Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. N°:8264.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: “EJECUCIÓN DE HIPOTECA”.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA).

VISTOS

CON LOS INFORMES DE LA PARTE EJECUTANTE, Y OBSERVACIONES DE LA EJECUTADA-APELANTE.

-I-

PARTE EJECUTANTE: Constituida por el ciudadano M.A.M.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-9.481.554. Representado en este proceso por los abogados: A.I.V.G. y O.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.622 y 29.468, respectivamente.

PARTE EJECUTADA: Constituida por el ciudadano J.A.R.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-4.816.564. Representado en este proceso por los abogados: W.V.J., A.C.M.F., P.P.C. y N.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 38.119, 72.874, 19.252 y 102.769, respectivamente.

-II-

Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 27 de octubre de 2008, por el abogado W.V.J., co-apoderado de la parte ejecutada, contra la sentencia dictada en fecha 6 de agosto de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró, en síntesis, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Con respecto a la oposición contenida en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº. 0045, dictada en fecha 19 de Marzo de 1997, por la Sala de Casación Civil, en el expediente Nº. 96-0334, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio del banco Industrial de Venezuela, C.A. Vs. Ferro Pigmentos, C.A., estableció:

…En virtud de lo indicado en el Art. 663 del C.P.C., la labor del juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales…El Ord. 5º, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretenda cobrarse exige la presentación de prueba escrita en que dicha disconformidad se fundamente. Es claro que dicha prueba…, sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será, en todo caso, del debate probatorio…

Fallo que este Tribunal acoge conforme lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y lo aplica al caso que nos ocupa, por lo que se evidencia, que la parte demandada, se opone al pago de la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (65.000,00) por concepto del capital adeudado por el préstamo otorgado, CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.200,00), por concepto de intereses, y VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), por concepto de daños derivados de la mora, que en total asciende a la cantidad de NOVENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (90.000,00), siendo esa la cantidad reclamada por la parte Actora en el libelo de la demanda; sin embargo, este Juzgado observa que la parte demandada no consignó junto con el escrito, documento que fundamente la oposición tal y como lo establece el ordinal 5º del artículo 663 ejusdem, antes transcrito, es decir, que dicha oposición no llena los extremos exigidos en dicho artículo, por no haber consignado junto al escrito de oposición, prueba fundamental que establezca que las cantidades señaladas por el mismo, son las que realmente adeuda, así como tampoco consigna prueba fehaciente de haber recibido del prestamista únicamente la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), y de haber pagado la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), resultando como saldo deudor del Capital la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (25.000,00), por lo que a este Juzgado le resulta forzoso declarar sin lugar la oposición formulada por el ciudadano J.A.R.M. (…)..

…Omissis…

(…)…PRIMERO: SIN LUGAR la oposición hecha de conformidad con el artículo 663 ordinal 5º ejusdem, por el ciudadano J.A.R.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 4.816.564.- Notifíquese a las partes del presente fallo. Dada la especial naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas…” (…). (Fin de la cita textual).

Posteriormente, en fecha 11 de agosto de 2008 (F.52), compareció por ante el a-quo el abogado O.C., co-apoderado de la parte ejecutante, y mediante diligencia se dio por notificado de la referida decisión, y solicitó la notificación de la parte demandada, lo cual fue ordenado en auto de fecha 19 de septiembre de 2008 (F.55).

Lograda la notificación de la sentencia a la parte demandada, en fecha 27 de octubre de 2008 (F.59) compareció su co-apoderado judicial, abogado W.V.J., y mediante diligencia apeló de ésta, ante lo cual, el a-quo escuchó el recurso en ambos efectos ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, a los fines consiguientes.

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 26 de enero de 2009.

Fijada la oportunidad legal para que tuviera lugar la presentación de los informes, únicamente hizo uso de ese derecho la representación judicial de la parte ejecutante, abogado O.C., quien consignó su escrito en fecha 01 de abril de 2009 (F.66-67), en el que insistió que se declare sin lugar la apelación interpuesta, toda vez que la parte ejecutada no acompañó a su escrito de oposición ninguna prueba escrita en que fundamenta su oposición.

Alegó de igual forma, que no es cierto lo sostenido por la parte ejecutada en su escrito de oposición y referido a que su representado, parte ejecutante, M.A.M.M., nunca le entregó la cantidad de dinero que se señala en el libelo, ya que (Sic) “…Esta afirmación de la demandada es falsa y por demás absurda e incoherente, pues si mi mandante no hubiese cumplido con su contraprestación, ¿Cómo es posible que la parte Demandada constituyese una Hipoteca para garantizar algo que supuestamente no se le dio?” (…).

En tal sentido, solicitó la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta por ser “…manifiestamente impertinente y no tiene un fundamento legal…”.

Por su parte, la representación judicial de la ejecutada de autos, no presentó escrito de informes en la oportunidad legal establecida para ello. No obstante, compareció ante esta Alzada en fecha 24 de abril de 2009, para presentar escrito de observaciones en el que, lejos de observar -como es lo debido- los informes de su contraparte, expuso una serie de alegatos que van dirigidos a hacer valer en el Superior la totalidad de los argumentos que se señalaron en el escrito de oposición que consignó por ante el a-quo en fecha 21 de mayo de 2008 (F. 27-37), para concluir que la oposición por ellos planteada si está fundada en las causales previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, puesto que:

(Sic) “…1. Se discute el monto que se pretende intimar en virtud que:

1.1 Se pretende cobrar, por concepto de intereses, una suma mayor que aquélla que correspondería cobrar si las alegaciones de la actora fueren totalmente ciertas;

1.2 Se pretende cobrar un interés usurario –por encima del máximo permitido por la ley-, escondiendo el exceso en una supuesta cláusula penal;

1.3 Se pretende cobrar los intereses correspondientes a determinado período –desde el 3 de septiembre al 3 de diciembre de 2007- sin que medie prueba alguna que desvirtúe la presunción de pago que opera respecto de mi mandante, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.748 del Código de Procedimiento Civil;

1.4 Sobre una obligación dineraria respecto de la que se pide el pago de un capital, de unos intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, de una cláusula penal, también se pide indexación. Siendo que conforme a la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal, la petición de intereses moratorios excluye la aplicación de la indexación, se está pretendiendo cobrar unas cantidades que no son procedentes en derecho.

2. La prueba escrita en la que se fundamenta la oposición, exigida por la norma, es el propio documento contentivo de la garantía que se pretende ejecutar pues es a partir del mismo que deriva la improcedencia de la totalidad de los montos reclamados.

   El hecho de que la norma exija prueba escrita no impide que sea el propio documento constitutivo de la garantía hipotecaria la prueba que sustente la disparidad en cuanto a los montos que se pretenden intimar…” (…).

   Para concluir el co-apoderado de la ejecutada en su escrito de observaciones, que (Sic) “…siendo que la oposición si llena los extremos exigidos por la ley, el tribunal a quo debió declarar abierto a pruebas el procedimiento de ejecución de hipoteca…”; y, en tal sentido, solicitó la revocatoria de la sentencia de fecha 06 de agosto de 2008, mediante la cual se desestimó la oposición formulada por su representado, J.A.R.M., a la ejecución de hipoteca incoada en su contra por el ejecutante, M.A.M.M..

   Cabe señalar en esta oportunidad que ninguna de las partes intervinientes en la presente litis, hizo uso del derecho de promover pruebas en este Tribunal de Alzada.

   -III-

   Consideraciones para decidir:

   La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el Tribunal a-quo en fecha 06 de agosto de 2008, parcialmente transcrita, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por la parte intimada contra el decreto intimatorio dictado en fecha 09 de abril de 2008; todo ello en virtud de considerar que la oposición propuesta no llenó los extremos exigidos en el artículo 663.5º del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora bien, de las actas procesales que integran el expediente, se observa que la parte intimante, M.A.M.M., en el escrito de libelo de demanda que diera inicio al presente proceso (F.01-03), alegó como fundamento de su pretensión, grosso modo, lo siguiente: Que, el día 3 de agosto de 2007, le entregó al demandado, en calidad de préstamo, la cantidad de 85.000,00 Bs.F., los cuales le debía pagar de la siguiente manera: 1) 8 cuotas consecutivas por concepto de capital a razón de 5.000,00 Bs.F, las 7 primeras con vencimiento los 1ero., de cada mes, iniciándose el primer vencimiento en fecha 1º de septiembre de 2007, y una última cuota de 55.000,00 Bs.F. con vencimiento en día 1º de marzo de 2008.

   Que, para garantizar tanto el pago del capital como de los intereses el demandado constituyó hipoteca de primer grado sobre un inmueble de su única y exclusiva propiedad, constituido por una vivienda recreacional denominada AVILA, destinada a vivienda, distinguida con el número y letra 01-B, situada en el módulo 1, etapa primera, del inmueble bajo el régimen de propiedad horizontal denominado Conjunto Residencial “Villas de Monte Lindo”, ubicada en la vía que conduce a Dos Caminos a Higuerote, en el sector conocido como Méndez, dentro de la posesión de sabana del Oro, en jurisdicción de la Parroquia Higuerote, Municipio Autónomo Brión, del Estado Miranda, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan en el documento de condominio protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Brión del Estado Miranda, en fecha 07 de diciembre de 1994, bajo el Nº. 43, folios 229 al 254, Tomo 15, Protocolo Primero. Cuyo inmueble fuera adquirido por el demandado según consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Brión y Buroz del Estado Miranda, en fecha 12 de agosto de 1999, bajo el Nº. 9, folios 42 al 45, Protocolo Primero, Tomo 10, Tercer Trimestre del referido año.

   Que, el documento constitutivo de la hipoteca que aquí se acciona quedó protocolizado por ante la Oficina de registro Público de los Municipios Brión y Buroz del Estado Miranda, bajo el Nº. 45, folios 245 al 243 Protocolo Primero, Tomo 4 del tercer Trimestre del año 2007, el cual acompañó en copia certificada marcado con la letra “A”.

   Que, es el caso que el deudor con garantía hipotecaria se encuentra en mora, pues solo le canceló la cantidad de 20.000,00 Bs.F., correspondiente a las 4 primeras cuotas y hasta la fecha no le ha cancelado los correspondientes intereses.

   Que, en el documento constitutivo de la hipoteca expresamente se estableció, cita (Sic) “…En el caso de incumplir con los pagos tanto de capital como los intereses, mi acreedor podrá exigirme la cancelación de la totalidad de lo adeudado y los intereses que se hayan generado más una indemnización por concepto de daños derivados de la mora que desde ahora han quedado fijada en VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 20.000,00). Y, que en razón de ello, el demandado le adeuda hasta la presente fecha la cantidad de 95.200,00 Bs.F, por concepto de capital, intereses insolutos y daños por la mora.

   Que, ante el evidente estado de insolvencia del deudor, su representado M.A.M.M., trató de agotar la vía extrajudicial, pero éste se limitó a hacer promesas que nunca terminó de cumplir, con la agravante que en fecha 7 de marzo de 2008, le entregó un cheque por la cantidad de 17.000,00 Bs.F., el cual fue devuelto por carecer de fondo, tal como se evidencia al dorso de la copia del cheque que acompañó marcado con la letra “B”.

   Que, vencida como se encuentra la deuda y considerando la imposibilidad de llegar a un arreglo extrajudicial con el deudor, es por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.880 y 1.899 del Código Civil, y 660 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una deuda liquida, exigible y de plazo vencido, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, ni encontrándose sujeta a condiciones u otras modalidades, que acude por ante esta autoridad jurisdiccional para demandar la ejecución de hipoteca constituida a su favor, a fin que el demandado convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal, a pagar las siguientes cantidades de dinero: a) La cantidad de 65.000,00 Bs.F., por concepto de capital que adeuda del préstamo otorgado en fecha 3 de agosto de 2007; b) La cantidad de 5.200 Bs.F., por concepto de intereses del capital que adeuda desde el 03/09/2007 hasta el 03/03/2008, calculados a la rata del 1% mensual; c) La cantidad de 20.000,00 Bs.F. por concepto de daños derivados de la mora en el pago. Asimismo, demandó las costas y costos que se ocasionen en el presente juicio, así como la corrección monetaria de las cantidades condenadas al pago.

   Por último, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, estimó la demanda en la cantidad de 180.000,00 Bs.F.

   En auto de fecha 09 de abril de 2008, el juzgado de la causa, esto es: el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento del demandado para que compareciera dentro de los tres (3) días siguientes a la constancia en autos de su intimación, para que pague o acredite haber pagado las cantidades de dinero arriba señaladas. Cumplidas como fueron las diligencias pertinentes a los fines de lograr la intimación del accionado, en fecha 21 de mayo de 2008, compareció por ante el a-quo el abogado J.A.R.M., y en su carácter de co-apoderado judicial hizo oposición a la intimación al pago conforme a lo previsto en el artículo 663.5º del Código de Procedimiento Civil, arguyendo, en síntesis: a) Que existe disconformidad con el saldo, ya que de una simple operación aritmética se determina que el acreedor pretende el pago de 90.000,00 Bs.F. por concepto de capital, cuando el supuesto préstamo fue por 85.000,00 Bs.F; b) Que existe disconformidad con el saldo, por cuanto se demanda el pago de la cantidad de 5.200 Bs.F., por concepto de intereses desde el 03/09/2007 hasta el 03/03/2008, a la tasa del 1% mensual, cuando lo que adeuda su representado por ese concepto -según un cuadro de relación de intereses que esta misma parte señala en su escrito de oposición- es la cantidad de Bs. 5.020,27; c) Que se opone a la ejecución de la hipoteca por disconformidad con el saldo, ya que -a su entender- los daños en los contratos que tienen por objeto préstamos de cantidades de dinero, resulta inaplicable la cláusula penal, así como, la indexación de la cantidad que resulte por ese concepto; d) Que se opone a la ejecución de la hipoteca por disconformidad con el saldo, ya que “…pese a que el actor pretende que se intime el pago de una cantidad por concepto de los intereses generados por el supuesto capital prestado, no acompañó la prueba de tal afirmación, lo cual es necesario a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.748 del Código Civil…”; y, e) Que se opone a la ejecución de la hipoteca, ya que existe una falsedad parcial del contenido del documento constitutivo de la hipoteca, por cuanto del documento de préstamo cuyo pago se garantizó con la hipoteca se desprende que la cantidad dada en préstamo fue de 85.000.00 Bs.F., y que sin embargo, el prestamista (demandante) nunca le entregó la referida cantidad sino que el monto efectivamente entregado fue la cantidad de 45.000,00 Bs.F., de los cuales ha pagado 20.000,00 Bs.F., con lo cual el saldo debido por concepto de capital es la cantidad de 25.000,00 Bs.F., y (Sic) “…Por consiguiente, la pretensión de cobro de Bs. 65. 65.000 –puesto que acusa haber recibido Bs. 20.000-, es excesiva porque se aspira un pago que no tiene causa…”.

   Asimismo, alegó que la prueba escrita en la que se fundamenta las razones para la oposición por disconformidad del saldo formulada, es el propio documento contentivo del contrato de préstamo y constitutivo de la hipoteca que se pretende ejecutar, el cual se corresponde con el documento protocolizado en la Oficina de Registro Público de los Municipios Brión y Buroz del Estado Miranda, en fecha 3 de agosto de 2007, anotado bajo el Nº. 45, Protocolo Primero, Tomo 4 (Acompañado al escrito libelar en copia certificada marcado “A”).

   En razón de todo lo expuesto, solicitó se declare la procedencia de la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca y, en consecuencia, se declare el procedimiento abierto a pruebas.

   -IV-

   Con vista al breve resumen efectuado en relación a los argumentos y excepciones esgrimidos por las partes en el transcurso de este proceso de ejecución de hipoteca, de seguida, procede este Superior a pronunciarse sobre el mérito del asunto sometido a su conocimiento y decisión, con base en las siguientes consideraciones:

   La parte intimante, M.A.M.M., basó su solicitud de ejecución de hipoteca en las siguientes documentales:

   1) Marcado con la letra “A” (F. 06-11), copia certificada del documento constitutivo de hipoteca debidamente protocolizado en la Oficina de Registro Público de los Municipios Brión y Buroz del Estado Miranda, en fecha 3 de agosto de 2007, anotado bajo el Nº. 45, Protocolo Primero, Tomo 4; mediante el cual convino en efectuar un préstamo a interés por la cantidad de Bs. 85.000,00 Bs.F., al demandado, J.A.R.M., y en el cual se constituye la garantía hipotecaria cuya ejecución aquí se demanda.

   2) Marcado con la letra “C” (F. 13-16), copia certificada de Certificación de Gravámenes expedida en fecha 01 de abril de 2008, por el ciudadano Registrador Inmobiliario de los Municipios Brión y Buroz del Estado Miranda, Higuerote, mediante la cual hace constar la existencia de la Hipoteca Inmobiliaria cuya ejecución aquí se demanda.

   Ahora bien, los referidos medios probatorios son apreciados por este Superior de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en torno a los hechos en ellos aparecidos y que en su conjunto demuestran el crédito hipotecario cuya ejecución se reclama. Así se establece.

   3) Marcado con la letra “B” (F. 12), copia fotostática simple de cheque del Banco Mercantil, Agencia Dos Caminos, librado en fecha 07/03/2008, a favor del actor por la cantidad de 17.000,00 Bs.F, así como, copia simple de nota de debito emanada por el Banco Fondo Común, de fecha 10/03/2008, en donde se hace constar que el cheque que fuera depositado por el demandante, M.A.M., a su Cuenta Nº. 75312527, por la cantidad citada, fue devuelto.

   Los referidos medios probatorios son desechados por este Juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no ser de los documentos que pueden ser acompañados en copia simple al escrito libelar. Y así se declara.

   Ahora bien, el procedimiento de ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada.

   Así, nuestro derecho sustantivo define a la hipoteca como un derecho real de garantía, constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre éstos bienes el cumplimiento de una obligación de la cual aparece como accesoria. Por ello es que el legislador dispuso de un procedimiento especial tendiente a la ejecución de la garantía hipotecaria de la obligación principal, cuando en el artículo 660, dispuso:

   (Sic) Art. 660.C.P.C. “La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de Hipoteca establecido en el presente Capítulo”. (Fin de la cita textual).

   Estableciendo en consecuencia, los requisitos que debe llenar la solicitud del demandante de la ejecución de hipoteca, a saber:

   (Sic) Art.661.C.P.C. “Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada, el acreedor presentará el Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita…”(…). (Negrillas de este Juzgado Superior).

   Para luego, desplazar en cabeza del Juez el análisis de los documentos aportados a la solicitud, a objeto de determinar la Admisibilidad o no de la pretensión, siendo en consecuencia obligatorio para el Juez:

   1).- Determinar si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción, donde está situado el inmueble;

   2).- Determinar si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción;

   3).- Determinar si la o las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

   El incumplimiento de alguno de los requisitos expuestos, hace inadmisible la solicitud de ejecución, siendo el auto que así lo acuerde apelable en ambos efectos conforme al artículo 661, en su parte final, del Código de Procedimiento Civil.

   Por otro lado, de encontrar el Juez llenos los extremos exigidos por la norma, su inmediata consecuencia es la intimación del deudor y del tercero poseedor (de existir) para que paguen o acrediten haber pagado la obligación dentro de los tres días siguientes, apercibidos de ejecución, sin que resulte necesario y mucho menos esencial al mismo, llenar los extremos del artículo 647 del Código de Procedimiento Civil en lo concerniente al lapso para ejercer la respectiva oposición a la solicitud por referirse éste al procedimiento de intimación más no el de ejecución de hipoteca, en el cual, en el último de los citados, el decreto de intimación lleva sólo la orden al demandado de pagar o acreditar el pago de su obligación, tal y como lo disponen los artículos 661 y 663 ambos del referido texto normativo.

   Ahora bien, en el presente caso, tal y como quedo expuesto, el demandado, J.A.R.M., a través de apoderado judicial, efectuó oposición al decreto intimatorio de fecha 09 de abril de 2008, alegando que en atención a lo preceptuado en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, invoca la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, esgrimiendo lo que ya se adujo en precedencia en este fallo y que por razones de no abultar más la sentencia que aquí se dicta, se abstiene este Juzgador de escribir nuevamente en esta oportunidad.

   En tal sentido, conviene observar lo dispuesto por el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

   (Sic) Art.663.C.P.C. “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

1. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de la ejecución.

2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3. La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4. La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prorroga.

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6. Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

   En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634…” (Fin de la cita textual). (Negrillas de este Juzgado Superior).

   Ahora bien, de acuerdo a lo pormenores que rodean el asunto sometido a la consideración de este Superior, la parte accionada estima que en el presente caso es procedente la oposición en base al ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de considerar que la cantidad intimada es distinta a la real y efectiva obligación que se desprende del mismo instrumento de préstamo hipotecario que cursa en estos autos.

   En tal sentido, se observa que en el contrato de hipoteca cuya ejecución aquí se demanda, las partes convinieron, entre otros, que el préstamo hipotecario fue por la cantidad de Bs. 85.000,00 Bs.F., los cuales debía pagar el deudor-demandado de la siguiente manera: 1) 8 cuotas consecutivas por concepto de capital a razón de 5.000,00 Bs.F, las 7 primeras con vencimiento los 1ero., de cada mes, iniciándose el primer vencimiento en fecha 1º de septiembre de 2007, y una última cuota de 55.000,00 Bs.F. con vencimiento en día 1º de marzo de 2008. Y, que para garantizar el compromiso de pago allí adquirido el accionado constituyó Hipoteca de Primer Grado, a favor del actor, hasta por la cantidad de 180.000,00 Bs.F., sobre un bien inmueble de su exclusiva propiedad, antes identificado.

   Asimismo, quedó expresamente pactado en el referido documento hipotecario, que en el caso de incumplir el deudor con los pagos tanto de capital como los intereses, el acreedor podrá exigir la cancelación de la totalidad de lo adeudado y los intereses que se hayan generado más una indemnización por concepto de daños derivados de la mora que quedaron establecidos mediante una cláusula penal en la cantidad de 20.000,00 Bs.F.

   Así las cosas, se observa que la parte intimada aduce que existe disconformidad con el saldo reclamado por cuanto -a su decir- de una simple operación aritmética se determina que el acreedor pretende el pago de 90.000,00 Bs.F. por concepto de capital, cuando el supuesto préstamo fue por 85.000,00 Bs.F.

   Ahora bien, de acuerdo a lo que fuera convenido por las partes en el documento de hipoteca, de lo cual se ha hecho referencia, el préstamo otorgado al demandado lo fue por la cantidad de 85.000,00 Bs.F., ello es lo que se desprende de forma diáfana del referido documento; y para garantizar ese préstamo, convino el accionado en constituir una Hipoteca de Primer Grado, a favor de su acreedor hasta por la cantidad de 180.000,00 Bs.F., sobre un inmueble de su propiedad. De manera pues que, si bien el préstamo que se le hizo al accionado -según el texto de la hipoteca- es el monto de 85.000,00 Bs.F., también es cierto que la cantidad de dinero que se está reclamando en el escrito libelar, se corresponde con la sumatoria de los montos que por los conceptos de capital adeudado (65.000,00 Bs.F.), por concepto de intereses del capital calculados (5.200,00 Bs.F.) calculados desde el 03/09/2007 hasta el 03/03/2008, a la tasa del 1% mensual, y por el concepto de daños derivados de la mora (20.000,00 Bs.F), en su conjunto se encuentran debidamente garantizados con la Hipoteca de Primer Grado que constituyó el ciudadano J.A.R.M., a favor del actor.

   Por tanto, no procede en derecho la oposición propuesta por la parte intimada, relativa a la disconformidad del saldo adeudado, por el argumento de que sólo le fue otorgado un préstamo por la cantidad de 85.000,00 Bs.F. Y así se declara.

   Con relación a otro de los argumentos esgrimido por el demandado en su escrito de oposición, referido a que existe disconformidad con el saldo, por cuanto se demanda el pago de la cantidad de 5.200 Bs.F., por concepto de intereses desde el 03/09/2007 hasta el 03/03/2008, a la tasa del 1% mensual, cuando lo que adeuda su representado por ese concepto -según un cuadro de relación de intereses que esta misma parte señala en su escrito de oposición- es la cantidad de Bs. 5.020,27; se observa, que tal argumento debe ser desechado al no haberse acompañado al escrito de oposición la prueba fehaciente de la supuesta diferencia que existe respecto a esos intereses que se reclaman en el escrito libelar. No basta la simple alegación de esa disparidad, hace falta para su demostración una prueba escrita que, como es bien sabido, no puede emanar de la misma parte, como sucedió en este caso. Y así se declara.

   De igual forma, sostiene la parte intimada en su escrito de oposición que cursa a los folios 27 al 37 del expediente, que existe una disconformidad con el saldo, ya que -a su entender- los daños en los contrato que tienen por objeto préstamos de cantidades de dinero, resulta inaplicable la cláusula penal, así como, la indexación de la cantidad que resulte por ese concepto.

   Ahora bien, de la lectura pormenorizada que se hizo de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente expediente, específicamente al contenido del documento constitutivo de la hipoteca, que cursa a los folios 07 al 08, del presente expediente, se pudo observar que ciertamente en la constitución de la hipoteca las partes acordaron: (Sic) “…En el caso de incumplir con los pagos tanto del capital como los intereses, mi acreedor podrá exigirme la cancelación de la totalidad de lo adeudado y los intereses que se hayan generado más una indemnización por concepto de daños derivados de la mora que desde ahora han quedado fijada en VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES 8Bs. 20.000.000,00)…”; Amen de que a juicio de este Juzgador tal cláusula pueda ser considerada con violatoria de norma y/o derecho alguno, en los términos pretendidos por el accionado en su escrito de oposición, el pago por ese concepto (Cláusula Penal) constituye una obligación que fue expresamente garantizado su pago por el demandado en el documento constitutivo de la hipoteca; de tal manera, que su inclusión conjuntamente con las otras partidas reclamadas en el libelo -en modo alguno- confronta una disconformidad con el saldo de la garantía hipotecaria. Y así se declara.

   Por otra parte, y con relación al alegato referido a que el monto por concepto de cláusula penal no puede ser indexado, se observa, que no obstante haber solicitado el actor en su escrito la corrección monetaria que resulte del pago por este concepto, tal petición fue excluida de la solicitud de ejecución que diera inicio al presente proceso. Ello, es lo que se desprende del Decreto de Intimación de fecha 09 de abril de 2008 (F. 17-18), en donde claramente se pudo constatar que la juez a-quo al momento de proferir su providencia, sólo se circunscribió a señalar:

   (Sic) “…se ordena la intimación del ciudadano J.A.R.M., antes identificado, a fin de que comparezca por ante este Tribunal DENTRO DE LOS TRES (03) DÍAS DE DESPACHO SIGUIENTES A LA CONSTANCIA EN AUTOS DE SU INTIMACIÓN, a fin de que apercibido de ejecución pague o acredite haber pagado o formule oposición, dentro de los ocho (08) días de despacho siguientes a su intimación, de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, las cantidades que a continuación se especifican: PRIMERO: La cantidad de SESENTA Y CINCO (Sic) (Bs. F. 65.000,00), por concepto del capital que adeuda desde el día tres (03) de agosto de 2008. SEGUNDO: La cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.F. 5.200,00), por concepto de intereses del capital que adeuda desde el día tres de septiembre de 2007, hasta el 03 de marzo de 2008, lo cual se encuentra a la rata del uno por ciento (1%) mensual. TERCERO: La cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.F. 20.000,00), por concepto de daños derivados de la mora, tal como se establece en el documento constitutivo de Hipoteca…” (…). (Fin de la cita textual).

   Por consiguiente, resulta improcedente en derecho este otro alegato de oposición esgrimido por el accionado en su escrito de fecha 21 de mayo de 2008. Y así se declara.

   Con relación a otro de los alegatos esgrimidos en el escrito de oposición de fecha 21 de mayo de 2008, y referido a que “…pese a que el actor pretende que se intime el pago de una cantidad por concepto de los intereses generados por el supuesto capital prestado, no acompañó la prueba de tal afirmación, lo cual es necesario a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.748 del Código Civil…”; sobre este punto, se debe advertir que de la lectura que se efectuó al texto íntegro del documento hipotecario que aquí se acciona, se pudo constatar que la parte demandada expresamente manifestó que recibía de manos del demandante la cantidad de 85.000,00 Bs.F., (Sic) “…en calidad de PRESTAMO con intereses a la rata del Uno por ciento (1%) mensual…” (…); De allí que, a juicio de este Juzgador no pueda ser aplicable la disposición contenida en el artículo 1.748 del Código Civil, en este caso concreto, por cuanto al haber acordado las partes el pago por concepto de intereses así como la tasa que sería aplicable por ese concepto, no está obligado el acreedor traer a los autos la prueba que desvirtúe la presunción de pago de los intereses que reclama en su escrito libelar. Y así se declara.

   Siendo por tanto en consecuencia, improcedente en derecho el alegato objeto de estudio, que fuera esgrimido también en el escrito de oposición de fecha 21 de mayo de 2008. Y así se declara.

   Por último, con relación al alegato de oposición referido a que existe una falsedad parcial en el contenido del documento constitutivo de la hipoteca, ya que en el mismo se desprende que la cantidad dada en préstamo fue de 85.000.00 Bs.F., y sin embargo, el prestamista (demandante) nunca le entregó la referida cantidad sino que el monto efectivamente entregado fue la cantidad de 45.000,00 Bs.F., de los cuales ha pagado 20.000,00 Bs.F., con lo cual el saldo debido por concepto de capital es la cantidad de 25.000,00 Bs.F., y (Sic) “…Por consiguiente, la pretensión de cobro de Bs. 65. 65.000 –puesto que acusa haber recibido Bs. 20.000-, es excesiva porque se aspira un pago que no tiene causa…”; se observa, que tal argumento, al igual que los otros anteriores, resulta improcedente al no haberse acompañado al escrito de oposición la prueba fehaciente de la supuesta falta de entrega de los 85.000,00 Bs.F., por concepto de préstamo a interés, así como, que fuera la cantidad de 45.000,00 Bs.F., la que verdaderamente le fue otorgada en préstamo al demandado, ni tampoco existe prueba sobre el supuesto pago de los 20.000,00 Bs.F., como se alegó en el escrito de oposición. Muy por el contrario, con la prueba valorada por esta Alzada, específicamente del documento constitutivo de la hipoteca -cuyo documento posee las características de un documento público en los términos que le confieren los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, el cual por demás tampoco consta en estos autos que haya sido objeto de impugnación alguna o que exista alguna providencia de algún órgano jurisdiccional que disiente de su contenido-, quedó fehacientemente demostrado que al demandado le fue otorgado la cantidad de 85.000,00 Bs.F., en calidad de préstamo a interés, los cuales debía pagar de la manera como allí se estipuló, así como, que para garantizar el compromiso de pago allí adquirido el accionado constituyó Hipoteca de Primer Grado, a favor del actor, hasta por la cantidad de 180.000,00 Bs.F., sobre un bien inmueble de su exclusiva propiedad, antes identificado.

   Siendo ello así, y teniendo en cuenta que no basta la simple alegación de esa disconformidad con el saldo delatada, ya que hace falta para su demostración una prueba escrita que así lo demuestre, no lo queda otro camino procesal a este Juzgador que no sea la de declarar improcedente el alegato de oposición objeto de estudio. Y así se declara.

   Aunado a todo lo anteriormente expuesto, cabe decirse, que de la lectura pormenorizada que se efectuó a todas y cada una de las actas procesales que integran al presente expediente, no se evidencia que la parte intimada haya negado la existencia de la deuda en base a la cual se acciona el documento constitutivo de la hipoteca, que aquí nos ocupa.

   En este contexto, cabe observar lo dispuesto por el artículo 1.877 del Código Civil, que establece en relación a la hipoteca, lo siguiente:

   Art. 1.877.C.P.C. “La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

   La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecarios, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

   Está adherida a los bienes y va con ellos, cualquiera que sean las manos a que pasen”. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

   De lo cual se deduce que la hipoteca representa un derecho real de garantía, constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre éstos bienes el cumplimiento de una obligación de la cual aparece como accesoria, y subsiste independientemente del cambio de titularidad. La hipoteca tiene la ventaja, como consecuencia de su carácter real, de ser inseparable del bien gravado, razón por la cual, mientras la obligación no sea satisfecha, el gravamen seguirá al bien, sea quien fuere su propietario.

   En tal virtud, conteste con lo antes expuesto estima esta Alzada que en el caso subjudice no erró la juez a-quo al haber declarado sin lugar la oposición formulada por el demandado, J.A.R.M., asistido de abogado, contra el decreto de intimación de fecha 09 de abril de 2008 (F. 17), en el juicio que por Ejecución de Hipoteca interpusiera el ciudadano M.A.M.M.. En consecuencia, en la presente causa se impone la confirmatoria de la sentencia recurrida en apelación de fecha 06 agosto de 2008, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

   Por consiguiente, en la presente causa debe procederse con arreglo a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, debiendo librar el a-quo el cartel correspondiente para la continuación del remate del inmueble, en el cual debe fijar el día y la hora para efectuarlo. Todo ello en virtud de haberse declarado en este juicio que la oposición propuesta no llenó los extremos exigidos en el artículo 663.5º del Código de Procedimiento Civil. Y así se declare.

   -V-

   -DISPOSITIVO-

   En virtud de los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de octubre de 2008, por el abogado W.V.J., co-apoderado de la parte intimada, contra la sentencia dictada en fecha 6 de agosto de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la referida decisión; la cual cursa a los folios 41 al 51, del presente expediente.

SEGUNDO

Como consecuencia del anterior particular, en la presente causa debe procederse con arreglo a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, debiendo librar el a-quo el cartel correspondiente para la continuación del remate del inmueble, en el cual debe fijar el día y la hora para efectuarlo. Todo ello en virtud de haberse declarado en este juicio que la oposición propuesta no llenó los extremos exigidos en el artículo 663.5º del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante de autos.

CUARTO

Por cuanto el presente fallo es dictado fuera de la oportunidad legal establecida para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta

-VI-

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

C.D.A..

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

En la misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

CDA/NBJ/Ernesto.

EXP. N° 8264.

UNA (01) PIEZA; 20 PÁGS.