Decisión nº 82-05 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 10 de Noviembre de 2005

Acudieron los profesionales del derecho L.A.G.H. y O.A.R., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano M.D.L.C.M., y demandaron por COMODATO al ciudadano EGNOL R.G.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 1731 del Código Civil Vigente.

Alegan los apoderados judiciales de la demandante, en su escrito de demanda que “...el ciudadano EGNOL R.G.C., (...) y –(su)- representado M.D.L.C.M., ya identificado; celebraron en Ciudad Ojeda UN ACUERDO o CONVENIMIENTO, sobre un inmueble compuesto por una casa de habitación familiar y su terreno propio, con una superficie aproximada de Ocho mil trescientos noventa metros cuadrados con quince decímetros cuadrados (8.390,15 M2), ubicado en la Calle Vargas, entre las Avenidas 42 y 43 del área u.d.C.O., comprendido dentro de los linderos, medidas, características y demás especificaciones que se señalan en Instrumento Público que el Ciudadano EGNOL R.G.C. y –(su)- representado M.D.L.C.M., habrían de suscribir posteriormente por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda, el día 25 de febrero de 1.994, autenticado bajo el No. 38, Tomo 7°., documento este mediante el cual el Ciudadano EGNOL R.G.C. y su señora esposa, la Ciudadana M.J.Z.G., venden a –(su)- representado, de manera real, pura y simple, sin reserva ni gravamen, el inmueble situado en la Calle Vargas, entre las Avenidas 4 2 y 43 del área u.d.C.O..”.

Que “En el documento privado de fecha 1° de Diciembre de 1.993, (...) –(su)- representado, concede al Ciudadano Egnol R.G.C., el derecho a seguir ocupando con su familia, POR UN PLAZO NO MAYOR DE DOCE (12) MESES, A PARTIR DE LA FECHA DE OTORGAMIENTO DEL DOCUMENTO DE CONTRA-VENTA, la Casa-Quinta objeto de la negociación. Autorización de uso concedida en forma gratuita, siendo esta autorización de uso y ocupación gratuita, una forma lícita de contratación que se enmarca dentro de nuestra legislación civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.724 y siguientes del Código Civil, bajo el TITULO DEL COMODATO; vale decir, lo contratado bajo la figura de “convenio” o “acuerdo” puede subsumirse en la figura legal de comodato.-“.

Que por el contrato de fecha 1° de diciembre “...se prevee que el mismo tendrá una duración NO MAYOR DE DOCE (12) MESES, plazo este que empezaría a contarse a partir de la fecha de otorgamiento del Documento de Compra-Venta que posteriormente seria firmado por los Ciudadanos EGNOL R.G.C. y M.D.L.C.M.. Esta condición o plazo pendiente se inició el día. (sic). Como ya se dijo, 25 de febrero de 1.994, cuando las partes otorgaron Documento de compra-venta por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda, anotado bajo el No. 38, Tomo 7°., el cual además fue registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos Lagunillas y Valmore R.d.E.Z., el día 27 de Mayo del 2.0003, bajo el No. 25, Protocolo Primero, Tomo 3.- De modo que el plazo o término de duración del “Acuerdo” o “Convenio” de Comodato, celebrado entre las partes, comenzó a transcurrir el día 25 de febrero de 1.994 y venció en su máxima extensión convenida, el día 26 de Febrero de 1.995.-”.

Que “Por lo convenido en el Ordinal Segundo del acuerdo o convenio privado o Comodato, el COMODATARIO, Ciudadano Egnol R.G.C., se comprometía a sólo usar y ocupar la casa de habitación autorizada a ser ocupada en forma gratuita, A NO HACERLE MODIFICACIONES INTERNAS O RESTAURACIONES, y a no permitir que otras apersonas ocupen ese inmueble. Por lo convenido en el Ordinal Tercero del acuerdo o convenio de Comodato, el ocupante y usuario Egnol R.G.C., se comprometió a mantener la casa de habitación, en las mismas condiciones que se encontraba en el momento de la contratación y a efectuarle las reparaciones menores que pudiera necesitar. Las condiciones de uso y ocupación de la casa de habitación eran conocidas amplia y perfectamente por el comodatario Egnol R.G.C., por estarla habitando él con su esposa y familia y por haberla construido el mismo a sus propias expensas. Por lo convenido en el Ordinal Cuarto del convenio o acuerdo de Comodato, el Comodatario, Egnol R.G.C., se hizo responsable del pago de los servicios públicos como: agua, electricidad, aseo urbano, etc. Y probarle estas circunstancias de pago al COMODANTE, -(su)- representado M.d.l.C.M., cuando hiciere entrega definitiva o devolución del inmueble. Por –(ese)- mismo Ordinal Cuarto del acuerdo o convenido de Comodato, el COMODATARIO, EGNOL R.G.C., quedaba obligado a devolver o hacer entrega definitiva del inmueble COMPLETAMENTE DESOCUPADO al Comprador M.D.L.C.M..”.

Que “En la fecha dicha, 25 de febrero de 1.994, en la cual se suscribió por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda, el contrato de compra-venta anteriormente aludido, el HOY COMODATARIO y antes propietario EGNOL R.G.C., vendió de manera real, pura y simple, sin condición ni gravamen alguno a –(su)- representado, un inmueble de su única y exclusiva propiedad, compuesto por una casa de habitación y su terreno propio, ubicado en la Calle Vargas, entre las Avenidas 42 y 43 de Ciudad Ojeda, Municipio Autónomo Lagunillas, Estado Zulia. El terreno tiene las siguientes medidas y linderos: NORTE: mide Ochenta y cuatro metros con dieciséis centímetros (84,16 Mts) y linda con propiedades de C.R., R.M., H.P. y M.J.; SUR: Mide Noventa y un metros con cincuenta y tres centímetros (91,53 Mts) y linda con la vía pública, la Calle Vargas; ESTE: mide Noventa y nueve metros con cuarenta y ocho centímetros (99,48 Mts) y linda con propiedad de G.C.. El terreno afecta una superficie aproximada de Ocho mil trescientos noventa metros cuadrados con quince decímetros cuadrados (8.390,15 m2).- La casa está construida con paredes de bloques, techos de loza formando por tabelones y acerolit, piso de granito pulido y cerámica y está constituida por dos cuartos dormitorios, comedor, sala-recibo, dos salas sanitarias, cocina, lavandería y un garaje techado en la parte lateral derecha y un depósito cercado con malla tipo ciclón y brocales de concreto, con tres pelos de alambres con púas, un tanque subterráneo de concreto para agua potable y un pozo séptico para las aguas negras. Este contrato de compra-venta fue suscrito también por la Ciudadana M.J.Z.D.G. (...) en su carácter de cónyuge del vendedor, concediendo la autorización de Ley para la venta por ser un inmueble perteneciente a la comunidad conyugal.”.

Que “...vencido el término convenido para la devolución del inmueble, el COMODATARIO EGNOL R.G.C., se ha negado a cumplir pacíficamente con sus obligaciones, muy especialmente la obligación de entregar completamente desocupado el inmueble tantas veces mencionado.”.

Por lo expuesto “...y por estar vencido el término concedido, el cuál (sic) comenzó a transcurrir y se agotó plenamente, al darse la condición de compra-venta a que estaba sujeto dicho término y por el derecho que a –(su)- representado asiste de exigirle al Ciudadano EGNOL R.G.C., la restitución o entrega material de este juicio –(demandó)- (...) al Ciudadano EGNOL R.G.C., (...) para que convenga en la RESTITUCIÓN pacífica del inmueble de actas, TOTALMENTE DESOCUPADO Y SOLVENTE EN EL PAGO DE TODOS LOS SERVICIOS OUBLICOS; conforme a lo establecido en el contrato de Comodato y en el Artículo 1.731 del Código Civil y, en caso de negarse a hacerlo, sea condenado por este Tribunal en su definitiva, con la imposición de las costas y costos del procedimiento...”.

Estimó la demanda en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,oo).

A dicha demanda el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada en fecha 17 de marzo de 2005 y emplazó al ciudadano EGNOL R.G.C. para la contestación de la demanda o para que oponga las defensas que creyere convenientes.

Notificado como fue la parte demandada, en fecha 14 de julio de 2005, el abogado D.M.P., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EGNOL R.G.C., dio contestación a la demanda impugnando, rechazando y desconociendo “...el supuesto documento privado de fecha 1° de Diciembre de 1993, producido con el libelo como fundamento de la acción (...) por no ser fidedigna de su original.”.

También manifiesta “...que los apoderados judiciales de la parte actora, han abusado de la buena f.d.T. toda vez que en el escrito presentado hacen un encuadre de los hechos que con anterioridad fueron preparados para la consignación del instrumento poder, el original del contrato, cuando dicen: ‘Consignamos además del instrumento poder que acredita nuestra representación, el original del contrato o acuerdo o convenido de uso gratuito o comodato, DEL CUAL SOLICITAMOS SEA GUARDADO EN CUSTODIA ESPECIAL EN LA CAJA DE SEGURIDAD DEL TRIBUNAL, para custodia por ser un documento original, privado y único, del cual no existe otro ejemplar y consignamos una fotocopia del mismo, a los fines de su certificación...’ ¿pero no se puede ocultar la verdad?. (...) nunca los apoderados judiciales de la parte actora consignaron con el libelo de la demanda el ORIGINAL DEL CONTRATO o acuerdo o convenio de uso gratuito o comodato, como tampoco es verdad que el Tribunal lo guardó en custodia en la Caja de Seguridad y, por consiguiente, jamás y nunca pudo haber sido devuelto a la parte actora el documento original, privado y único tipeado a máquina en papel sellado del Estado Zulia N° 92-4432468, supuestamente firmado por sus otorgante el 1° de Diciembre de 1993....”, razón por la cual, impugnó dicha copia.

Alegó “...falta de cualidad en la parte demandada para sostener el presente juicio con la finalidad de que el órgano jurisdiccional se pronuncie como punto previo en la sentencia de fondo por la INADMISIBILIDAD de la demanda.”.

Rechazó, negó y contradijo todos y cada uno de los hechos, alegatos y defensas narradas en el libelo, así como la pretensión del actor. También manifestó que “No es cierto –(y por eso lo rechaza)- de que la casa de habitación era supuestamente, ‘autorizada a ser ocupada en forma gratuita, A NO HACERLE MODIFICACIONES INTERNAS O RESTAURACIONES, y a no permitir que otras personas ocupen el inmueble’, lo que –(contradice)- en toda forma de derecho como igualmente –(contradice)- el alegato de que ‘las condiciones de uso y ocupación de la casa de habitación eran conocidas amplias y perfectamente por el comodatario EGNOL R.G.C.”. Igualmente –(rechaza que su representado)- se hizo presuntamente responsable del pago de los servicios públicos, ni puede presumirse el supuesto comodante como propietario de la cosa para que se le devuelva el inmueble a la supuesta fecha de vencimiento, ni el anterior propietario vendió el 01/12/1993 el inmueble que se describe en la demanda.”.

Que “Es incierto de que –(su)- representado se ha negado a cumplir pacíficamente obligaciones que no nacieron del supuesto contrato de comodato, toda vez que nadie puede obligarse ante un supuesto propietario cuando no le pertenece el inmueble a la fecha del supuesto contrato, por lo tanto, -(su)- poderdante no se encuentra obligado a restituir la casa y no conviene en la entrega material del inmueble, supuestamente, objeto de presunta compra-venta, ni es el objeto del presunto contrato de comodato.

Rechazó, y contradijo el valor estimado en la demanda en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 150.000.000,OO) “...por ser exagerado su estimación y, además, -(su)- representado no se encuentra obligado a un cumplimiento que presume derivarse de relación vinculatoria con una casa dado en préstamo de uso, toda vez que no se esta frente al supuesto de las obligaciones propter rem, esto es, el de una persona que se ve en el caso de realizar una determinada prestación mientras esté en relación de propiedad o de posesión con una cosa determinada y conforme a lo previsto en el articulo 1157 del Código Civil, la obligación sin causa o en una causa ilícita, no tiene ningún efecto que obligue, supuestamente la devolución de un inmueble como presunto objeto de contrato.”.

De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil RECONVINO “...al demandante M.D.L.C.M., (...) quien haciendo ABUSO DE DERECHO intenta demanda temeraria contra –(su)- poderdante por ante –(el Tribunal a-quo)- solicitando el cumplimiento de una supuesta obligación derivada de un presunto contrato de comodato celebrado por las partes, supuestamente, el 01 de Diciembre de 1993....”.

Estimó el daño moral causado a su representado en la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,oo),...”.

El Juzgado de Primera Instancia en fecha 20 de julio de 2005, se pronuncio al respecto declarando “...INADMISIBLE la RECONVENCION propuesta por el Abog. D.M., quien actúa como apoderado Judicial de la parte demandada,...” .

De dicha decisión el abogado D.M.P., apeló, la cual fue oída en un solo efecto mediante auto de fecha 29 de julio de 2005.

Posteriormente, luego de haber sido oída la apelación en un solo efecto, el abogado D.M.P., solicitó al Juzgado del conocimiento de la causa, copias certificadas para acompañarlas al recurso de hecho que cursaba ante este Superior Órgano Jurisdiccional.

En fecha 09 de agosto de 2005, el Juzgado a-quo en virtud de “...que incurrió el un error involuntario al admitir la apelación propuesta en un solo efecto, toda vez que debió ser oída en ambos efectos, y remitir el expediente completo en su forma original (...) de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, Reforma el auto dictado en fecha veintinueve (29) de Julio de 2005, y ordena oír la Apelación propuesta por el Apoderado Judicial de la parte demandada, en ambos efectos,...”.

Por otro lado, este Juzgado Superior, habiendo introducido el abogado D.M.P. el recurso de hecho, le dio entrada en fecha 05 de agosto de 2005 y dispuso producir su decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, por lo que ordenó a la recurrente consignar las copias certificadas correspondientes.

Ahora bien, en virtud de que en fecha 19 de septiembre de 2005, se le dio entrada al juicio de Comodato ante este Tribunal Superior, el 20 del mismo mes y año este Juzgado se pronunció con respecto al recurso de hecho y lo declaró inadmisible, “...en virtud de que en este Tribunal se encuentra el expediente en el que el Juzgado de Primera Instancia dictó el auto del cual se recurre, dado que la apelación fue oída en su doble efecto.”.

El 11 de octubre de 2005, este Tribunal dictó auto ordenando la acumulación del recurso de hecho al juicio de comodato en virtud de que la causa principal se encontraba en esta instancia por efecto de la apelación oída en ambos efectos.

Llegada la oportunidad de informes, el apoderado judicial de la parte demandada, profesional del derecho D.M.P., presentó su respectivo escrito, sin observaciones de la parte demandante.

Ahora bien, siendo hoy, el segundo día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar su fallo y lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Competencia

La decisión contra la cual se apela, fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en un Juicio de COMODATO, por lo cual este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y material para conocer de la incidencia surgida, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 aparte B ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

Consideraciones para decidir

El artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340

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A su vez el artículo 399 eiusdem, establece:

El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deba ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario

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Ahora bien, por tratarse la actividad reconvencional de una demanda, pero ésta vez su actor es el accionado en la demanda originaria, y el sujeto pasivo es el demandante en aquélla, tal como expresa el tratadista patrio Rengel-Romberg: “ La reconvención, mutua petición o contrademanda puede definirse como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia “ ( “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo: III, pág. 145). – Razón por lo cual dicha demanda reconvencional debe imperiosamente cumplir las exigencias sustanciales que prevé la Ley para el ejercicio de toda acción, es decir, las contempladas en el artículo 341 de la N.A.C.:

Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa: Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos.

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Al respecto, en lo que concierne a las causales de inadmisibilidad de la acción, ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de mayo de 2001, Expediente Nº 00-2055, cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. J.E.C., lo siguiente:

…La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que a constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho.

En sentido general, la acción es inadmisible:

1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil.

2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).

3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso…

4) Dentro de la clasificación anterior (la del número 3), puede aislarse otra categoría, más específica, de causales de inadmisibilidad de la acción, y es que ella se utilice para violar el orden público o infringir las buenas costumbres.

El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala a estas causas como de inadmisibilidad de la demanda (del escrito), pero en realidad sus supuestos se convierten en causas de inadmisibilidad de la acción, ya que no podrá administrarse justicia, y ello ocurre cuando:

a) Se incoa la acción para crear un proceso que viene a obrar como un instrumento para cometer un fraude, bien se trate de un fraude procesal para perjudicar a alguien específicamente dentro del proceso o con motivo de él, o bien se trate de un fraude a la ley. Se está en presencia de acciones incoadas para alterar el orden público constitucional, al desvirtuar los f.d.p., tal como lo ha expresado esta Sala en fallos de 9 de marzo de 2000 y 4 de agosto de 2000 (casos: S.S.d.Z. e Insana C.A., respectivamente).

b) Por otra parte, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el numeral 6 del artículo 84, contempla como causal para que no se admita ninguna demanda ni solicitud, el que ella contenga conceptos ofensivos e irrespetuosos. También se trata del rechazo del escrito, pero en el fondo tal prohibición está ligada a la falta de interés procesal y a la protección de las buenas costumbres, ya que la acción no es un medio para injuriar, ofender o atacar a funcionarios o instituciones, su fin es que la jurisdicción actúe, se administre justicia y se resuelvan conflictos…

5) Por otra parte, la acción incoada con fines ilícitos necesariamente debe ser inadmisible, si ello lo alega una parte o lo detecta el juez, ya que el fin de la acción, en estos casos, no es sólo que se declare el derecho a favor de una parte, o se le repare al accionante una situación jurídica, sino que con deslealtad procesal se trata de enervar el derecho de defensa de la contraparte (lo que es fraudulento), y a la vez causarle daños, como sería aumentarle los gastos que genera la defensa…

6) Pero también existe ausencia de acción, y por aparente debe rechazarse, cuando el accionante no pretende que se le administre justicia, y a pesar que formalmente cumpla las exigencias, su petición es que un órgano no jurisdiccional, o de una instancia internacional ajena a la jurisdicción nacional, conozca y decida la causa. Se está accediendo a la justicia exactamente para lo contrario, para que no se administre. Se acude a la jurisdicción, para que ésta no actúe.

De nuevo estamos ante una manifestación de falta de interés, pero que por su connotación puede señalarse como una categoría propia de inadmisibilidad de la acción, ya que ésta, como otras de las situaciones señaladas, producen efectos que van más allá de la simple declaratoria de la falta de acción o de su inadmisibilidad.

7) Por último, y al igual que las de los números anteriores se trata de situaciones que señala la Sala a titulo enunciativo y que no impiden que haya otras no tratadas en este fallo, debe la Sala apuntar que los escritos de demanda que atenten contra la majestad de la justicia y contra el Código de Etica Profesional del Abogado (en cuanto a lo que suscribe el profesional del derecho), influyen también sobre el derecho a la acción. Una acción cuyo fin, así sea indirecto, es atentar contra la majestad de la justicia, injuriando a quien va a administrarla, poniendo en duda al juzgador, descalificándolo ab initio, o planteando los más descabellados y extravagantes pedimentos, es inadmisible, ya que en el fondo no persigue una recta y eficaz administración de justicia. Se utiliza al proceso con un fin distinto al que le corresponde, y para ello no es el acceso a la justicia que garantiza la Constitución Vigente…

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Si bien los supuestos de inadmisibilidad contemplados en dicho fallo, son: “...situaciones que señala la Sala a título enunciativo …”; concretamente debemos referirnos a la inadmisión cuando la acción incoada es contraria al orden público, es decir, cuando ésta tiene como propósito desvirtuar los f.d.p. y cuando la tutela del Estado es requerida con fines fraudulentos, bien contra las partes, o en fraude a la propia Ley.

Expone el demandado reconviniente en su reconvención:

RECONVENGO al demandante M.D.L.C.M., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, portador de la cédula de identidad Nº V- 1.645.573, domiciliado en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, quien haciendo ABUSO DE DERECHO intenta demanda temeraria contra mi poderdante por ante este Tribunal Solicitando el cumplimiento de una supuesta obligación derivada de un presunto contrato de comodato celebrado por las partes, supuestamente, el 01 de Diciembre de 1993. …

Pretende con su reconvención la parte accionada, una supuesta responsabilidad civil extracontractual por parte del actor, solo por la circunstancia que éste haya ejercido ante los órgano jurisdiccionales competentes su derecho de acción en pro del requerimiento de una tutela judicial especifica; atribuir como un abuso derecho la circunstancia anterior, sería introducir un obstáculo en el ejercicio de la actividad jurisdiccional tendente a hacer nugatoria la garantía de la tutela judicial efectiva, a quebrantar el carácter finalista del proceso, y lo que es más grave, trastocar el principio de un Estado de Derecho Democrático Social y de Justicia en que se ha constituido el Estado venezolano.

A juicio de este juzgador, la demanda reconvencional interpuesta tiene como fin un propósito distinto al atribuido al proceso, sin que signifique su inadmisión una restricción al ejercicio de acción que eventualmente tendría el demandado para el caso que la demanda en su contra sea declarada temeraria, circunstancia que en un principio pudiera hacerle devenir a su favor un supuesto derecho a reparación como consecuencia de un igualmente supuesto daño ocasionado; tal desviación en cuanto a los f.d.p. que persigue la pretensión contenida en la reconvención radica precisamente en el hecho, que de admitirse la misma basado en las razones en ella alegadas, limitaría un derecho constitucional como el del acceso a la justicia, aun habiéndose invocado al respecto el requerimiento de una tutela judicial, utilizando para ello los instrumentos que el ordenamiento jurídico prevé y ocurriendo el justiciable ante los órganos competentes.

Visto lo anterior, ante lo expuesto en la recurrida, según el cual:

“El concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La necesidad de observancia incondicional de las normas y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, es lo que lleva a este Órgano Subjetivo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a determinar que estamos en presencia de una mutua petición, contraria al orden público, toda vez que los hechos narrados en el libelo reconvencional, obedecen a actuaciones de carácter jurisdiccional de obligatorio cumplimiento, como ya se dejó expuesto.- ...-“.

Tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho fundantes de la presente motiva, esta Superior Instancia, se insiste, en aras del ejercicio de derecho de acción y a una tutela judicial efectiva, insoslayablemente declarará en el Dispositivo del presente fallo: Sin Lugar el recurso de apelación formulado, por vía de consecuencia se Confirma la sentencia recurrida .- Así se decide.

Dispositivo.

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

• SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho D.M.P., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EGNOL R.G.C., parte demandada en el presente juicio; y, por vía de consecuencia,

• SE CONFIRMA, la decisión dictada en fecha 20 de Julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

• Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Año: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. J.G.N..

LA SECRETARIA,

M.F.G.

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 555-05-53, siendo las doce y treinta de la tarde (12:30 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.

LA SECRETARIA,

M.F.G.