Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 11 de Mayo de 2005

Se declaran SIN LUGAR las excepciones opuestas conforme a lo previsto en el artículo 28 literal e-i, la solicitud de nulidad absoluta de la acusación penal Y EL Sobreseimiento de la causa solicitado, por todos los razonamientos y motivaciones explanadas UT supra.

Se declara sin lugar la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a los acusados y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva a la libertad, en virtud de lo establecido en el artículo 250, 251 y 264 de la norma adjetiva penal.

De conformidad a lo previsto en el artículo 331 ejusdem, se ordena la apertura del Juicio Oral y Público en contra de los ciudadanos: J.V.B.A., venezolano, mayor de edad, Titular de la cédula de identidad N° V-10.454.282, natural de Maracaibo, casado Comerciante, fecha de nacimiento: 15/12/1970 y domiciliado en la Urbanización Sapara, Calle 54, N° 05-56, de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CFALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 y 281 del código penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 y 288 del Código penal. 2.- HOO E.W.B., venezolano, natural de Maracaibo, casado, de 30 años de edad, fecha de nacimiento: 13/05/1973, sub. Inspector de la Policía de Maracaibo Estado Zulia, Residenciado en la Calle 82, avenida 19, sector Paraíso, Maracaibo estado Zulia y titular de la cédula de identidad N° V-14.736.571., por la comisión de los delitos de: COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCION DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° en relación al artículo 83 ambos del código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 y 288, relacionado al 292 del Código Penal. 3.- A.A.A.G., venezolano, natural de Villa de Cura, estado Aragua, soltero, fecha de nacimiento: 01/03/1973, de 30 años de edad, oficial de la Policía de Maracaibo Estado Zulia, residenciado en la Urbanización Villa Barral, terraza 9, casa 109, Maracaibo estado Zulia y titular de la cédula de identidad N° 11.284.126, por la comisión de los delitos de: HOMICIDIO CFALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO CLASIFICADA COMO DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 275 del código penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 y 288 del Código penal, todos los delitos anteriores, con las agravantes genéricas contenidas en los artículos 77 numeral 2°, 12°, 14° Ejusdem y la establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en perjuicio del adolescente, quien en vida respondiera al nombre de: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA(OCCISO).

Se decreta El SOBRESEIMIENTO de la causa por muerte del procesado, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 103 del Código penal, con respecto al ciudadano (Fallecido) M.E. BENITEZ OLIVERO, plenamente identificado en la causa.

Se emplazan a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran por ante el Juez de Juicio respectivo. Se faculta suficientemente a la secretaria a los efectos de que remita en su oportunidad las presentes actuaciones a la oficina de Alguacilazgo a los fines que sea distribuida al Juez de Juicio correspondiente. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase.

ALEGATOS DE LOS APELANTES:

Alegan los Abg. M.S. HUERTA Y SARAYEN LEÓN JIMENEZ, en su escrito recursivo:

Denuncian los recurrentes primeramente que la decisión recurrida, emitida por la Juez Segundo de Control, incurrió en inmotivación manifiesta, ya que se basa en falsos supuestos, en el pronunciamiento “SUGUNDO” de la decisión apelada, al considerar como demostrada por el Fiscal la pertinencia y la necesidad de la prueba testimonial, lo cual no consta en actas, por no haberlas indicado el Ministerio Público, solicitando a esta Alzada sea decretada la Nulidad Absoluta de la decisión recurrida.

En este orden de ideas y respecto esta primera denuncia rebatió el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de contestación, los recurrentes sostienen que la Fiscalía no tiene que demostrar la pertinencia y necesidad de la prueba testimonial, en virtud de que solo le impone la norma adjetiva penal la obligación de indicar la necesidad y pertinencia, es decir manifestar el tribunal que se quiere demostrar con ese medio probatorio y porque el mismo es útil para tal fin, siendo esto realizado de manera clara y precisa por esta Represtación Fiscal en el escrito acusatorio, y ademán expuesto de forma oral en la audiencia preliminar, siendo señalado en el acta de audiencia levantada y en el acta motivada que se público con posterioridad.

Esta Corte para decidir, respecto a esta primera denuncia Observa:

Pasa este Tribunal Colegiado a pronunciarse sobre la afirmación realizada por los recurrentes en la no indicación del Ministerio Público sobre la necesidad y pertinencia de las pruebas testimoniales, no compartiendo tal afirmación al extraer del propio escrito acusatorio el cual riela al folio treinta y ocho (38) y siguiente de la presente causa lo siguiente:

MEDIOS DE PRUEBAS

El Ministerio Público ofrece como medio de prueba para el debate oral y público los siguientes:

EXPERTOS: 1.- El Ministerio Público ofrece como medio de prueba el testimonio en calidad de experto de los ciudadanos: T.S.U SALOM SOTO L.A. Y J.R.…omissis…dicha prueba es útil y necesaria, a los fines de demostrar las características de las armas de fuego y as consecuencias que pueden acarrear las mismas.

2. - Se ofrece el testimonio en calidad de experto de la médico anatomopatólogo Dra. Yoleida A, Alemán…omissis…dicha prueba es úti y necesaria, a los fines de demostrar con este testimonio la ubicación de las heridas producidas por las armas de fuego en el cuerpo del adolescente, así mismo la causa que produjo la muerte, y la cantidad de proyectiles que recibió el cadáver.

3. - El testimonio en calidad de expertos de los ciudadanos: JESÚS GLESIAS Y OLMEDILLO CHYSTIEN…omissis…dicha prueba es útil y necesaria, a los fines de demostrar con estos testimonios el reconocimiento legal, y las condiciones del vehículo con respecto a sus seriales.

4. -El testimonio en calidad de experto de las ciudadanas: YENNIFER YORAHSY SANOJA E ISLEY C.M.…omissis…la presente prueba es pertinente, útil y necesaria a los fines de demostrar, si las evidencias recolectadas en el sitio del suceso y enviadas a esa división para su comparación, se encuentran relacionadas con las armas de fuego incautadas en el poder de los imputado, así como las características de dichas armas.

5. - El testimonio del ciudadano: JORGE ELIÉCER CRESPO PACHECO…omissis…quien es Técnico Superior en Criminalística, con diez años de experiencia en balística, dicha prueba es pertinente, por cuanto su testimonio permitirá ilustrar al tribunal, sobre las armas en sí, en que grupo de (sic) encuentran calificadas, etc.

   PRUEBAS TESTIMONIALES: 1.- Se ofrece como medio de prueba el testimonio del ciudadano: EMIL YOVANNY ROQUE MORA…omissis…la presente prueba es pertinente y necesaria, ya que el funcionario policial, fue uno de los que practicaron la aprehensión de los imputados.

2. - Se ofrece como medio de prueba el testimonio del ciudadano: EROL R.S.G.…omissis… la presente prueba es pertinente y necesaria, ya que el funcionario policial, fue uno de los que practicaron la aprehensión de los imputados.

3. - Se ofrece como medio de prueba el testimonio del ciudadano: V.R.…omissis… la presente prueba es pertinente y necesaria, ya que el funcionario policial, fue uno de los que practicaron la aprehensión de los imputados.

4. -El testimonio del ciudadano: LÁZARO MEDINA LUIS ALBERTO…omissis…la referida prueba es útil pertinente y necesaria a los fines de que exponga en el debate oral y público sobre la practica de las diligencias realizadas en el sitio del suceso.

5. - El testimonio del ciudadano: ALASTRE MEDINA YOVANY RAFAEL…omissis...la referida prueba es útil pertinente y necesaria, a los fines de que exponga en el debate oral y público sobre la practica de las diligencias realizadas en el sitio del suceso, en la población de dabajuro, en fecha 06/09/03.

6. -El testimonio del ciudadano J.A.…omissis…la referida prueba es útil, pertinente y necesaria a los fines de que exponga en el debate oral y público sobre la practica de las diligencias realizadas en el sitio del suceso.

7. -El testimonio del ciudadano: RITCHAR SANCHEZ…omissis…la referida prueba en útil y pertinente a los fines de que el referido funcionario exponga sobre lo suscrito por su persona en el acta policial de fecha 06 de septiembre del 2003.

8. -El testimonio de ciudadano: ELEUTERIO A.G. GUTIERREZ…omissis…dicha prueba es útil y necesaria, por cuanto el referido ciudadano, es el propietario de la vivienda en donde dieran muerte al adolescente, en fecha 06/09/03.

9. -El testimonio del ciudadano: G.F. ELEUMIG DAVID…omissis…la presente prueba es útil y pertinente, por cuanto el referido testigo, señala que en fecha 06/09/03, en horas de la madrugada, estando en la casa vio un vehículo con las mismas características en que se trasladaban los imputados de esta causa al momento de su detención.

10. -El testimonio de la ciudadana: NILIAN ANTONIA GUTIERREZ GUTOERREZ…omissis…la presente prueba se ofrece con la finalidad de que la testigo presencial exponga las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que vio en horas de la madrugada el día 06/09/03, en dabajuro.

11. - El testimonio del ciudadano: JONIS A.G.…omissis…la presente prueba es ofrecida por cuanto es útil, pertinente y necesaria, ya que el referido ciudadano es testigo presencial de los hechos acaecidos en el sector la encrucijada en la población de dabajuro.

12. El testimonio del ciudadano: YOVANIS A.G.G.…omissis…la presente prueba es ofrecida por cuanto es útil, pertinente y necesaria, ya que el referido ciudadano es testigo presencial de los hechos acaecidos en el sector la encrucijada en la población de dabajuro.

13. - El testimonio del ciudadano: C.F.…omissis…Su testimonio es útil y necesario por cuanto deberá exponer ante el tribunal en el debate oral y público la información que suministró vía telefónica a esta representante fiscal, EN FECHA 23-09-03, en relación a las condiciones de los permisos y porte de armas de fuegos que aparecen en la causa de J.V.B.A..

    Por su parte el A Quo en su decisión publicada en fecha 07-04-2005, y la que hoy es objeto de apelación, en el capítulo relacionado “SOBRE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN Y DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS”, ciertamente se pronunció acerca de la necesidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas en su oportunidad por el Ministerio Público, y a fines de ilustrar y darle mayor alcance a esta tesis, citamos dicho extracto:

    Seguidamente pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la Acusación y de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, debe este Tribunal constatar que se hayan cumplido los requisitos procesales y en tal sentido se observa que dicha acusación reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto es procedente su admisión. Y así se decide.

    En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se admiten los testimonios; de los EXPERTOS: 1.-Experto, TSU. Salom SOTO L.A. Y J.R., expertos en peritación adscritos al C.I.C.P.C, para que ratifique la firma y contenido de la experticia de reconocimiento legal practicada al arma de fuego involucrada y que se incautaron al momento de la detención. 2.- Se ofrece el testimonio del Experto Médico Anatomopatólogo Dra. Yo leída. Alemán, adscrita a la Coordinación de Ciencias Forenses del C.I.C.P.C, para que ratifique la firma y el contenido del informe de experticia de necroscopia de ley, que le fue practicado al adolescente que en vida respondiera al nombre de R.T.A.R.. 3.- Experto JESUS IGLESAS OLMEDILLO CHRYSTIAN, experto adscritos al C.I.C.P.C, para que ratifique la firma y contenido del informe de experticia y avalúo practicado a el vehículo en la cual fueron aprehendidos los imputados, cuyas características están plenamente identicadas en actas. 4.-Experto YENNIFER YORAHSY SANOJA EISLEY C.M., experto en balística, adscrito al C.I.C.P.C, para que ratifique la firma y contenido de la experticia de reconocimiento técnico y comparación balística. 5.- Experto J.E.C.P., adscrito a la Dirección de Asesoría Científica e Investigaciones del ministerio público, Técnico Superior en Criminalística, para que ilustre al Tribunal sobre la clasificación de las armas incautadas. 6.- Testimonio de los Funcionarios: 1.- Lic. EMIL YOVANNY MORA, funcionario adscrito al Destacamento N° 53 DE Control de la Raya de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, quien fue uno de los que practicaron la aprehensión de los imputados. 2.- El ciudadano EROL R.S.G., funcionario adscrito al Destacamento N° 53 de Control de la Raya de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, quien fue uno que practicó la detención de los acusados y al incautación de las armas de fuego. 3.- El sub. Inspector V.R., adscrito al Destacamento N° 53 de Control de la Raya de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, quien fue uno que practico la detención y la incautación de las armas de fuego. 4.- El funcionario L.M.L.A., adscrito a la Sub. Delegación de Coro Estado Falcón, del C.I.C.P. 5.-. El TSU. Inspector y funcionario ALASTRE M.Y.R., adscrito a la sub. Delegación de Coro estado Falcón del C.I.C.P.C, quien realizó diligencias en el sitio del suceso y recolecto evidencias de interés criminalístico e informe sobre el acta de Inspección Ocular suscrita en el sitio del suceso y la inspección al cadáver. 6.- El testimonio del ciudadano: J.A.T., Inspector y funcionario adscrito al Sub. Delegación de Coro Estado Falcón del C.I.C.P.C, quien realizó Inspección Ocular en el sito del suceso y al cadáver de la victima. 7.- El testimonio del ciudadano: RITCHAR SANCHEZ, agente mayor adscrito a la Sub. Delegación de Coro Estado falcón del C.I.C.P.C, quien suscribe el acta policial de fecha 06 de septiembre de 2003. 8.- El testimonio del ciudadano: E.A.G.P., quien es el propietario de la vivienda en donde dieron muerte al adolescente, en fecha 06-09-03, y manifiesta haber visto a los acusados en días anteriores por los alrededores del sitio del suceso en otras oportunidades, antes que sucedieran lo hechos e igualmente reconoció a los imputados como los que merodeaban sus propiedades. 9.- El testimonio del ciudadano G.F.E.D., testigo que manifiesta también haber visto el carro y a los imputados en horas de la madrugada del día 06-09-03 por su casa y escuchó los disparos en la casa de su papá. 10.- El testimonio de la ciudadana NILIAN A.G.G., testigo presencial, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que vio en horas de la madrugada del día 06-09-03, en Dabajuro, cuando vio a tres personas salir del garaje del señor Tello, después que escuchó varios disparos. 11.- El testimonio del ciudadano JONIS A.G.G. quien es testigo presencial de los hechos en el sitio del suceso. 12.- El testimonio del ciudadano YOVANIS A.G.G., quien es testigo presencial de los hechos que se investigan y acaecidos en el Sector La Encrucijada en la población de Dabajuro. 13.- Testimonio del ciudadano C.F., Coronel adscrito a la Dirección de Armamento de las Fueras Armadas Policiales en la ciudad de caracas, Fuerte Tiuna, para que declare en el juicio Oral y Público sobre la información que posee en relación a las condiciones de los permisos y porte de arma de fuegos que aparecen en la causa a nombre del ciudadano V.B.A..

    Dichas pruebas Testimoniales se admiten de conformidad a lo establecido en el ordinal 9° del artículo 330 del COPP, por considerar que las mismas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Público. (Subrayado y negrilla de la Corte)

    Es por lo que base a las consideraciones antes esbozadas considera este Tribunal Colegiado declara sin lugar la primera denuncia, por no encontrarse incursa la recurrida en los vicios alegados por los recurrentes en su escrito recursivo y así se decide.

    Como segundo alegato denuncian los quejosos la falta de pronunciamiento acerca de las pruebas ofrecidas por la defensa de los imputados, colocándolos así en estado de indefensión, ya que la decisión apelada nada dijo, ni resolvió expresamente respecto el ofrecimiento de las pruebas, señalando los quejosos las siguientes:

    • La prueba de experticia de reconocimiento grafotecnico y grafoquímico sobre el contenido total del acta de derechos a imputados, de fecha 06-09-2003.

    • La prueba de experticia de reconocimiento sobre armas de fuego, proyectiles y conchas percutidas y comparación balística.

    • Tampoco admitió la prueba audiovisual, ofrecida en el capítulo VI del Escrito de Defensa Preliminar, ni admitió la prueba documental ofrecida por la defensa en el Capítulo VIII del mencionado escrito.

    Considerando los quejosos, que las omisiones respecto la admisión de las pruebas anteriormente señaladas colocan en desventaja procesal a sus defendidos, lesionando sus derechos de defensa y rompen los principios del debido proceso y de igualdad de partes en juicio y así solicitan a esta Instancia que declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida.

    En este orden de ideas y respecto esta segunda denuncia rebatió el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de contestación siguiendo lo alegado por los recurrentes que el Tribunal con respecto a las pruebas ofrecidas por la defensa se pronunció considerándolas útiles y pertinentes, y en relación a todas las demás que fueron ofrecidas en su escrito de descargo, no fueron admitidas por ser evidentemente inútiles, ya que las mismas tenían por objeto comprobar circunstancias que no son propias o que nada tienen que ver con los hechos objetos del proceso, referidos a un supuesto forjamiento de Acta Policial realizada por la Representación Fiscal, que en todo caso serían objetos de otro proceso penal, además que todos los demás medios probatorios ofrecidos fueron hechos para practicarse como Prueba Anticipada, lo cual no es posible realizar en la fase intermedia, sino en la etapa investigativa para ser incorporada para su lectura en el Juicio Oral y Público, queriendo retrotraer el proceso a etapas ya precluidas, sin que exista motivo razonable que amerita la nueva practica de la misma.

    Esta Corte para decidir, respecto a esta segunda denuncia Observa:

    La obra denominada “Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal”, de las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005, en la Pág. 15, con ponencia del Dr. O.M.R., señala lo siguiente acerca del Objeto y Necesidad:

    1) Por objeto de prueba debe entenderse lo que se puede probar en general, aquello sobre lo que puede recaer la prueba; es una noción objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso ni a los intereses ni pretensiones de las diversas partes, la idéntica aplicación en actividades extraprocesales, sean o no jurídicas, es decir que como la noción misma de prueba se extienden todos los campos de la actividad científica e intelectual.

    2) Por necesidad o tema de la prueba (“thema probandum) debe entenderse lo que en cada proceso debe ser materia de la actividad probatoria, esto es, los hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria planteada y que deben probarse por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por ambas partes, sin presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por ambas partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir; es también una noción objetiva porque no se considera en ella la persona o parte que debe suministrar la prueba de esos hechos o de algunos de ellos, sino en general el panorama probatorio del proceso, pero concreta porque recae sobre hechos determinados.

    Por su parte el Autor Delgado (2004), en su obra “Las Pruebas en el P.P.V.”, al analizar estos supuestos, expresa:

    …La prueba debe ser necesaria y será así, cuando el hecho imputado o alegado requiere ser debidamente demostrado, o sea, establecido en el proceso mediante pruebas incorporadas al mismo, por las partes o por el juez (en el caso de estar facultado para ello) con independencia del conocimiento personal y privado que tengan las partes y más aún el Juez. Además, cuando no se trata de un hecho notorio o evidente. (Págs. 73-74)

    El citado autor, al analizar la Pertinencia de la Prueba, trae la opinión de CAFFERATA, quien la define como:

    Es la relación existente entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y ele elemento de prueba que se quiere utilizar para ello. El objeto de la prueba, es decir, el hecho que se pretende probar debe tener relación directa o indirecta con los extremos objetivos (existencia del hecho que se imputa) y subjetivo (participación del imputado), o cualquier circunstancia jurídicamente relevante del proceso (agravantes, atenuantes, eximentes) (P. 74)

    Tomando como norte lo anterior, pasa este Tribunal Colegiado a pronunciarse acerca del segundo alegato de los recurrentes referido a la falta de pronunciamiento acerca de las pruebas ofrecidas por su defensa, colocando así a sus defendidos en un estado de indefensión, ya que la decisión apelada nada dijo, ni resolvió expresamente respecto el ofrecimiento de las pruebas de experticia de reconocimiento grafotecnico y grafoquímico sobre el contenido total del acta de derechos a imputados, de fecha 06-09-2003; la prueba de experticia de reconocimiento sobre armas de fuego, proyectiles y conchas percutidas y comparación balística. Así como tampoco admitió la prueba audiovisual, ofrecida en el capítulo VI del Escrito de Defensa Preliminar, ni admitió la prueba documental ofrecida por la defensa en el Capítulo VIII del mencionado escrito.

    Una vez efectuada una revisión minuciosa y detallada del escrito de oposición consignado por los ABG. M.S. HUERTA Y SARAYEN LEON JIMENEZ, en representación de los ciudadanos J.V.B., HOO E.W.B., A.A.A.G., ciertamente se logra evidenciar que los mismos cumplieron con lo pautado en el ordinal 7º del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

    Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal. (Subrayado y negrilla de la Corte de Apelaciones).

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente Nº 02-1871, de fecha 28-11-2002, con Ponencia del Magistrado Antonio J. García García, respecto al tema de pruebas señala:

   Esta obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente.

   Por tanto, el oferente, en esos términos, debe señalar expresamente qué se propone con esos medios de pruebas, para que son llevados a juicio oral y cuál es el hecho que se va acreditar con ese medio; lo que no significa que deba revelar su estrategia probatoria que va a practicar en la audiencia de juicio oral, como lo sería, por ejemplo, publicar anticipadamente el contenido de los interrogatorios que dirigirá a los órganos de prueba.

   De manera que, al no señalarse la pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos en el escrito señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le permite a la parte contraria ejercer su derecho a la defensa y, además, el juez no podría hacer el análisis, una vez que se haya esclarecido en caso de existir alguna oposición, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, como lo señala el artículo 330 eiusdem. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Ahora bien, siendo que la recurrida nada reseñó respecto a este alegato realizado por los Defensores Privados en su escrito de oposición, y tomando en cuenta las referencias doctrinales antes señaladas, así como lo establecido en la norma antes descrita y la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia la cual es enteramente vinculante, es por lo que esta Corte de Apelaciones, pasa a resolver sobre la admisibilidad de las mismas en virtud del poder resolutorio amplio con el que cuenta en las apelaciones de autos, según lo dispone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

   Con respecto a la prueba de experticia de reconocimiento grafotécnico y grafoquímico sobre el contenido total del acta de derechos a imputados, de fecha 06-09-2003 y a la prueba de experticia de reconocimiento sobre armas de fuego, proyectiles y conchas percutidas y comparación balística; es de acotar que la naturaleza de la fase intermedia no permite la promoción de fuentes de pruebas que debieron ser solicitadas en la fase preparatoria conforme a la facultad procesal contenida en el ordinal 5° del artículo 125 del Código Adjetivo Penal. La experticia es una fuente de prueba que debe incorporarse en la etapa de investigación para proporcionar a las partes la posibilidad de promover el testimonio del experto como prueba en el juicio oral y público; es este sentido el autor G.O.S., en su obra EL PERÍODO INTERMADIO DEL P.P., Pág. 14, Madrid, 1.997, opina que en la fase intermedia del proceso penal se revisa el material instructorio y el control de los presupuestos de apertura a juicio, a los fines de salvaguardar la validez de las pruebas y el juicio oral en si; de modo que la actividad probatorias de las partes solo se contraen a la promoción de las pruebas derivadas de las fuentes de pruebas diligenciadas en la fase de investigación y solo podrán promoverse aquellas fuentes de pruebas desconocidas en la fase anterior, tal como lo dispone el último ordinal del artículo 328 ejusdem. Como se dijo, en esta etapa ya no se puede promover experticias que no hayan sido diligenciadas en la fase de investigación y solo puede promoverse como prueba la declaración del experto que las practicó; en este sentido, en apoyo de lo anterior el autor E.P.S. en su obra “La Prueba en el P.P.A.”, Segunda Edición, Editores Hermanos Vadell, Caracas-Venezuela-Valencia, opina:

   …omissis…De igual manera, las partes acusadoras no pueden promover para juicio las llamadas >, es decir aquellas, consistentes por lo general en peritajes o experticias, cuyos resultados no hayan sido aun incorporados a las actuaciones. Estas pruebas no pueden ser ofrecidas para el futuro juicio oral hasta tanto sus resultados no están debidamente allegados a los infolios de la causa, por la sencilla razón de que no existe allí ninguna fuente de prueba sobre la que pueda pronunciarse el tribunal cognoscente.

   Por lo tanto la admisión de dichas experticias es ilegal por cuanto no pueden evacuarse oralmente tal como lo dispone el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose su inadmisibilidad.

   En relación a la prueba audiovisual, ofrecida en el capítulo VI del Escrito de Defensa Preliminar, se observa que se trata de un documento admisible al tenor de lo dispuesto en el artículo 358 ibídem; en apoyo de lo anterior el mismo autor anteriormente citado, vale decir E.P.S., en la misma obra, opina:

   Las fotografías, grabaciones de audio y las filmaciones, tienen en el proceso penal una doble connotación, pues, por una parte, pueden actuar como pruebas documentales autónomas, mientras que, por otra parte, pueden actuar como pruebas de apoyo y fijación de determinadas diligencias de investigación o acciones de instrucción, tales como la inspección del lugar del suceso, allanamientos, reconstrucciones de hechos y experimentos de instrucción.

   …omissis…Las grabaciones y filmaciones tienen las mismas características, pueden clasificarse de igual modo y están expuestas a los mismos tipos de críticas que las fotografías, pues pueden tratarse de documentos utilizados como pruebas autónomas en el proceso o como portadores de información sobre las diligencias de investigación realizadas en la fase preparatoria. Al mismo tiempo, cuando se trate de pruebas autónomas estas pueden ser obtenidas de fuente abierta, como un evento social, un noticiero de radio, cine o televisión.

   Por las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones declara admisible la prueba audiovisual aludida y así se declara.

   El tercero de los alegatos denunciado por los Defensores Privados radica en la falta de solución por parte del A Quo con respecto a la impugnación de las Ruedas de Reconocimientos realizadas por la Jueza Raiza Mavarez en fecha 08-09-2003, situación esta planteada en el escrito de Defensa Preliminar, y al no haber expresado nada en el Dispositivo del fallo apelado, tal ausencia de pronunciamiento judicial vicia de nulidad la decisión recurrida, considerando los recurrentes que el dispositivo del fallo no se presume, y el Tribunal de Control no resolvió expresamente sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de dichas Ruedas de Reconocimiento y es por lo que solicitan sea esta Instancia la que lo declare.

   En este orden de ideas y respecto esta tercera denuncia rebatió el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de contestación siguiendo el norte de lo alegado por la defensa, destaca el Representante Fiscal, que en la recurrida lo relacionado con la rueda de reconocimiento a que hace mención los impugnantes, fue en donde el Juez Segundo de Control realizó mayores consideraciones de derecho para explicar las razones jurídicas en las cuales se basaba su decisión para declarar improcedente la petición de nulidad de la citada Rueda de Reconocimiento, haciendo mención a la decisión que al respecto tomó la Corte de Apelaciones en fecha 27-10-2003, con ocasión al Recurso de Apelación interpuesto por los Defensores Privados de los encausados en razón del mismo motivo alegado en esta oportunidad, solicitando el Representante Fiscal no sea tomado en consideración los argumentos explanados por los recurrentes.

   Esta Corte para decidir, respecto a esta tercera denuncia Observa:

   Igualmente discrepa esta Alzada en relación a lo alegado por los recurrentes en la presente denuncia, al indicar la falta de solución por parte del A Quo con respecto a la impugnación de las Ruedas de Reconocimientos la cual fue planteada en el escrito de Defensa Preliminar, y no fue expresado (según los recurrentes) en el fallo apelado, acarreando tal ausencia la nulidad la decisión recurrida, por cuanto el Tribunal de Control no resolvió expresamente sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de dichas Ruedas de Reconocimiento. Disienten entonces quienes aquí se pronuncian por cuanto se logra extraer del análisis efectuado a la decisión recurrida, lo siguiente:

   En el aspecto referido a la Rueda de Reconocimiento efectuada por el Juzgado Cuarto de control en fecha 11SEP03, la Alzada determinó: “De cuya acta se evidencia que tal vulneración del derecho de acceder a las actas procesales y su defensa, toda vez que tal situación no fue esgrimida por la defensa al momento de exponer sus alegatos en la referida audiencia y al verificarse que si le fueron impuestas las actas a los procesados a petición de la defensa y antes de celebrarse la audiencia de presentación, debe declararse sin lugar la denuncia efectuada por carente de veracidad. Quedando así resuelto también este particular alegado por la defensa. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Demostrado como ha sido el pronunciamiento del A Quo en la recurrida sobre el alegato referido a la Rueda de Reconocimiento, y demostrado que no existe tal omisión por parte de la Juez en la decisión que hoy nos ocupa, este Tribunal Colegiado desecha la misma declarándola sin lugar y así se decide.

   Como Cuarta denuncia esgrimen los Defensores Privados que la Juez del A Quo, no se pronunció sobre el Informe Pericial signado con el Nº 5609, consignado por los expertos J.L.S. E ISLEY C.M. sobre tres armas de fuego, balas, conchas y proyectiles, que fue impugnado por la defensa en su escrito Preliminar, considerando que tal omisión en el dispositivo del fallo lo vicia de nulidad, en virtud de que la Juez A Quo no resolvió expresamente sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba de experticia, ni sobre el Informe Pericial, ofrecida por el Ministerio Público, que ordena el numeral 9 del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando a esta Instancia que así lo declare.

   En relación a esta cuarta denuncia alegó el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación, que nuevamente la defensa repite el argumento relacionado con la Experticia de Comparación Balística, omitiendo que en el capítulo sobre la admisión de la acusación y las pruebas ofrecidas del acta motivada de la audiencia preliminar, el A Quo hace expresa mención, específicamente en el Subtítulo de las pruebas documentales admitidas en su punto doce a la prenombrada experticia, siendo admitida por ser considerada necesariamente legal, licita pertinente y necesaria.

   Esta Corte para decidir, respecto a esta cuarta denuncia Observa:

   Considera la defensa en esta oportunidad, que la Juez del A Quo, no se pronunció sobre el Informe Pericial signado con el Nº 5609, realizado por las expertos J.L.S. E ISLEY C.M., el cual tenía relación con las tres armas de fuego, balas, conchas y proyectiles, que fue impugnado por esta defensa en su escrito Preliminar, considerando que tal omisión en el dispositivo del fallo lo vicia de nulidad. Es de hacer notar que para que efectivamente se pueda viciar de nulidad tal decisión se debe ciertamente demostrar que la recurrida incurrió en tal omisión, lo cual resulta imposible en virtud de que la Juzgadora del A Quo palpablemente se pronunció y al mismo admitió dicha prueba alegada en la ut supra denuncia por los quejosos, dichos estos que demuestran en el extracto siguiente:

   …omissis…En cuanto a las pruebas…omissis…se admiten los testimonios; de los EXPERTOS…omissis… YENNIFER YORAHSY SANOJA EISLEY C.M., experto en balística, adscrito al C.I.C.P.C, para que ratifique la firma y contenido de la experticia de reconocimiento técnico y comparación balística. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   En base a las consideraciones anteriores, es por lo que esta Instancia desecha esta cuarta denuncia y la declara sin lugar.

   Como quinta denuncia, insisten los recurrentes en alegar que hubo violación de la norma constitucional consagrada en el artículo 125, numerales del 1 al 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 numerales del 1 al 8, de la Constitución Nacional, porque el Acta de lectura de Derechos del Imputado, impugnada como forjada, además de haber sido enmendada, alterada y producida ilícitamente, evidencia también que sólo le leyeron los derechos constitucionales a los ciudadanos Hoo E.W. y Á.A., ya que dicha Acta menciona a J.B., quien no existe como imputado ni como acusado en esta causa penal. Consideran los quejosos que tal omisión en la fase preparatoria del proceso es causal de Nulidad Absoluta, que ha sido denunciada reiteradamente por la defensa en todo momento procesal, y que por ello en esta instancia los jueces constitucionales, se sirvan aplicar el remedio jurídico constitucional previsto en el numeral 8º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 255, último aparte, y en armonía con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la nulidad de la investigación penal por haberse desarrollado la fase preparatoria con base a una actividad inconstitucional, no corregida por el Fiscal del Ministerio Público ni por el Juez de Control; y por cuanto tales infracciones constitucionales no pueden ser convalidadas en el sistema acusatorio penal venezolano, por tratarse de violaciones que afectan la intervención personal del imputado, el debido proceso y el derecho a la defensa, solicitando igualmente los Defensores Privados a este Tribunal Colegiado, corrija la situación jurídica infringida, decrete la nulidad del Acto de Audiencia Preliminar, la Nulidad de la Acusación Penal, presentada por el Fiscal del Ministerio Público y de esa forma se haga cesar la privación judicial de libertad impuestas a sus defensivos como consecuencia de los ilícitos constitucionales que afectan de nulidad dicha causa penal.

   Por su parte el Ministerio Público señala respecto esta denuncia lo siguiente, que igualmente impugna la defensa, la declaratoria sin lugar de la solicitud de medidas cautelares Sustitutivas de Libertad para los procesados con fundamento a lo dispuesto en el artículo 356 de la N.A.P., por considerar que la misma es inmotivada, sin hacer mención los recurrentes que el A Quo manifestó en la audiencia preliminar que como no variado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la posible pena a imponerse en el presente caso, consideró prudente en esta fase preliminar el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial de Libertad. Concluyendo el Representante Fiscal, que las consideraciones realizadas por los recurrentes en audiencia preliminar, no es más que la revisión de la medida establecida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y cuya negativa es inapelables por lo que solicita que se declare sin lugar el presente recurso de apelación.

   Esta Corte para decidir, respecto a esta quinta denuncia Observa:

   La recurrida al momento de referirse a tal alegato de los recurrentes señala:

   En cuanto a la presunta violación de derechos constitucionales de los acusados en la investigación, observa esta Juzgadora que en fecha 27 de Octubre de 2003, la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, publicó una Decisión de ley, en virtud de Recurso de Apelación ejercido por parte de los Abogados Privados de los acusados, y en la misma Declaró que una vez analizadas y estudiadas todas las impugnaciones presentadas, pudo constatar entre otros;

   “De la decisión parcialmente transcrita concluye esta Alzada que en el presente caso no hubo violación a los principios constitucionales al debido proceso, defensa, igualdad de las partes y contradicción denunciados en el particular “A” de la primera denuncia de la defensa… (Omisis).

   De lo antes trascrito se evidencia que esa ocasión, vale decir en fecha 17-10-2003, este Tribunal Colegiado se pronunció sobre este alegato; y siendo que en esta oportunidad los recurrentes no consignaron junto a su escrito recursivo, obligación esta adherida a su persona por ser quienes tienen la Carga de Probar, tal y como lo establece el artículo 328 de la norma adjetiva penal, la referida acta donde se denota tal violación, resulta para quienes aquí se pronuncian, imposible considerar como cierta tal violación aludida. No obstante, cabe destacar que el presunto incumplimiento de esta obligación formal de la lectura de los derechos no implicó en este procedimiento la falta de ejercicio de los mismos por parte del procesado, ya que de la lectura del auto recurrido se denota el ejercicio de la facultad impugnaticia y la efectiva promoción de pruebas y defensas; es por lo que se desecha la anterior denuncia, declarándose sin lugar la misma, y así se decide.

   Como última denuncia plantean los quejosos, que por cuanto el Tribunal de Control declaró sin lugar el pedimento por parte de estos de le fueran acordada a sus defendidos medidas cautelares menos gravosas, sustitutivas de libertad, considerando que dicha negativa expresada por el A Quo fue inmotivada, razón por la cual solicitan que se les acuerde medidas cautelares a sus defendidos, en virtud de que en actas existen pruebas del arraigo de los acusados y no hay nada que investigar respecto al hecho objeto del proceso, ya que la fase de investigación ya precluyó, y existe un evidente retardo procesal injustificado, por más de 18 meses, lo cual evidencia que dichos imputados no han sido sometidos al juicio oral y público dentro de un plazo razonable, ni fueron escuchados en Audiencia Preliminar dentro del plazo máximo establecido en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Esta Corte para decidir, respecto a esta sexta denuncia Observa:

   Respecto a esta denuncia relacionada con la declaratoria sin lugar del pedimento de que le fueran acordada a sus defendidos medidas cautelares menos gravosas, sustitutivas de libertad, considerando igualmente los quejosos que dicha negativa expresada por el A Quo fue inmotivada, se hace necesario traer a colación lo que refiere el artículo 251 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se seguida se cita:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

   Alega el Autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, Editores Hermanos Vadell, respecto este artículo lo siguiente:

   Esté artículo recoge con extrema precisión todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que el imputado pueda darse a la fuga. Pero es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado, sino en concordancia las unas con las otras.

   Aunado a lo anterior, si tomamos en cuenta la pena que se les puede imponer en virtud de que se trata de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y AGAVILLAMIENTO para el ciudadano J.V.B.A., COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DE HOMICIDIO CALIFICADO Y AGAVILLAMIENTO para el ciudadano HOO E.W.B., y al ciudadano A.A.A., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO CLASIFICADA COMO DE GUERRA Y AGAVILLAMIENTO, ciertamente y como lo consideró el A Quo en base a lo dispuesto en la ya mencionada norma, al igual que los artículo 250 y 264 de la N.A.P. y no siendo desvirtuado la presunción de fuga por los Defensores Privados en el transcurso de dicha investigación, es por lo que se considera el desecho de esta última denuncia en virtud de que no han variado las circunstancias por las cuales les fue impuesta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en especial lo que respecta al ya mencionado peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la posible pena a imponérseles, declarando la misma sin lugar y así se decide.

   Agotado como ha sido el análisis del presente recurso de Apelación incoado por los ABG. M.S. HUERTA Y SARAYEN LEON JIMENEZ, en representación de J.V.B., HOO E.W.B., A.A.A.G., concluye este Tribunal Colegiado declarando parcialmente con lugar el presente recurso y así se decide. Se mantiene a los encartados bajo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ABG. M.S. HUERTA Y SARAYEN LEON JIMENEZ, en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos J.V.B., HOO E.W.B., A.A.A.G. en contra del auto publicado en fecha 7 de abril del año que transcurre, por el Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial, del Esta Falcón el cual mantuvo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y declaró de conformidad a lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, acordar la apertura a Juicio Oral y Público por la comisión de los Delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y AGAVILLAMIENTO para el ciudadano J.V.B.A., COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DE HOMICIDIO CALIFICADO Y AGAVILLAMIENTO para el ciudadano HOO E.W.B., y al ciudadano A.A.A., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO CLASIFICADA COMO DE GUERRA Y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio del adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA(occiso).

Se modifica el auto impugnado y se admite la prueba audiovisual correspondiente a la Información Verbal donde fueron publicadas imagines y fotografías de frente de los imputados como autores materiales de la muerte del adolescente A.R.T., aportada en el programa “El Noticiero”, transmitido durantes los días 07 y 08 del mes de septiembre de 2003, por parte de la Empresa de Televisión “T. V. F Falcón”.

Se mantiene para los encartados la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

La Presidenta de esta Corte de Apelaciones,

ABG. G.O.R.

MAGISTRADA TITULAR

ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS ABG. M.M. DE PEROZO

MAGISTRADO TITULAR Y PONENTE MAGISTRADA TITULAR

La Secretaria,

ABG. A.M. PETIT.

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La secretaria.