVO

   Como consecuencia de los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos es por lo que este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declarando: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación formulada por la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación formulada por la parte demandada contra la sentencia de mérito fecha 30 de septiembre de 2014, emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo en la demanda interpuesto por el ciudadano M.A.R.T. contra la entidad de trabajo SERVICIOS MACRIS 18, C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se condena a esta última al pago de los conceptos y montos establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia objeto de apelación. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al primer (01) día del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   Abg. A.T.

   LA JUEZ

   Abg. RAYBETH PARRA

   LA SECRETARIA

   EXPEDIENTE: AP21-R-2014-001573