Decisión nº 007-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 4 de Enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019130

ASUNTO : VP02-R-2012-001091

DECISIÓN: N° 007-13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. E.E.O..

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 18 de Diciembre de 2012, por esta S. Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos que fue interpuesto, por la profesional del derecho E.C.M. DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado M.L.N.C., en contra de la decisión Nº 4C-1069-12, de fecha 29 de Octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otras cosas, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 251 ejusdem, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los artículos segundo aparte del artículo 357, 277 y 413 todos del Código Penal, cometidos en perjuicio de JOSÉ BRAVO, L.N., C.M. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la J.E.E.O. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 19 de Diciembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La defensa pública ejerció, en fecha 05 de noviembre de 2012, recurso de apelación en contra la decisión Nº 4C-1069-2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 29 de octubre de 2012, y lo realizó en base a los siguientes argumentos:

Inició el motivo de su recurso mencionando que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que le fue vulnerada la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, y que se encuentran establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez que su defendido fuera privado de libertad, en razón de la calificación jurídica que fue dada a los hechos, y que no se adecua con los hechos suscitados.

Refirió que en fecha 29 de octubre de 2012, el Fiscal de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público presentó a su representado ante el órgano jurisdiccional respectivo, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los artículos segundo aparte del artículo 357, 277 y 413 todos del Código Penal, preguntándose la recurrente “¿Cuáles son los requisitos de procedencia para que se pueda adecuar la conducta de mi defendido en los delitos de Asalto (sic) a Transporte (sic) Público (sic), Porte (sic) Ilícito (sic) de Arma (sic) de Fuego (sic) y Lesiones (sic) Intencionales (sic).

Señaló sobre ese particular, que de la denuncia formulada por las víctimas de autos, ciudadanos J.B., L.N. y E.O., se desprenden los hechos que tuvieron lugar y dieron inicio al presente proceso, considerando la defensa que con la conducta desplegada por su defendido que el delito no se perfeccionó, en razón de que no se produjo el apoderamiento de los bienes sustraídos por el imputado, es decir, a su consideración, el sujeto activo del delito no obtuvo la posibilidad de disponer de manera absoluta los bienes, toda vez que los hechos ocurridos pueden enmarcarse en el delito de Robo Agravado en grado de Frustración.

Considera que su defendido desplegó todas las acciones necesarias para consumar el hecho punible, pero por circunstancias independientes de su voluntad no pudo ejecutarlo, motivo por el cual no se pudo perfeccionar el delito, ya que no tuvo la disponibilidad absoluta de los bienes, razones estas que hacen posible considerar que estamos en presencia del tipo penal que prevé el texto sustantivo penal en su artículo 458 parágrafo único, citando de manera textual dicha norma, concordándola con el contenido del artículo 80 ejusdem, el cual también procede a transcribir.

Continúa trayendo a colación la sentencia Nº 0320 de la Sala de Casación Penal, de fecha 11 de mayo de 2001, relacionada con la consumación y el perfeccionamiento de los delitos de hurto y robo, considerando que los hechos objeto del presente proceso se subsumen en el tipo penal de robo agravado en grado de frustración, indicando lo que la doctrina ha referido que en la fase preparatoria del proceso se habla de una precalificación jurídica del delito, y que ésta no adquiere la condición o el carácter de definitiva hasta tanto sea admitida la acusación en el acto de audiencia preliminar, donde el juez de control se encuentra facultado para liberar al proceso de cualquier vicio que éste haya tenido en el desarrollo de la investigación, pues conforme a lo que establece el numeral 2° del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, le es atribuido al Juez de Control cambiar la calificación jurídica que fue señalada por el Ministerio Público, en razón a su autonomía y en apego al respeto de las garantías jurisdiccionales que amparan a todo ciudadano.

Razones estas por las que la recurrente considera que en el caso de marras, no existe adecuación entre el hecho preacalificado por el Juez de Control y la conducta desplegada por el sujeto activo de delito, por lo tanto manifiesta que se opone a la calificación jurídica del delito de asalto a transporte público, toda vez que de la denuncia formulada por la víctima se desprende que el hoy imputado no tuvo a su entera disposición las pertenencias u objetos que le fueron despojados a ésta.

Alegó la defensa que es a partir de la denuncia formulada de donde se procede a adecuar los hechos al supuesto de hecho que describe la norma jurídica, cuyo inicio corresponde al Ministerio Público y debe ser revisado por el Juez de Control a la hora de celebrar el acto de presentación de imputado, pues no necesariamente la calificación se debe corresponder con la propuesta por la Vindicta Pública.

1. también que la adecuación de los hechos en la norma jurídica es el primer paso que se debe seguir dentro del proceso lógico-jurídico para considerar que se cumple con el numeral 1 del artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue publicado en Gaceta Oficial de fecha 04 de septiembre de 2009, relativo a la existencia del hecho punible, hoy establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; sobre dicho particular alegó la recurrente que la intención del legislador fue que en primer lugar quedara establecida la presunta ocurrencia de un hecho punible, para lo cual el Juez debe aplicar la teoría general del delito, que es la que define los elementos que integran el delito, aunado a la aplicación de la teoría del tipo penal, en aras de determinar si la conducta del sujeto activo puede considerarse delictiva o antijurídica.

En los marcos de los planteamientos anteriores, refiere la apelante que el tipo penal es esencial y tiene tras de si una compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo que es esencial para el Derecho Penal contemporáneo. Prosiguió refiriendo que la tipicidad es la descripción que da la ley del hecho que es considerado delito, por lo que se debe respetar el tipo legal, ya sea para castigar al sujeto que no adecue su conducta a la descripción típica, o para castigar al que si reproduce ésta. Concluyendo dicha idea señalando que la teoría del tipo no solo consiste en el hecho de castigar a quien no encuadre su conducta en la descripción típica del delito, sino en la razón de castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción señala como criminosa.

Manifiesta la recurrente que es evidente entonces que no puede acreditarse como cumplido el numeral 1° del artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue publicado en Gaceta Oficial de fecha 04 de septiembre de 2009, relativo a la existencia del hecho punible, hoy establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se puede establecer la presunta ocurrencia del delito de asalto a transporte público, cuya calificación debe ser corregida por la de robo agravado en grado de frustración, decretándole en consecuencia, una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad que le fue impuesta.

Como segunda denuncia señaló quien recurre, que no existen elementos de convicción que demuestren la existencia del delito de lesiones intencionales que supuestamente fue cometido por el imputado sobre la hoy víctima, es decir no existe un elemento medico que así lo acredite, motivo por el cual a su consideración dicho tipo penal debe ser desestimado, ya que no existen en actas elementos que lo demuestren.

Concluye su escrito de apelación formulando una tercera y última denuncia relativa a la falta de motivación de la decisión que impugnó, pues la misma a su consideración carece de fundamento, ya que fue decretada una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de M.L.N.C., sin encontrarse llenos los extremos del mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en que el recurso fue interpuesto.

En la parte denominada “PETITORIO” la recurrente solicito a esta Sala de la Corte de Apelaciones a quien le correspondió por distribución conocer del presente recurso, la declaratoria con lugar del mismo, y en consecuencia, la modificación de la decisión apelada, dictada en fecha 29 de octubre de 2012, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de M.L.N.C., por la presunta comisión de los delitos de asalto a transporte publico, porte ilícito de arma y lesiones intencionales, imponiendo una calificación jurídica que si se adecue a los hechos y, en tal sentido, se decrete una medida menos gravosa que la impuesta por la instancia.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO:

La representación fiscal dio contestación al recurso de apelación que fue interpuesto sobre la base de los siguientes argumentos:

Indicó el Ministerio Público luego de una transcripción del escrito de apelación interpuesto por la defensa pública, que la apelante hace una relación incorrecta con la imputación propuesta por ese despacho fiscal, al momento de efectuarse el acto de presentación de detenido, y de donde resultó decretada medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado M.L.N.C., toda vez que consideró que dicha calificación no es la correcta, olvidando que el presente proceso se encuentra en su fase inicial, y que además de actas se desprenden elementos de convicción que hacen presumir algún grado de autoría o participación del mismo en los hechos que se investigan, siendo proporcional la medida decretada, dado que los delitos de asalto a unidad de transporte publico, porte ilícito de arma de fuego y lesiones intencionales, en razón de que tales delitos tienen establecida una posible pena que supera los diez años de prisión, con lo cual se acredita la existencia del peligro de fuga, indicando además que a su apreciación si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que se encontraba vigente para el momento de contestar el recurso interpuesto, ya que de actas quedó evidenciada la existencia de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción para perseguir no se encontraba evidentemente prescrita, asociado a la existencia de fundados elementos de convicción que hacen estimar algún grado de participación o autoría del imputado en dichos tipos penales y acompañado de la existencia de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que con la decisión recurrida la Juez de Instancia garantizó por una parte la aplicación de la justicia y los derechos del imputado, cumpliendo a su vez con la obligación de garantizar los derechos de la víctima, en los términos que lo establece el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Arguyó la representación fiscal que la decisión recurrida, se fundó en la aplicación de una verdadera justicia imparcial, pues de su contenido se desprende un análisis de la forma en como se produjo la aprehensión así como de las circunstancias que rodearon el hecho, todo lo cual se desprende de las actas que acompañaron el presente procedimiento. Aunado a ello, manifestó que se puede observar que la decisión contiene los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la juez a dictaminar la medida de coerción personal por ella solicitada, sobre la base de los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250, en concordancia con los artículos 251 y 252 del texto adjetivo penal vigente para la fecha de la contestación.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, el Ministerio Público señaló que la decisión impugnada resultó ajustada y procedente, sumado al hecho de la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos jueces a la hora de emitir algún pronunciamiento, pues los mismos están obligados a garantizar el fiel cumplimiento de la Constitución y de las leyes patrias, toda vez que al resolver sobre una controversia disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho que sea aplicable al caso en concreto ajustándolo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, trayendo a colación un extracto de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de noviembre de 2006, así como la sentencia del Tribunal Constitucional Español, signada con el N° 47/2000 del 17 de febrero del años 2000, ambas relacionas con la medida de privación judicial preventiva de libertad y su decreto.

Continuando el Ministerio Público con ese orden de ideas, manifestó que la medida de privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, conjugando los riesgos relevantes como la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, es decir su decreto persigue en aras de garantizar las resultas del proceso así como garantizar sus resultados y tramitación.

Refirió la Vindicta Pública en su escrito de contestación, que la decisión recurrida cumplió a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundar fáctica y jurídicamente el contenido de la misma y el decretó de la medida de privación judicial preventiva de libertad que se impuso con la misma al hoy imputado, toda vez que los delitos objeto del presente proceso dieron fundamento a la posición asumida por la Jueza a quo.

Concluyó el Ministerio Publico su contestación al recurso de apelación presentado, aduciendo que la medida de privación judicial preventiva de libertada decretada en contra del ciudadano M.L.N.C., se funda en las actas que acompañaron el procedimiento y sirvieron de fundamento para formular su solicitud, aunado a la satisfacción de los extremos que preveía el artículo 250 del texto adjetivo penal vigente para el momento de interponer su escrito de contestación, razón por la que solicita a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se declare sin lugar el recurso de apelación y en consecuencia, se ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta contra el imputado antes mencionado, toda vez que la misma se encuentra ajustada a derecho, y no contraviene derechos ni garantías constitucionales, como erróneamente pretende plantearlo la defensa.

En la parte denominada “PETOTORIO”, el Ministerio Público solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.C.M. DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano M.L.N.C., por cuanto no le asiste la razón a la misma, y en tal sentido, solicita se confirme la decisión recurrida signada con el Nº 4C-1069-2012, de fecha 29 de octubre de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ya que son inexistentes los vicios que denuncio la recurrente, aunado a que es improcedente el decretó de una medida menos gravosa.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el recurso que fuera interpuesto, observan las integrantes de este Tribunal Colegiado, que el mismo fue ejercido en contra de la decisión Nº 4C-1460-2012, dictada en fecha 29 de Octubre de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante el cual la recurrente propone las siguientes denuncias:

Denunció su desacuerdo con la calificación jurídica que fue dada a los hechos por parte del Ministerio Público, con relación a los delitos de asalto a unidad de transporte público y lesiones intencionales, por considerar que la conducta exteriorizada por su representado encuadra en el tipo de robo agravado en grado de frustración, y las lesiones intencionales deben ser desestimadas, ya que las mismas no se encuentran acreditadas en actas, por no existir un informe médico que determine la existencia de las mismas.

Denunció la ausencia o falta de elementos de convicción con relación al delito de lesiones intencionales.

Por otra parte denunció falta de motivación en la decisión recurrida, al considerar que la misma carece de fundamento, pues fue decretada una medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado M.L.N.C., sin encontrase llenos los extremos de ley que establecía el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, el cual fue publicado en Gaceta Oficial de fecha 04 de septiembre de 2009.

Determinados como han sido los distintos motivos de denuncia que formuló la recurrente, esta S. procede a resolverlos, para lo cual pasa a efectuar las siguientes observaciones:

Se desprende de las actas que la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida por el Juez de Instancia, devino del siguiente hecho, el cual quedó plasmado en el acta policial de fecha 28 de octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del municipio Maracaibo:

Aproximadamente a las 07:30 horas de la mañana, encontrándonos en labores de patrullaje en la calle 61 con avenida 15 delicias (sic), cuando la central de comunicaciones informó que el brigadista ambiental, ciudadano ALEXIS GIL, requería apoyo policial en la circunvalación número 1, adyacente al modulo de dicha brigada, ya que tenia restringido un ciudadano con la ayuda de la comunidad que presuntamente acababa de despojar bajo amenaza de muerte sus pertenencias y las pertenencias de otros ciudadanos, procediendo inmediatamente a trasladarnos al lugar, donde al llegar observamos un grupo de personas, acercándose el ciudadano brigadista en compañía de otro ciudadano que se identifico como L.N., quien nos señaló a un ciudadano que se encontraba restringido en el lugar y al que se le observaron las siguientes características: (…), el ciudadano antes identificado nos manifestó que el ciudadano antes descrito minutos antes lo había despojado a él y a otros ciudadanos de sus pertenencias, el mismo utilizando un arma de fuego para someterlos, vistas las circunstancias le solicitamos al ciudadano restringido que de manera voluntaria exhibiera los objetos ocultos o adheridos a su cuerpo según lo establece el Artículo 205 Del (sic) Código Orgánico Procesal Penal, observando en la parte derecha del cinto de su pantalón un arma de fuego color negro y gris, incautándola inmediatamente, mostrando el contenido del bolsillo delantero izquierdo un fajo de billetes de varias denominaciones (…), por todo lo antes expuesto y por encontrarnos en presencia de la presunta comisión de uno de los delitos previstos en el Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y La (sic) Ley de Armas y Explosivos, procedimos a la aprehensión del ciudadano …

Por otra parte, observa esta Alzada el contenido de la denuncia formulada por el ciudadano JOSÉ BRAVO, en fecha 28 de octubre de 2012, ante el Despacho del Instituto Autónomo Policía municipal de Maracaibo, de la cual se desprende lo siguiente:

En el día de hoy cómo a las 07:30 horas de la mañana, me encontraba en la entrada de manzanillo (sic) con la circunvalación 1, estaba esperando carro para irme, en ese momento paso un carrito y le realice señas el carro se detuvo y se bajo un señor que me dio su puesto y luego volvió a montarse, empezamos a circular y cuando íbamos antes de llegar al puente del imau, el sujeto que me había cedido el puesto saco un arma de fuego de color gris y le dio con la cacha al chofer en la cabeza, diciendo esto es un atraco y nos dijo que le entregáramos todo los (sic) que teníamos, despojándome de mi dinero que eran aproximadamente tres mil bolívares (3000 bsf), y mi cartera que tenia en su interior todos mi (sic) documento la cedula de identidad, carta médica, el Rif, fotocopias de la cedula de identidad, luego en (sic) sujeto después de despojar de sus pertenencias a los demás señores que estaba (sic) en el carro, le dijo al chofer que subiera el puente imau, y cuando llegamos a las Residencias Terrazas del Lago 2 el sujeto le dijo al chofer que detuviera el carro y se bajo apuntando y diciéndole al chofer que arrancara duro y no miráramos; enseguida el chofer arranco y seguimos circulando a los pocos de metros de donde se bajo el sujeto, el chofer del carro retorno en dirección a la circunvalación número uno, en ese momento se presento en otro carro de la línea un amigo del chofer, quien pudo ver la casa donde se había metido el sujeto que nos había robado, entonces enseguida nos fuimos al modulo policial de POLIMARACAIBO que está al lado de T. delL., y le informamos a los Oficiales que estaban ahí, que nos habían robado y el sujeto se había metido en una casa cerca del lugar, pero a los pocos minutos pudimos ver que el sujeto salió de la casa donde se había metido, y le avisamos al oficial y cuando iba pasando por el frente del modulo policial el Oficial le dijo al sujeto que se lanzara al suelo, enseguida le hizo caso y de inmediato se presento una patrulla con dos oficiales quienes lo revisaron y le consiguieron la pistola en la cintura y luego lo montaron en la patrulla…

Aunado a lo anterior, se evidencia de actas la denuncia interpuesta por el ciudadano L.N., en fecha 28 de octubre de 2012, ante el Despacho del Instituto Autónomo Policía municipal de Maracaibo, de la cual se evidencia lo siguiente:

Comparezco ante este Despacho, con la finalidad de denunciar que el día de hoy Domingo 28/10/2012, como a las 07:45 horas de la mañana, yo agarre el carro de la línea circunvalación, a la altura de la emisora de radio, como a setecientos metros del puente de san francisco, yo me monte en el asiento del copiloto, a mi lado iba una persona que se bajo por el puente unión quedando un ciudadano con las siguientes características de contextura gruesa, de tez blanca, de aproximadamente 1.65 metros de estatura, de aproximadamente 29 años de edad aproximadamente (sic), quien vestía jean de color azul, chemis de color morado, sentada en el puesto de atrás, cuando íbamos a la altura del manzanillo un señor de edad le hizo la parada al carro este señor que iba en la parte trasera se bajo cediéndole el puesto al señor, cuando veníamos antes de llegar al puente del imau, el ciudadano que anteriormente le cedió el puesto al otro ciudadano, saco un arma de fuego sometiéndonos al chofer y nosotros, a mi me dijo que me agachara, al chofer le dio un cachazo en la cabeza, me despojo de un celular marca blackberry, modelo javelin, de color negro, la cantidad de treinta (30) bolívares, mi cartera con (sic) donde tenia mi cedula de identidad número V-20.071.257, tarjeta de crédito del banco provincial, tarjeta de alimentación B., dos tarjetas personales del banco provincial, al señor que se monto en el manzanillo le robo todo el dinero que traía, le quito la cartera, a la altura de terrazas del lago se bajo mientras nos apuntaba con el arma de fuego le decía al señor que le iba a dar un tiro que no fuéramos a mirar, salió corriendo saltándose a una casa, el chofer retorno hacia la circunvalación numero 1 y en ese momento venia un amigo del chofer quien se había dado cuenta que nos estaban atracando y nos dio la ubicación donde se había metido el ladrón que nos había robado, cerca del sitio estaba un comando de Polimaracaibo fuimos hasta allá le dijimos a un oficial que estaba de guardia que habíamos sido objeto de un atraco y que teníamos la ubicación del asaltante, el oficial de inmediato reporto la novedad a la central de comunicaciones, como a los pocos minutos vimos que salió de la casa donde se había metido el ciudadano que nos había atracado, de inmediato le dijimos al oficial que ese era el ladrón que nos había robado, el oficial fue hasta donde estaba el ciudadano y le dijo que se lanzara al suelo, el sujeto le hizo caso y se lanzo al suelo, inmediatamente se presento una patrulla con dos oficiales mas revisaron al sujeto y le encontraron el arma de fuego en la cintura y luego lo montaron en la unidad…

En ese mismo sentido, se observa la denuncia interpuesta por el ciudadano E.O., en fecha 28 de octubre de 20012, igualmente por ante el Despacho del Instituto Autónomo Policía municipal de Maracaibo, de la cual se evidencia lo siguiente:

Comparezco ante este Despacho, con la finalidad de denunciar que el día de hoy Domingo 28/10/2012, como a las 07:45 horas de la mañana, yo venía del retorno del puente sobre el lago y llevaba un pasajero en el asiento trasero, continué con mi recorrido agarre otro pasajero en el puente san (sic) francisco (sic) sentándose también en la parte de atrás, después en frente a la emisora republica (sic) bolivariana (sic) agarre a otro pasajero, cuando íbamos llegando al puente unión me dice uno de los pasajeros que iba sentado en el puesto de adelante que lo dejara en el puente, se bajo y continúe con mi ruta ya llevaba a tres pasajeros, uno adelante y dos atrás, al llegar al puente sanatorio fue cuando uno de los pasajeros que iba sentado en la parte de atrás, saco un arma de fuego sometiéndonos a todos los que íbamos en el carro indicándonos que se trataba de un atraco, me dijo que me desviara hacia el puente los Robles dándome con la cacha de la pistola en la cabeza, le dijo al señor que iba a atrás que le diera todas sus pertenencias igualmente al pasajero de adelante yo le intente (sic) darle unos cobres que tenia en la mano y fue cuando me golpeo con la pistola en la cabeza, a la altura de terrazas del lago se bajo mientras nos apuntaba con el arma de fuego, le decía al señor que iba en la parte de atrás que le iba a dar un tiro que no fuera a mirar, salio corriendo saltándose a una casa, yo retorne hacia la circunvalación 1 y en ese momento venia un amigo de la misma ruta quien se había dado cuenta que nos estaban atracando y nos dio la ubicación donde se había metido el ladrón que nos había atracado, cerca del sitio estaba un comando de Polimaracaibo fuimos hasta allá le dijimos a un oficial que estaba de guardia que habíamos sido objeto de un atraco y que teníamos la ubicación del asaltante, el oficial de inmediato reporto la novedad de lo que estaba sucediendo, como a los pocos minutos vimos que salió de la casa donde se había metido el ciudadano que nos había atracado, de inmediato le dijimos al oficial que ese era el ladrón que nos había robado , el oficial fue hasta donde estaba el ciudadano y le dijo que se lanzara al suelo, el sujeto le hizo caso y se lanzo al suelo, inmediatamente se presento una patrulla con dos oficiales mas y revisaron al sujeto y le encontraron el arma de fuego en la cintura y luego lo montaron a la unidad…

En primer lugar, se observa que del acta policial se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión del hoy imputado, en razón de los hechos que son objeto del presente proceso, siendo que el tipo penal atribuido en el caso de marras por parte del Ministerio Público, son los del asalto a transporte público, porte ilícito de arma de fuego y lesiones intencionales, considerando la recurrente, con respecto al delito de asalto a transporte publico, que la conducta de su representado no encuadra en dicho tipo penal, sino en el delito de robo agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, que a la letra establece:

Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiese estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será de diez a diecisiete años, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma.

Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena.

Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de falta, la tentativa del delito y el delito frustrado.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad

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Ante tal planteamiento, esta Alzada observa que si bien es cierto de la actuación policial que contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se produce la detención del imputado M.L.N.C., no evidencia el hecho objeto del presente proceso, no es menos cierto que las denuncias formuladas por las victimas JOSÉ BRAVO, L.N. y E.O., coinciden en que la comisión del delito de asalto a transporte publico, se produjo en un vehículo de tráfico destinado a prestar el servicio de transporte público, y que fue dentro de dicha unidad donde se produjo tal hecho, mediante el cual el imputado sometió a las víctimas y bajo amenazas de muerte las despojó de sus pertenencias.

Con referencia a lo anterior, concluyen estas J. que la actuación policial carece de la narración o descripción del hecho perpetrado por el imputado, en razón de la manera en la que se produce la detención del sujeto, la cual tuvo lugar a poco de haberse cometido el hecho, una vez que el hoy imputado sale de la vivienda en la cual se introdujo luego de perpetrar su acción, y es visto por las victimas, quienes coinciden en señalarlo como el sujeto que minutos antes portando arma de fuego y bajo amenazas a sus vidas los despojó de sus pertenencias.

De tal razonamiento, se desprende que no le asiste la razón a la recurrente cuando ataca la precalificación del tipo de asalto a transporte público, por considerar que la acción desplegada por su defendido encuadra en el tipo de robo agravado en grado de frustración, toda vez que de las denuncias formuladas por las víctimas se desprende la narración del hecho por parte de estas, en donde quedó evidenciado que si se consumó tal hecho, en razón de que hubo un apoderamiento de las pertenencias de las víctimas por parte del hoy imputado, una vez que éste se logra bajar del vehículo con dichos bienes, teniendo así a su entera disposición los objetos despojados, entre los cuales figuró dinero en efectivo, carteras con documentación personal y un teléfono celular, todo lo cual constituye el cumplimiento del primer requisito del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya persecución por parte del Ministerio Público, en nombre del Estado Venezolano, no se encuentra evidentemente prescrita, pues de actas se desprende que efectivamente se materializó una acción típica, antijurídica y culpable, que se traduce en delito y que debe ser desarrollado un proceso para el esclarecimiento del mismo, en aras de administrar justicia.

Ahora bien, la recuente también denunció su desacuerdo con la precalificación del delito de lesiones intencionales que formuló la representación fiscal en el acto de presentación de detenido, en razón de que dicho delito no se encuentra acreditado, ya que no consta en autos examen o informe médico legal que determine las mismas; en este punto se hace oportuno indicar que efectivamente de la revisión de las actas que acompañaron la solicitud no existe constancia alguna de dichas lesiones, sólo de la denuncia formulada por el ciudadano E.O., se evidencia una manifestación de haber recibido un golpe en la cabeza, propinado por el hoy imputado con el arma de fuego que portaba, sin señalar que efectivamente tal acción lo haya lesionado, y sin constar en actas por lo menos que dicho ciudadano acudió a un centro asistencial a fin de que le fuera prestada atención médica, razón por la que ante tal planteamiento, considera esta Sala que le asiste la razón a la recurrente, siendo procedente en derecho desestimar el delito de lesiones intencionales, previsto y sancionado en el artículo 413 del texto sustantivo penal, tal como fue solicitado.

Sobre las calificaciones jurídicas que se producen en las audiencias de presentación de detenidos, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1895 de fecha 15 de Diciembre de 2011, lo siguiente:

Las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal son provisionales, y de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse…

(Resaltado de esta Sala).

Aunado a lo anterior, se observa de las actas suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado tiene algún grado de autoría o participación en los hechos que se investigan, pues tal como se desprende de la decisión impugnada, fueron tomados en cuenta por la Juez las actuaciones que acompañaron la solicitud formulada por la vindicta pública en el presente caso, como fueron: el acta policial de fecha 28 de Octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo; del mismo modo de desprende acta de notificación de derechos de fecha 28 de octubre de 2012, actas de denuncia verbal realizadas por los ciudadanos JOSE BRAVO, L.N. y E.O., acta de entrevista de fecha 28 de Octubre de 2012, tomada a la ciudadana E.M.G., acta de inspección técnica realizada en el lugar donde ocurrieron los hechos, acta de entrega a la sala de evidencias y registro de cadena de custodia de evidencia; elementos éstos, con los cuales quedó satisfecho el ordinal 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal vigente.

Con relación al tercer elemento que prevé el artículo 236 del Decreto con Rango valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de peligro de fuga, en razón de que posible pena a imponer por los delito precalificados en esta fase incipiente en que se encuentra el presente proceso, como lo son asalto a transporte público y porte ilícito de arma de fuego, pueden exceder en su límite máximo de 10 años, además de la magnitud del daño causado, motivo por el que se concluye que efectivamente fueron satisfechos los requisitos que establece el ya mencionado artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, para la procedencia del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada.

Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en este caso de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, nuestra máxima Instancia Judicial del país ha establecido lo siguiente:

El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sala Constitucional, Sentencia 2199 de fecha 26/11/2007.) Resaltado de esta S..

Por su parte la Sala de Casación Penal ha dejado sentado que:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal confiere al Juez de Control, la facultad de decretar la privación judicial preventiva de libertad, a solicitud del Ministerio Público, siempre que se acredite la existencia: a) de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y, c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación…

(Sentencia 88 de fecha 09/03/2011.)

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos señalados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, para que la a quo decretara en contra del hoy imputado M.L.N.C., la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de Asalto a Transporte Público y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 357 segundo aparte y 277 ambos del Código Penal, toda vez que se observa que fueron tomados en consideración los elementos llevados al proceso por parte del Ministerio Público a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de esa medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito imputado y la posible pena a imponer, por lo que puede considerarse que con la imposición de una medida menos gravosa no se garantizan las resultas del presente proceso. En consecuencia, yerra la recurrente al señalar en su escrito recursivo que no fueron satisfechos los extremos de ley, pues ha quedado evidenciado para este Tribunal Colegiado todo lo contrario.

La recurrente igualmente denuncia que al decisión por ella recurrida demuestra falta de motivación, toda vez que se decretó en contra de su defendido medida de privación judicial preventiva de libertad sin que se encontraran llenos los extremos de ley para su procedencia, observando esta Alzada que la decisión impugnada fue motivada por la Jueza de Instancia a la hora de emitir sus pronunciamiento y resolver sobre los pedimentos de las partes en el acto de presentación de imputado efectuado en fecha 29 de octubre de 2012, por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo que la motivación de las decisiones jurisdiccionales, tal como lo sustenta la jurisprudencia patria, debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales en virtud de constituir un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. En efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 422, de fecha diez (10) de Agosto del año dos mil nueve (2009), señaló que:

...Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional

.

En tal sentido, siendo la motivación entendida como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes en aras de solucionar la controversia, por medio de una actividad racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado, en el caso de autos, se evidencia que hubo motivación cumpliendo así con las garantías de la tutela judicial efectiva y de debido proceso, consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta S., que con la decisión recurrida no fue violentado ningún derecho o garantía de rango constitucional en contra del imputado y su defensa.

Ante las consideraciones realizadas concluye esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.C.M. DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado M.L.N.C., CONFIRMANDO la decisión recurrida signada con el Nº 4C-1069-12, de fecha 29 de Octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y se modifica en cuanto a la calificación jurídica otorgada a los hechos, quedando de la siguiente manera: ASALTO A TRASNPORTE PÚBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 357 segundo a parte y 277 del Código Penal, siendo desestimado el delito de Lesiones Intencionales, previsto en el artículo 413 del texto sustantivo penal, manteniendo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada en contra del imputado M.L.N.C., en fecha 29 de Octubre de 2012. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.C.M. DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado M.L.N.C..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida signada con el Nº 4C-1069-12, de fecha 29 de Octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y se modifica en cuanto a la calificación jurídica otorgada a los hechos, quedando de la siguiente manera: ASALTO A TRASNPORTE PÚBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 357 segundo a parte y 277 del Código Penal, siendo desestimado el delito de Lesiones Intencionales, previsto en el artículo 413 del texto sustantivo penal.

TERCERO

Se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada en contra del imputado M.L.N.C., en fecha 29 de Octubre de 2012.

P., regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LAS JUEZAS DE APELACIONES,

Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de Sala

Dra. S.C.D.P.D.. ELIDA ELENA ORTIZ

Jueza de Apelaciones Ponente.

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 007-13, del libro copiador de Autos llevado por esta S. en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

EEO/ng.-