Decisión nº 253 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 5 de Agosto de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 05 de Agosto de 2004

194º y 145º

Decisión N° 253-04 Causa N° 2Aa-2271-04

Ponencia del Juez de Apelaciones DRA I.V.D.Q.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.J.S., actuando con el carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha veintiuno de Junio de 2004, en la cual decretó: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud hecha por el Defensor Privado del acusado, Abog. R.R., y por cuanto el referido Abogado en escrito presentado ante este Tribunal el día 21 de Junio de 2004 informa que el funcionario a realizar el examen de ADN, es la Licenciada LISBETH BORJAS, y dicho examen será efectuado en el Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Medica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, este Tribunal procede a fijar audiencia para llevarse a efecto el día 22 de Junio de 2004, a las once de la mañana, a fin de tomarle el juramento de ley a la Licenciada LISBETH BORJAS, quien será la persona encargada de realizar examen de ADN, al acusado M.J.R., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, por considerarla pertinente y necesaria para el establecimiento de la verdad de los hechos, y en consideración al principio de contradicción que informa al debido proceso, aludiendo el principio de presunción de inocencia que le asiste al acusado, que no es más que aquel que consiste en la fundación de la prueba habida consideración de habérsele dado cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de Julio del corriente año, declaró admisible el presente recurso; por lo que al constatar que se realizó conforme a los extremos exigidos en los Artículos 447 ordinal 5°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, y al haberse seguido el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La recurrente fundamenta su recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, motivando su recurso de la manera siguiente:

Como PRIMER PUNTO señala la accionante que el día 11 de Junio de 2004 habiendo sido notificada para la constitución del tribunal en el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo el día y la hora fijada esta Representación Fiscal compareció al tribunal y fue informada que el acto no se podía realizar por cuanto el juez se encontraba en Sala, posteriormente en fecha 21 de Junio de 2004, en horas de la tarde recibe llamada telefónica del mencionado tribunal, notificando que al día siguiente a las 9:30 a.m. sería la juramentación del experto para la prueba solicitada por la defensa. Posteriormente le informaron que sería a las 11:00 a.m. y la Representante de la Vindicta Pública indicó que a esa hora no podía asistir por cuanto tenía dos juicios que coincidían con la hora fijada.

En el SEGUNDO PUNTO la Representante del Ministerio Público expone que no fue notificada de la decisión del Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Junio de 2004, donde el juez admite una prueba diferente a la promovida por la defensa y aceptada por el Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la audiencia preliminar, indica la apelante que se promueve la prueba seminal y el juez acuerda la prueba de ADN.

En el TERCER PUNTO indica la accionante que ciertamente el día 11 de Junio de 2004 mediante diligencia, solicitó al juez se declarara inadmisible la prueba de ADN, por cuanto el Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el numeral tercero de su resolución en la audiencia preliminar, lo que admite es la PRUEBA SEMINAL, promovida por la defensa sin haberla practicado. Expresando la recurrente que esta prueba fue promovida en forma extemporánea por cuanto la defensa no lo hizo en el lapso establecido por el Código Orgánico Procesal Penal, es decir hasta cinco días antes del plazo fijado para la audiencia preliminar, la práctica de esta prueba fue fijada por el Juez Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para el día Lunes 28 de Junio de 2004.

Finalmente solicita la accionante que una vez analizado el recurso de apelación, en contra del auto dictado por el Dr. A.G., Juez Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Junio de 2004, sea declarado sin lugar, por cuanto el juez de juicio no puede suplir antes del juicio los errores u omisiones de alguna de las partes bien sea, para poder determinar lo que la defensa, en el presente caso quería solicitar, pues la misma lo que promovió fue una prueba seminal y nunca una prueba de ADN, ni prueba de comparación con las evidencias de semen que se encuentran en el CI.C.P.C a la orden de la Fiscalía Novena. Agrega la apelante que esta prueba fue acordada por el juez de juicio en la etapa procesal donde no se ha constituido el tribunal mixto y ha precluído la fase de investigación. Considera la Representación Fiscal que el juez no debe asumir las funciones de la defensa y debe limitarse a las pruebas promovidas por las partes, pero no hacer lo que las mismas han dejado de hacer. También agrega que es en el debate oral y público en donde se debaten los hechos imputados al acusado y se hace la valoración de las pruebas. Igualmente solicita sea RATIFICADA la decisión del Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar, donde solo admitió la PRUEBA SEMINAL Y NUNCA SE ADMITIÓ LA PRUEBA DE ADN, NI LA DE COMPARACIÓN DE SEMEN con las evidencias existentes, todo a fin de garantizar el principio de igualdad procesal entre las partes, así como el debido proceso, pues de lo contrario se estaría causando un daño irreparable al Ministerio Público.

DE LA DECISION DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:

De las actas se desprende efectivamente que la Fiscal Noveno del Ministerio Público E.J.S., en fecha 02 de Marzo de 2004, presentó acusación contra el ciudadano M.J.R.F., por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 primer aparte ordinal 4 del Código Penal, y el cual la doctrina ha definido como:

Al respecto el autor J.M.R.C., en su obra “El Delito Sexual. El Aborto” expone la siguiente noción de violación:

Recoge la conducta de quien realiza acto sexual mediante violencia. Es el delito sexual más grave, por la modalidad de la acción, cuya naturaleza elimina la voluntad de la víctima, venciendo toda resistencia.

Es la penetración del miembro masculino de una persona en alguna de las cavidades corporales de otra. Esas cavidades pueden ser la vagina, el ano y la boca. También se utilizan las palabras cópula, ayuntamiento, concúbito. Entre otras para designar el acceso.

Para que el delito de violación quede consumado es imprescindible que haya acceso carnal, y para que éste exista se necesita penetración aunque no sea perfecta o completa. Tampoco es necesario que haya producido la desfloración ni que se haya llegado a la eyaculación o goce genésico

.

Por otra parte el autor C. Simonin, en su obra “Medicina Legal Judicial”, explana los elementos de diagnóstico de la violación:

Los elementos de diagnóstico son de dos clases.

Unos comprenden las huellas de violencia o de lucha, que lleva la víctima en diversos puntos del cuerpo: equimosis, arañazos, situados en la cara anterointerna de los muslos, en las muñecas, en los brazos, o bien en la cara, alrededor de la boca, de la nariz, si el criminal ha intentado ahogar los gritos de la víctima, o aun en el cuello, si ha intentado estrangularla.

Los otros conciernen a las huellas dejadas por el acto sexual, el cual puede estar caracterizado por un cierto número de datos de orden anatómico, hemorrágico o biológico

. (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos y realizando una relación cronológica de los hechos, la Sala observa que en fecha 27 de Marzo de 2004, el profesional del Derecho R.J.R.C., en su carácter de defensor del ciudadano M.J.R.F., presentó escrito de contestación a la acusación interpuesta por el Ministerio Público, en el referido escrito ofrece para que se practiquen en el juicio oral las siguientes pruebas: “…2.- Solicito se le practique a mi defendido el ciudadano M.J.R.F., prueba seminal”.

En fecha 10 de Mayo de 2004, se celebra la audiencia preliminar por ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se hace, entre otros, el siguiente pronunciamiento: “TERCERO: Se admiten las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa y la prueba seminal del ciudadano M.J.R.F. por ser útiles y pertinentes”.

En fecha 21 de Junio de 2004, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Juicio, en virtud del escrito presentado por la Representante de la Vindicta Pública Abogada E.J., donde solicita se desestime la petición hecha por el Abogado defensor relativa a la práctica de la prueba requerida en su escrito de contestación de la acusación; alegando la referida Abogada que fue admitida la prueba seminal, pero nunca se admitió la prueba de ADN, al respecto el Aquo hace el siguiente pronunciamiento: “Este Tribunal antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: del escrito presentado por el defensor del acusado de autos, Abogado R.R. se desprende que el examen solicitado a practicar, lo cual sería el de ADN, aparece estipulado la pertinencia y necesidad de dicho examen…” ; posteriormente en la misma Resolución declara “CON LUGAR la petición hecha por el defensor privado del acusado, Abog. R.R., y por cuanto el referido Abogado en escrito presentado ante este tribunal el día 21 de Junio de 2004 informa que el funcionario a realizar el examen de ADN, es la Licenciada LISBETH BORJAS, y dicho examen será efectuado en el Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, este Tribunal procede a fijar audiencia para llevarse a efecto el día 22 de Junio de 2004 a las once de la mañana, a fin de tomarle juramento de ley a la Licenciada LISBETH BORJAS, quien será la persona encargada de realizar examen de ADN, al acusado M.J.R., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, por considerarla pertinente y necesaria para el establecimiento de la verdad de los hechos y en consideración al principio de contradicción que informa al debido proceso, aludiendo al principio de presunción de inocencia que le asiste al acusado, que no es más que aquel que consiste en la fundación de la prueba habida consideración de habérsele dado cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Dada la discrepancia planteada, motivo del presente recurso de apelación, resulta conveniente aclarar lo que se entiende por prueba de ADN y prueba seminal; así tenemos que la primera puede determinar la culpabilidad o inocencia en actos criminales de una determinada persona, así como también se utiliza para el diagnóstico de paternidad y/o Maternidad.

En este mismo orden de ideas el autor L.V. en su obra “Manual para la Investigación de la Filiación. Actualización Médico Legal. Las Nuevas Pericias Inmunogenéticas en Filiación y Criminalísticas”, expone:

Las aplicaciones del estudio del ADN incluyen:

• Confirmar o refutar evidencias circunstanciales o testigos.

• Apoyo para los testigos o las víctimas para avanzar en el litigio sabiendo que su testimonio de incriminación, o a la inversa, será confirmado científicamente por el ADN.

• Exculpación de falsos acusados.

• Confirmación en crímenes seriados del mismo autor.

• Identificación de restos humanos en crímenes y catástrofes.

• Confirmación de identidad en casos sospechosos de fraude a las compañías de seguro.

• Determinación de la actuación de múltiples individuos en un crimen.

• Vinculación de una persona como autor de un crimen cuando no existen testigos orientadores.

…La molécula de ADN es la encargada de vehiculizar el código genético que gobierna las estructuras y función de todos los componentes del organismo.

Todas las aproximadamente diez trillones de células del organismo contienen ADN. Puede extraerse ADN para el análisis de pelo, huesos, saliva, esperma, piel, órganos y todos los tejidos y sangre.

El ADN nos hace químicamente únicos a cada uno de nosotros. Fuera de los gemelos univitelinos no existen dos personas totalmente iguales a nivel de su estructura de ADN, ni aun siendo consanguíneos directos.

Indicaciones para la utilización del estudio del ADN, como medio de prueba en un proceso penal:

1.- Para determinar la identidad de una persona muerta.

2.- Examen de manchas de sangre con el objeto de vincularlas biológicamente con un imputado en la comisión de un delito (homicidio, lesiones, violación, etc.) o con la víctima de un delito.

3.- Casos de sustituciones dolorosas o culposas de niños recién nacidos (vivo por muerto o vivo por vivo).

4.- Identificación de restos cadavéricos

.

El ADN de la cabeza de los espermatozoides es habitualmente la fuente más importante de ADN como prueba del delito en casos de ataque sexual. Cinco microlitros de semen contienen aproximadamente la misma cantidad de ADN que 50 de sangre. Para liberar el ADN de las cabezas de los espermatozoides se requieren métodos de extracción especiales. En consecuencia, las muestras de ataque sexual se puede extraer de forma diferencial: la primera extracción proporciona principalmente el ADN de células epiteliales de la víctima, mientras que la segunda extracción rinde principalmente ADN del semen

. (Tomado de página de internet ADN en Medicina Legal Problemas)

La prueba seminal, en cambio es una prueba de laboratorio que puede emplearse para medir el volumen seminal, la calidad espermática, la alteración espermática en el líquido seminal, para determinar causas de esterilidad, entre otros estudios.

El semen es el elemento físico de prueba de abuso sexual, no obstante cualquier fluido de origen biológico humano es susceptible de ser analizado con técnicas genéticas, pues todas pueden contener células en suspensión con presencia de ADN.

Por lo que de lo anterior se deduce que la prueba de ADN es el medio de prueba por excelencia para determinar a que persona pertenece una determinada muestra de semen, y se constituye como un elemento persuasivo, efectivo y contundente como medio probatorio; por tanto el perito que realiza la prueba no sólo cumple un papel eminentemente científico sino que contribuye con una herramienta idónea para que los jueces hallen la verdad final.

En el caso de autos no tendría sentido, ni cumpliría los fines de la justicia la realización de la prueba seminal aislada o sin relación con la causa que se investiga y con los f.d.p., y el Representante Fiscal debe ser el más interesado en el cumplimiento de tales fines, de conformidad con su rol de parte de buena fe.

Vistos los razonamientos planteados, estiman los integrantes de esta Sala de Alzada que no obstante que el Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la audiencia preliminar acordó la práctica de la prueba seminal, cuando realmente lo que debió acordar fue la prueba de ADN practicada en semen, para confrontar la muestra tomada al imputado con las otras de las prendas de vestir de la víctima, consideran los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que el Juez Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como conocedor del derecho aclara la pertinencia y necesidad de la prueba solicitada, mediante Resolución N° 39-04, por cuanto su realización es indispensable para el resultado del proceso.

Al respecto citamos a la autora M.V.G., en su ponencia “El Ministerio Público y la Disponibilidad de la Acción Penal”, en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del COPP. Cuartas Jornadas de Derecho Penal", quien expone lo siguiente:

La nota esencial del principio acusatorio es la confrontación entre dos partes (acusación y defensa) cuyo conflicto será resuelto por un tercero imparcial (juez); no obstante, tal imparcialidad del juez no supone una sujeción estricta a las pretensiones de las partes, pues con relación a la defensa, el juez no sólo puede considerar las circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad penal que invoquen el defensor y el imputado, sino incluso situaciones favorables a la situación del imputado aún cuando no hayan sido propuestas. Con relación al fiscal podría el juez absolver o sobreseer, contrariando con ello el pedido de condena que hubiere efectuado el Ministerio Público. El juez goza pues de autonomía frente a las pretensiones de las partes, lo contrario supondría como han afirmado algunos autores, la privatización del proceso penal

.

Por otra parte considera este Tribunal Colegiado que el Ministerio Público como parte de buena fe, supone que éste en su labor de búsqueda de la verdad, tiene el deber de practicar no sólo aquellas diligencias que puedan incriminar al imputado sino también las que sirvan para exculparle.

Así tenemos que el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula las atribuciones del Ministerio Público, entre las cuales destaca el ordinal 3° relativo a:

Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

3.- Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales

.

Por lo tanto de lo anterior se deduce que la Representante del Ministerio Público, también tiene entre sus atribuciones la potestad de requerir la prueba de ADN, dado que el resultado de la misma le proporcionaría fundamentos de certeza para inculpar o exculpar en juicio al ciudadano M.J.R., por lo que consideran los Miembros integrantes de este Tribunal Colegiado que cuando la Representación Fiscal ejercita la acción actúa no sólo en representación y defensa del Estado, sino también de la víctima y del principio de legalidad, pero fundamentalmente lo que persigue es una decisión congruente y fundada, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la accionante no debió oponerse a la práctica de la prueba de ADN, por cuanto la misma traerá información relevante para la resolución del conflicto planteado en la presente causa.

Vistos los razonamientos explanados, estiman los integrantes de esta Sala de Alzada, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.J.S., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Junio de 2004, en la causa seguida en contra del ciudadano M.J.R., por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 primer aparte ordinal 4° del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.J.S., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Junio de 2004, en la causa seguida en contra del ciudadano M.J.R., por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 primer aparte ordinal 4° del Código Penal, por encontrarse ésta ajustada a derecho.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

Juez Presidente - Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Juez de Apelación Juez de Apelaciones

LA SECRETARIA

ABOG. MONICA ARAPE ESTRADA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 253-04 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo y, remítase en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA

ABOG. MONICA ARAPE ESTRADA