Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 28 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente

Sala 2

Valencia, 28 de Noviembre de 2012

Años 202º y 153º

Asunto: GP01-R-2012-000130

Ponente: ELSA HERNANDEZ GARCIA

Corresponde a esta S. Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, conocer y pronunciarse al fondo, en relación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada EYLIN C. RUIZ V, Fiscal Tercera del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo Extensión Puerto Cabello en fecha 21 de Enero de 2012 en el asunto GP11-P-2011-000604, mediante la cual SUSTITUYO la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en la Audiencia de Presentación, POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano M.H.D.C., por la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, previsto y sancionado en el Articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el artículo 16.1 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada; USURPACIÒN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el Artículo 214 del Código Penal y FALSA ATESTACIÒN ANTE FUNCIONARIO PÙBLICO, previsto y sancionado en el Artículo 320 ejusdem con fundamento a lo previsto en los artículos 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Cumplidos los trámites de emplazamiento, fueron remitidas las actuaciones para distribución a los jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Carabobo.

En fecha 24 de Mayo de 2012 se dio cuenta en esta Sala de las actuaciones del recurso de apelación, y por distribución computarizada correspondió la ponencia a la Juez Cuarta, integrante de esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones.

Mediante auto de fecha 4 de junio de 2012 la Sala antes de dictar pronunciamiento sobre la admisión o no del recurso, acordó devolver las actuaciones al Juez aquo a los fines de que sea subsanado el cómputo de días de despacho, la indicación de la fecha de notificación del recurrente, así como para que se agregara a las actuaciones la copia certificada de la decisión objeto de impugnación.

En fecha 3 de Julio de 2012 se dictó auto mediante el cual se recibe nuevamente la causa, una vez subsanado lo ordenado por la Sala.

En fecha 17 de Julio de 2012, verificados los requisitos de ley, la Sala declaró admitido el recurso de apelación.

Mediante auto de fecha 30 de julio de 2012, revisadas las actuaciones se acordó solicitar las actuaciones del asunto principal, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 11 de septiembre de 2012 se recibió en esta Sala las actuaciones del asunto principal Nº GP11-P-2009-000604, procedente del Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio, Extensión Puerto Cabello.

Mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2012, en virtud al acto de continuación del juicio oral y público que se encontraba fijado en el asunto GP11-P-2009-000604, la Sala devolvió en el mismo acto dichas actuaciones.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN FISCAL

Contra el dictamen emitido en fecha 26 de Enero de 2012 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo extensión Puerto Cabello, la Fiscal Tercera del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, presenta escrito de apelación en fecha 14 de Marzo de 2012, de cuyo contenido se extrae:

…Omissis…

… CAPITULO IV MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Una vez analizado el texto de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo extensión Puerto Cabello, esta Representación Fiscal pasa a establecer los fundamentos de hecho y de derecho que motiva el ejercicio del presente Recurso:

En atención a lo antes expuesto, vale decir, que estamos en presencia de hechos punible que merecen pena privativa de libertad, en ocasión a la pena que se pude llegar a imponer, como es TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto sancionado en el Articulo 31 Segundo Aparte De la ley orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y psicotrópicas que prevé una pena de 6 a 8 años de porción, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el Artículo 16.1de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada que prevé una pena de 4 a 6 años de prisión, USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en el Articulo 213 del Código Penal con pena de 2 a 6 meses prisión y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el Articulo 320 ejusdem el cual prevé una pena de 3 a 9 mese prisión, respectivamente, la existencia de fundados elementos de convicción sobre los cuales el Ministerio Publico presentó ACUSACIÓN y solicitó el enjuiciamiento del ciudadano M.H.D.C., ofrecidos como medios de prueba en el referido escrito acusatorio, que demuestran la innegable participación del acusado en los hechos, Acto Conclusivo que fue admitido en su totalidad, así como todos y cada uno de los medios de pruebas, por el tribunal de control, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, que motivaron al juez a dictar auto de apertura a JUICIO ORAL Y PUBLICO.

Ahora bien, señala igualmente la Juzgadora en su Auto de fecha 26-01-2012, que en relación al peligro de fuga, ha quedado según su criterio desvirtuado, "asimismo constancia emitidas por el consejo comunal de la Urbanización Santa Cruz, sector 9, Parroquia Goaigoza, Puerto Cabello estado Carabobo donde se infiere que el acusado ciudadano M.H.D.C., no habita en la residencia donde fue practicado el presunto allanamiento, y que tiene arraigo en el país, con lo que queda desvirtuado el peligro de fuga, contemplado en el articulo 250 de la norma adjetiva penar (extracto de la recurrida -resaltado nuestro), argumento que consideramos no valedero en esta fase en la que nos encontramos, por lo que considera el Ministerio Publico que si existe un inminente peligro de fuga, tomando en consideración que estamos en presencia de Delitos cometidos por la Delincuencia Organizada, a esta circunstancias de peso y de verdadero fundamento jurídico para considerar que el peligro de fuga sigue latente en el presenten caso, debemos traer a reflexión lo establecido en los numerales 2 y 3 del articulo 251 y parágrafo primero del (COPP), va que en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, os delitos imputados por el Ministerio Publico, se encuentra tipificado en los artículos 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefaciente y Psicotrópicas, 6 y 16.1 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (sic), y 1:3 y 320 del Código Penal, cuyas penas van de los 6 a los 8 años de prisión (Trafico de drogas) y de 4 a 6 años de prisión (Asociación), 2 a 6 meses (usurpación de Funciones) y de 3 a 9 meses (Falsa Atestación ante funcionario P., así como la magnitud del daño causado, no obstante a ellos debemos señalar los que establece el artículo 2 numerales 11 de la Ley orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en virtud los delitos imputados por el Ministerio Publico, los mismos son considerados delitos graves (Trafico de Drogas) delito que

Una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la Soberanía de los estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, máxime cuando nuestro Máximo Tribunal, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, y aunado al esfuerzo que viene realizando el Estado Venezolano en la incansable lucha contra este grave flagelo que atenta a la sociedad, no son susceptibles del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, que pudieran conllevar a una impunidad y mas aun cuando estos delito son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad y la prohibición expresa de otorgar medidas que conlleven a la impunidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales se lucren son estas actividades ilegales, y operen con impunidad tanto en Territorio Venezolano como en e mundo, aunado a que al referido imputado se le atribuyen otros tipos penales como el delito re asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el articulo ;5.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, usurpación de funciones previsto y ; mencionado en el articulo 213 del código penal y falsa atestación ante funcionario público, previsto y sancionado en el articulo 320 ejusdem, lo que conllevaría indudablemente a un elemento de la pena de resultar condenado en el presente juicio; En tal sentido la Sala institucional ha señalado en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos: "El articulo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el articulo 153 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Institución de 199. En efecto, el artículo 29 Constitucional, establece; ' -as acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones derecho humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad. El indulto y la amnistía". "Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el Juez considere, lo que procede es la privación de la libertad del imputado. Al comparar el articulo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el y-aro se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma relacionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala tez-a concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es prescriptibles, debe considerase por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara". De igual manera estos delitos de lesa humanidad, se equiparan, se a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas constituidas por crímenes contra la patria o el estado al referirse c a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el trafico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convecciones internacionales de la cual es parte el estado Venezolano, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). (Resaltado Nuestro)

En tal sentido la interpretación de la Sala Constitucional con relación al trafico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al estado de derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

Asimismo hacemos énfasis en señalar que decisión que se que se recurre, carece de fundamentos serios, toda vez que el auto dictado en fecha 26-01-2012, para sustituir la medida, no señala cuales son los motivos, las razones, o las circunstancias que considero variantes desde el momento que le fue dictada la Privación Judicial del Libertad al ciudadano M.H.D.C., hasta la fecha en que se sustituyó la medida; En este punto es oportuno señalar lo siguiente: El Artículo 264 establece expresamente lo siguiente: Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial -e privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el J. o J. deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas/'Alusivo a lo anterior, la Sala Constitucional ha sostenido en cuanto a la revisión de medida, que la connotación es valorar las circunstancias modificativas de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al respeto ha señalado: le forma tal que la solicitud de revisión o revocación de la medida cautelar privativa de libertad parte del imputado debe tener con fundamento que las circunstancias previstas en el regferido artículo 250- en virtud de las cuales se acordó dicha medida, han variado, lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha medida cautelar privativa de libertad, circunstancias éstas que deben ser valoradas cuidadosamente por el juez", (Sent. 5028, de fecha 15-12-05, ponencia L.E.M., (R. nuestros); En referencia a lo anterior, se denota que en la decisión que se recurre no se efectuó una revisión de los supuestos que fueron considerados al momento de imponer tal medida de carácter gravosa . Excepcional, pues habían sido aquellas circunstancias especifico que acreditaron y que hicieron necesaria de la imposición de la medida preventiva,

Sino que por el contrario, señala sin justificación alguna que el peligro de fuga ha quedado desvirtuado, considerando que durante el proceso no ha quedado demostrada que el acusado presente una conducta predelictual, que tiene buena conducta y que tiene arraigo en el país.

En razón a las consideraciones antes señaladas, el ministerio público sostiene que la presente decisión en la forma como fue tomada y sin plasmar con fundamentos de peso cuales fueron las consideraciones que llevo a la juez a proceder a otorgar la Medida Cautelar a favor del C.M.H.D.C., a todas luces advierte, con este pronunciamiento, el Desconocimiento de la Jueza Suplente de Juicio, el contenido de la Doctrina establecida por la Sala Constitucional, al respecto vale destacar lo planteado en Jurisprudencia ; Sentencia N° 1529 de fecha 09-11-09 Ponencia del Magistrado A.D.R.". no le resulta permitido a un J. de la República otorgar Medidas Sustitutivas a la Medida Preventiva Privativa de Libertad a favor de un ciudadano procesado por un Delito de lesa humanidad, como lo son, igual que el presente caso, los delitos vinculados Al trafico de sustancias estupefacientes v psicotrópicas. Cualquiera que sea su Modalidad, los cuales se reitera, quedan excluidos de beneficios que pueda Conllevar a su impunidad, como lo serian las medidas cautelares Sustitutivas." (Resaltado Nuestro).Pronunciamiento con el cual incurre la Jueza Suplente de Juicio, en desacato respecto ae la Doctrina Vinculante de la Sala Constitucional.

Planteado lo anterior, considera quien aquí suscribe que se hace necesaria la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del Acusado M.H.D.C., tal como fue estimado por el Juez Primero al momento de la Audiencia de Presentación, informe a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

A)Hechos punible que merecen pena privativa de libertad cada uno de ellos, cuya acción penal no está evidentemente prescrita; como lo son los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE OCULATAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad.

B)Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor de estos hechos, fundamentos estos que fueron esgrimidos y afianzados con los órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público al momento de la presentación de la Acusación Fiscal;

C)Una presunción razonaos por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad de la verdad, el primero previstoEn el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen necesaria a los fines de asegurar las resultas del proceso, la Medida de Privación Judicial del acusado.El del numeral 2, por la pena que podría llegar a imponerse por este tipo de hecho, habida cuenta que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tiene prevista la pena de SEIS (6) a OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN y el delito de Asociación Para Delinquir de Cuatro (4) A Seis (6) Años De Prisión, Usurpación De Funciones pena de 2 A 6 Meses Prisión y Falsa Atestación Ante Funcionario Público, pena de 3 A 9 Mese Prisión, es decir estamos en presencia de una concurrencia de hechos punibles; aunado a lo que establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala "...Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles...."; asimismo su artículo 271 expresa: "...No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes...". (Resaltado, negrillas y Cursivas nuestra El del numeral 3 relativo a la magnitud del daño causado viene dado debido a que con este tipo delictual (trafico de Drogas) se daña al Colectivo Nacional y es considerado el mismo por la Organización Mundial de la Salud y por la Sala del Tribunal Supremo de Justicia como un delito de lesa humanidad, por su repercusión en la sociedad, ya que las drogas constituyen un delito que atenta indiscriminadamente contra \B humanidad, lesionándola no solo mental sino físicamente ya que afectan de manera directa el Sistema Nervioso Central.

Todos estos presupuestos o requisitos analizados son concurrentes en el caso que nos ocupa y que se traducen en el Famus boni iurís y en el periculum ín mora, para que operara la excepción al principio constitucional de ser juzgados en libertad, que fueron estimados en la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada ante el Tribunal Primero de Control para secretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y que ahora sin que se haya producido alguna circunstancia que modifique lo antes señalado, la Jueza la sustituye por una Medida Cautelar Sustitutiva de aquella…

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

En fecha 3 de mayo de 2012, los defensores privados, abogados F.L.Y.P.M., presentaron escrito de contestación a la apelación del Ministerio Público, y argumentaron lo siguiente:’

…Omissis…

…CAPITULO II SOBRE LOS MOTIVOS DEL RECURSO EXPUESTO POR LA FISCAL RECURRENTE

A todo evento, pese a la evidente extemporaneidad del recurso interpuesto, para el caso de que la honorable Corte de Apelaciones decidiera aun así declararlo admisible, resulta prudente advertir a dicha instancia superior colegiada acerca de las erradas alegaciones efectuadas por la recurrente como motivos de su apelación.

En primer termino, la recurrente señala su disconformidad con la decisión impugnada en virtud de que según sus dichos existe peligro de fuga, en virtud de que a nuestro defendido se le imputan delitos graves, así cita los siguientes:

1)TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPOCAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 31, Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que prevé una pena de 6 a 8 años de prisión.

2) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en Relación con el artículo 16.1, Ejusdem, que establece una sanción de 4 a 6 años de prisión.

3) USURPACIÓN DE FUNCIONES, tipificado en el artículo 213 del Código Penal, con pena de 2 a 6 meses de prisión; y,

4) FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, tipificado en el artículo 320 del Código Penal, el cual establece una sanción de 3 a 9 meses de prisión.

En relación al primero de los delitos imputados es prudente señalar a la honorable Corte de Apelaciones que nuestro defendido ha sido acusado únicamente por el hecho de haberse trasladado a la casa de su hermana a buscar a su pequeño hijo en momentos en que funcionarios de la Policía del Estado Carabobo efectuaban un ilegal "procedimiento" que resulto con la presunta y negada incautación de drogas; sin embargo del contenido de las actas que integran la causa, se aprecia que las sustancias incautadas (Realmente "sembradas"), no superan las cantidades a que se refiere el Segundo Aparte del mencionado artículo 31 de la Ley vigente para la época, pues, se trata de dos gramos con cero punto dos miligramos (2.02 g) de cocaína; es decir, cero punto dos miligramos (Menos de medio miligramo) por encima de la cantidad permitida para el consumo personal, según las previsiones del artículo 34 de la mencionada Ley vigente para la fecha de la presunta comisión del hecho (Máxime cuando a consecuencia del mismo fueron detenidas cinco persona, cuatro adultos y una adolescente); y trescientos cuarenta y cinco gramos de marihuana. De manera tal que la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en el presente caso, no supera los ocho (8) años en su limite máximo según lo dispuesto en el Segundo Aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual hace improcedente la presunción de fuga a que se refiere el

Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende, lo que constituía el fundamento básico erróneamente expresado por el Tribunal de Juicio este para haber negado anteriormente la sustitución de ia medida cautelar de privación de libertad que sufría nuestro defendido.

Por otro lado, H. magistrados de la Corte de Apelaciones, si lo antes mencionado no fuera suficiente para desvirtuar la presunción de fuga, es menester también indicar que a nuestro defendido no se le vincula en modo alguno, de manera directa, con las sustancias presuntamente incautadas en el caso de marras, y en consecuencia con la comisión del delito de trafico de sustancias Estupefacientes; pues, una simple lectura al escrito acusatorio permite discernir que de acuerdo a lo expresado por el Ministerio Publico (Específicamente en el capitulo relativo a los hechos imputados) a M.H.D.C. se le detuvo únicamente por que presuntamente "manifestó que era Fiscal del Ministerio Publico, sacando una credencial del Ministerio Publico con una placa", que resulto ser de su esposa, ciudadana M. de J.G.G.; nótese que no se trata de discutir si el hecho imputado es verdad o mentira, lo que comprendemos forma parte del debate oral y publico; sino que de la narración fáctica efectuada por la propia fiscalía, no se le imputan a nuestro defendido conductas que de alguna manera puedan ser subsumidas en el tipo penal invocado por la fiscalía. Por lo que en relación a este delito no aparece acreditado en modo alguno el segundo elemento del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, pretender mantener a nuestro defendido privado de su libertad carece de fundamento alguno, y luce absolutamente desproporcionado.

En relación al segundo de los delitos que menciona la recurrente, como es el de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es menester informar a la Corte de Apelaciones que el propio Ministerio Publico, en (a oportunidad de efectuarse la respectiva

Audiencia preliminar modifico la calificación jurídica, y considero que en el presente caso no se podía imputar a los acusados por este delito; entonces, resulta incomprensible que la recurrente efectué tal alegato.

En lo referente al delito de "Usurpación de Funciones", el propio Ministerio Publico lo considero tipificado en el artículo 214 del Código Penal, Delito este que no tiene asignada pena privativa de libertad; y, en lo que atañe al delito de Falsa Atestación ante Funcionario Publico, tipificado en el artículo 320 del Código Penal; basta una simple lectura del escrito acusatorio para darse cuenta que los hechos imputados bajo ningún supuesto encuadran dentro de tal tipificación. Valga aquí la acotación hecha anteriormente en relación al delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes, en relación a que no se trata de discutir la veracidad o no de los hechos imputados por la fiscalía cosa que obviamente escapa a la competencia de la Corte de Apelaciones; sino de verificar que de la narración de los hechos imputados se evidencia que de ninguna manera la conducta de nuestro defendido puede ser subsumida en el tipo penal cuya aplicación pretende la vindicta publica.

De modo que no es cierta la afirmación de la recurrente sobre la entidad de los delitos imputados a nuestro defendido y la participación que esta le atribuye en los mismos. Para demostrar lo aquí expuesto promovemos copia certificada del correspondiente escrito acusatorio y del auto de apertura a juicio, para lo cual pedimos se efectué la compulsa respectiva y se remitan las copias certificadas pertinentes a la Corte de Apelaciones en la oportunidad que establece la ley. En segundo lugar la recurrente invoca una serie de alegatos y decisiones de vieja data, superados ya hace algún tiempo, por la propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia para señalar que en el caso de nuestro defendido, dados los delitos imputados resulta improcedente la concesión de una medida cautelar al efecto valga citar la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado A.D.R., en el expediente N.2008-0287, que reconoce la posibilidad cierta de que en los casos de delitos relacionados con el trafico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas se pueden otorgar beneficios procesales; y por ende, medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad. Dicha sentencia dispone: "Que del contenido del los artículos 456, 457, 459,y 470 del Código Penal, así como del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancia de Estupefacientes y Psicotrópicas, se evidencia que ciertamente los beneficios procesales quedan cercenados cuando no se le permite ni a los imputados, ni a los acusados durante el proceso penal, gozar de ninguna medida que le confiere su libertad, lo cual entra en colisión con el numeral 1, articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela", Que este valor supremo de la Libertad trasladado al ámbito penal, significa que Constitucionalmente siempre requiere un juicio previo, para determinar que una persona no es inocente, con esto quieren señalar, que al no otorgarse ningún tipo de medidas en fase procesal, parece estar condenando a la persona a priorí, quebrantándose evidentemente la presunción de inocencia) Circunstancia ésta reconocida en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el Pacto San José de Costa Rica, Pacto Internacional, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y en la Declaración Universal de tos Derechos Humanos de 1948, reafirmando así la jerarquía Constitucional de ambos principios, de acuerdos con lo previstos en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tercer lugar la recurrente señala que en la decisión objeto de la apelación no se indican las circunstancias que se "considero variantes desde el momento que le fue dictada la privación judicial del (Sic.) libertad al ciudadano M.H.D.C., hasta la fecha en que se sustituyo la medida"; sin embargo, esto no es absolutamente cierto, pues en la recurrida se hace expresa mención a dos aspectos que indudablemente constituyeron variaciones importantes a las circunstancias que inicialmente motivaron la medida de privación de libertad; la primera de ellas tiene que ver precisamente, con el cambio de calificación propuesto por el propio Ministerio publico y Acogido por el Juez de Control al termino de la Audiencia Preliminar, mediante el cual se suprimió de dicha calificación jurídica la imputación por el delito de Asociación para delinquir, lo cual, evidentemente hace improcedente la presunción de peligro de fuga a que se refiere el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal; y el segundo aspecto, tiene que ver con la serie de recaudos consignados por nuestro defendido que permitieron al tribunal apreciar; a) La buena conducta predelíctual de nuestro defendido; b) su arraigo en el país; y, c) Que no habita en el inmueble donde se suscitaron los hechos; todo lo cual, llevo a considerar al tribunal de la recurrida que quedaba desvirtuado el peligro de fuga, inicialmente presumido.

A manera de prueba sobre lo aquí expuesto promovemos el propio contenido de la sentencia interlocutoria recurrida; y como prueba cierta de la veracidad de los fundamentos expuestos por el tribunal promovemos copia certificada de los mencionados recaudos que aparecen insertos a los folios 160 al 166 de la Pieza 12 del expediente, por lo que pedimos a la honorable Jueza de la recurrida se compulsen las copias pertinentes; igualmente promovemos en este mismo sentido, copia del Acta de la audiencia preliminar respectiva y del auto de apertura a juicio dictado con posterioridad a la audiencia…

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 26 de enero de 2012 la jueza del Tribunal de Juicio Nº 2 procedió a dictar decisión mediante la cual examinó y revisó la medida Privativa de Libertad al acusado M.H.D.C. en el asunto GP11-P-2009-000604 previa solicitud que le presentara la defensa privada, de cuyo se extrae lo siguiente:

…del escrito interpuesto por los Abogados P.A.M.A. y F.A.L., en su carácter de defensores privados del acusado M.H.D.C., En el sentido de que se EXAMINE Y REVISE la Medida Privativa de Libertad que fuera decretada en contra del mismo, conforme lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se le sustituya por una medida menos gravosa, establecidas en el artículo 256 ejusdem.

De la misma forma, indican entre otras cosas los defensores privados en su escrito; lo que calificó el Ministerio Público como constitutivo do los delitos de Usurpación de Funciones…..{sic) y Falsa Atestación ante Funcionario Público ..." . Este Tribunal de la revisión exhaustiva del presente asunto observa:

En fecha 11/08/2011. Se celebró Audiencia de Presentación de Imputados, en la cual el tribunal en Funciones; de Control 1, de esta Sede Judicial, decreta al acusado M.H.D.. CAIRICE, Medida Privativa Preventiva Judicial de libertad por la presunta comisión de los delitos do Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asociación Ilícita; Usurpación de Funcionas y Falsa Atestación ante Funcionario publico.

En fecha 18/03/2011. .so celebra la Audiencia Preliminar, en la cual el Fiscal del Misterio Público subsana el escrito acusatorio, de conformidad con el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y el referido Tribunal de Control 1 admite la acusación fiscal en contra del ut-supra acusado por la presunta comisión de los delitos - Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su modalidad de Distribución. Usurpación de Funciones: y Falsa Atestación ante Funcionario Público y ordena la apertura ajuicio.

Asimismo considera quien aquí decide, que en atención a la Afirmación de seriad, establecida en el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal que reza: "Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tiene carácter excepcional. Sólo pudran ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional; ordena la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Asimismo el articulo 243 de nuestra norma adjetiva penal, establece: "Toda persona a quien se lo impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar la finalidad del proceso". Por otra parte el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal contempla el imputado o imputa podría solicitar la revocación o sustitución de la medida Judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez o J. deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares.... Y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas...." de igual manera nuestra legislación dispone que las medidas preventivas privativas de libertad tienen carácter excepcional.

Por lo que este tribunal, vistas las consideraciones anterior, considera procedente pasar a EXAMINAR Y REVISAR la medida privativa de libertad impuesta al acusado M.H.D.C..

Debe tomarse en cuenta además que no se ha demostrado en el proceso que el acusado presente una conducta predelictual por el contrario, que tiene buena conducta en la comunidad; y que tiene arraigo en el país, tal y como se desprende de los folios 160 al 166 de la pieza doce del presente asunto, donde cursan síntesis curricular, cerificado de Educación de Postgrado, carta de residencia; asimismo constancia emitidas por el consejo comunal de la Urbanización Santa Cruz, sector 9, Parroquia Goaigoaza, Puerto Cabello, Estado Carabobo, de donde se infiere que el acusado M.H.D.C., no habita en la residencia donde fue practicado el presunto allanamiento, y que tiene arraigo en el país, con lo que queda desvirtuado el peligro de fugar contemplado en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, por lo que se considera procedente y ajustado a derecho sustituir la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad decretada al acusado M.H.D.C., en estricta garantía a los derechos constitucionales y procesales que- los alisten, establecidos en d artículo 44 de la Constitución do la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 9 y 2--I3 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al juzgamiento en libertad.

DISPOSITIVA

Es por todo lo antes expuesto, que este tribunal segundo en función de Juicio Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Lev, SUSTITUYE la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad y en su lugar decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al acusado M.H.D.C., titular de la cédula de identidad (...) plenamente identificado en las actuaciones, de conformidad con lo previsto en el articulo 256 numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Pena', esto es: obligación de presentarse cada ocho días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta sede Judicial Penal: la prohibición do salir del Estado Carabobo, sin autorización de esto Tribunal: y estar atento a su proceso, acudir a los actos fijados y en caso de cambio de dirección notificarlo de inmediato al tribunal….

IV

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Sala para decidir observa:

El Ministerio Público, representado en esta apelación por la Fiscal Tercera del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, con fundamento en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interponen recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo Extensión Puerto Cabello, y argumentar que el juzgador a quo, en su decisión del día 26 de enero de 2012, no motivo los supuestos legales para la sustitución de la medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano M.H.D.C., que se fundamentan en los artículos 250 ordinales 1, 2, 3 251 ordinales 2 y 3 parágrafo primero, y 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que el peligro de fuga subsiste y no, como lo indicó el juzgador a quo, que manifestó que variaron las circunstancias supuestamente por la incongruencia entre la imputación y la acusación F. y que la decisión es simplista y que es evidente a criterio del recurrente.

Por tales razones, la Fiscal recurrente solicita se declare Con Lugar el recurso y una vez así declarado, se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva otorgada al acusado M.H.D.C. y se ordene quede vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto las condiciones que originaron su detención, no han variado.

Precisados como han sido los términos de la apelación y verificada la exactitud y fidelidad del texto de la decisión impugnada, se advierte que la recurrente fundamenta su escrito en contra de la decisión de la juzgadora a quo de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva privativa de Libertad.

En este sentido la Sala observa del contenido de la decisión recurrida, que el Tribunal a quo basó su decisión de fecha 26 de enero de 2012, de sustitución de la medida en el hecho que a continuación se extrae:

…Omissis…

…considera procedente pasar a EXAMINAR Y REVISAR la medida privativa de libertad impuesta al acusado M.H.D.C..

Debe tomarse en cuenta además que no se ha demostrado en el proceso que el acusado presente una conducta predelictual por el contrario, que tiene buena conducta en la comunidad; y que tiene arraigo en el país, tal y como se desprende de los folios 160 al 166 de la pieza doce del presente asunto, donde cursan síntesis curricular, cerificado de Educación de Postgrado, carta de residencia; asimismo constancia emitidas por el consejo comunal de la Urbanización Santa Cruz, sector 9, Parroquia Goaigoaza, Puerto Cabello, Estado Carabobo, de donde se infiere que el acusado M.H.D.C., no habita en la residencia donde fue practicado el presunto allanamiento, y que tiene arraigo en el país, con lo que queda desvirtuado el peligro de fuga contemplado en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, por lo que se considera procedente y ajustado a derecho sustituir la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad decretada al acusado M.H.D.C., en estricta garantía a los derechos constitucionales y procesales que- los alisten, establecidos en d artículo 44 de la Constitución do la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 9 y 2--I3 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al juzgamiento en libertad…

(Resaltado de esta Sala).

En este sentido señala la Sala lo advertido por la vindicta pública, en cuanto al desconocimiento de la juzgadora Ad quo de la jurisprudencia reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la improcedencia de las medidas sustitutivas de libertad, como en el caso que nos ocupa por tratarse de un delito de drogas y al efecto, la sala cita la sentencia N° 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001 con ponencia del Magistrado J.E.C.R., donde se establece:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado… Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…

(negrillas por esta Sala)

Ciertamente admite el juez a quo en su decisión de fecha 26-01-2012, que se dictó medida privativa de libertad al imputado M.H.D.C., por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR USURPACIÓN DE FUNCIONES Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO en el asunto GP11-P-2009-000604.

Así mismo en la recurrida de fecha 26 de enero de 2012, no se hace mención alguna sobre las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, que en su oportunidad hicieron procedente la imposición de la medida privativa de libertad, que en dicha decisión sustituyó, tales como: estar acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en su comisión, así como la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación; y que en el presente caso el Ministerio Público imputó y acuso al ciudadano M.H.D.C., por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ASOCIACION PARA DELINQUIR, USURPACION DE FUNCIONES Y FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, tal como se desprende del escrito recursivo; por lo tanto en, observa la Sala que la juzgadora a quo, incurrió en error al basarse para el examen y revisión de la medida, en la no existencia de presunción legal de peligro de fuga, por el máximo de la pena a imponer en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS de 6 a 8 años, por lo tanto tal argumentación en la recurrida resulta arbitraria e ilógica, al omitir pronunciamiento sobre los hechos y circunstancias que variaron para proceder a sustituir la medida impuesta e incurrir por tanto, en carencia de fundamentación fáctica y legal, y aunado a ello la inobservancia por parte de la Juez de la recurrida, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional con respecto a la improcedencia de medidas cautelares como en el caso donde fue otorgado.

Por todo antes expuesto, concluye esta Sala que le asiste la razón a la Fiscalía del Ministerio Público que aquí recurre, al no haber realizado la juzgadora a quo el razonamiento fáctico y jurídico correspondiente a las exigencias previstas en los artículos 264, 250 y 256 del texto adjetivo penal, como consecuencia de la medida cuya revisión y examen solicitó la defensa privada, subvirtiendo de tal modo el orden procesal preestablecido, por ello concluye esta Sala que el fallo impugnado se encuentra viciado de nulidad por inmotivación, siendo lo procedente ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público a tenor de lo previsto en los artículos 173, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y restituir la vigencia de la medida privativa judicial de libertad en contra del imputado M.H.D.C., dictada en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputados, la cual será ejecutada de inmediato por el Juzgado a quo, quedando claramente establecido que esta decisión no impide para que el juez de la causa pueda revisar nuevamente la medida con estricto apego a la ley y a la doctrina, cuidando no incurrir en el vicio grave aquí advertido. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, esta S. Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada EYLIN C.R.V., en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada en fecha 26/01/2012 por el Tribunal de Primera Instancia en Función Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo Extensión Puerto Cabello. SEGUNDO: ANULA de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada en fecha 26 de Enero de 2012 en el asunto GP11-P-2009-000604 por la Juez Temporal de Primera Instancia en función de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, mediante la cual SUSTITUYO LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD al ciudadano M.H.D.C. en virtud a la solicitud de examen y revisión de la medida. TERCERO: Queda vigente la medida privativa de libertad que fuere dictada al acusado M.H.D.C. en la oportunidad de la audiencia especial de presentación de imputados, que deberá ser ejecutada por el Tribunal a quo al recibo de las actuaciones.

P., regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Juzgado a quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, en la fecha ut supra.

Jueces de la Sala

ELSA HERNANDEZ GARCIA

Ponente

CARMEN BEATRIZ CAMARGO PATIÑO AURA CARDENAS MORALES

El Secretario,

Abg. G.C..