Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 13 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 3

Caracas, 13 de junio de 2008

198º Y 149º

PONENTE: DR. M.G.R.D.

EXPEDIENTE: Nº 2957-08.-

Subió la presente incidencia a esta Sala Colegiada, en virtud del recurso de apelación interpuesto el 16 de mayo de 2008, por el Abogado en ejercicio M.D.S., en su condición de defensor de los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, contra la decisión dictada el 9 de mayo del año que discurre, por la Juez Novena en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó en contra de los aludidos imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de Trata de Personas y Tráfico Ilegal de Personas, así como el ilícito de Migración Ilícita, sancionados todos en los artículos 55 y 56 de la Ley de Extranjería y Migración.

En su debida oportunidad, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, se observa que el recurrente no promovió prueba alguna, a los fines de cumplir con el segundo aparte del artículo 450 de la mencionada Ley Penal Adjetiva. Por último se desprende que el recurso ejercido fue contestado en tiempo hábil por la representación fiscal, como lo indica el artículo 449 eiusdem.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado admitió el referido recurso de apelación por la causal invocada en el numeral 4 del artículo 447 de la Ley Penal Adjetiva, materializándose para el apelante, el derecho de la doble instancia, cuyo fin último es revisar las decisiones u actuaciones de los tribunales de instancia, para corregir los errores in procedendo y los errores in iudicando, y así garantizar una tutela judicial efectiva, amparado en el debido proceso y alcanzar su fin último, el cual es obtener la verdad del caso in concreto, y de esta manera lograr la realización de la justicia.

En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO POR LA DEFENSA

Fundamenta la defensa el recurso de apelación, en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes planteamientos:

…(Omissis). DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 44 ORDINAL 1º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA EPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, LO CUAL GENERA NULIDAD ABSOLUTA DE ACURDO A LOS ARTÍCULOS 190 Y 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Tal cual se desprende del acta policial de aprehensión…, fueron aprehendidos siendo las cuatro de la tarde presuntamente en las afueras del restaurante El Gran Yen, ubicado en Plaza Venezuela, los ciudadanos…, siendo incautado, según se desprende la misma acta: “un (019 comprobante de solicitud certificado de Regularización y/o naturalización (copia); planilla sin llenar de declaración de aduana para pasajeros procedente del extranjero (aduna Mexico); forma migratoria para turista, trasmigrarte visitante, persona de negocio o visitante consejero sin llenar”, es necesario destacar que no se desprende del acta policial a quien de los ciudadanos se les incautó presuntamente lo indicado; siendo importante recordar que la responsabilidad penal es personalísima e individual debiendo dejarse expresa constancia de hallarse evidencia de interés crminalistico que vincule a alguien con un hecho punible a quien se le encontró la misma; en el caso que nos ocupa no presenta mayor importancia la omisión del órgano policial ya que lo hallado que no se especifica en posesión de quien presuntamente se encontraba no constituye delito alguno para quien lo tenga en su poder ya que solo se trata de formas sin llenar, copias de solicitudes, planillas de declaración de bienes con fines aduanales que inclusive se dan en los aviones que cubren rutas internacionales, etc.

De igual manera y ahora si en forma específica se dejó constancia que al ciudadano ZHENG LIANNENG se le incautó 460 Bolívares fuertes y un teléfono celular marca Nokia y al ciudadano ZHENG YONGHUAN 200 Bolívares fuertes y un celular marca S.E..

El virtude de este hallazgo ( el primero no individualizado pero sin revestir carácter delictual la posesión de estos documentos para nadie y el segundo constituido por dinero en efectivo y teléfonos celulares) se procede a la aprehensión de los ciudadanos y su traslado a la sede del órgano policial.

Tal cual podemos observar estos ciudadanos privados de su libertad violándose el principio constitucional que preserva la libertad como bien fundamental establecido en el artículo 44 de nuestra Carta magna ya que no mediaba orden judicial en su contra ni fueron encontrados flagrantemente en la comisión de delito alguno a menos que consideremos que poseer dinero, celulares y formas de copia y sin llenar se encuentre tipificado en alguna norma penal como delito lo cual como es evidente no es así.

Así las cosas ciudadanos Magistrados, luego de violar la Constitución y detener ilegalmente a estos ciudadanos privándolos ilegítimamente de su libertad y llevándolos a la sede de su comando policial, con posterioridad y según se desprende también del acta policial, en la sede de la comisaría se procede sin testigo alguno a presuntamente inspeccionar el vehículo que poseía uno de los imputados encontrándose presuntamente debajo del puesto del copiloto doce (12) pasaportes de la República Popular de China, cada uno identificado con nombre y los siguientes números…y cinco (5)cdédula (sic) de identidad de la República Popular de China con letra de su alfabeto; es decir no solo se les priva ilegalmente de su libertad sino que bajo el resguardo de su sede y sin la presencia de testigo alguno y sin siquiera estar los imputados en el momento de la presunta revisión se hallan presuntamente estos pasaportes y cédulas chinas, muy convenientes para legitimar una actuación de detención ilegal mas sin embargo sin constituir aún delito alguno la existencia y posesión de los mismos pero debiendo dejarse en claro que estos no eran tenidos por los imputados de autos y manifestando ellos que tampoco se encontraban en su vehículo lo cual no se podrá corroborar de manera imparcial ya que el registro del vehículo sin las garantían mínimas al debido proceso sin la presencia de ningún testigo imparcial que pudiera dar fe de lo hallado (si es que se halló algo lo cual desmienten mis defendidos)

De todo lo anterior podemos observar que en el presente caso se da el supuesto establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tenemos una actuación policial que fundamentó una decisión judicial en flagrante contravención de derechos y garantías fundamentales previstas en nuestra Constitución y en nuestra legislación adjetiva penal ya que una detención ilegal, un registro de vehículo realizado inaudita parte y en contra de la normativa legal que rige su práctica y ante la presencia de un hecho atípico desde el punto de vista de los elementos constitutivos del delito sirvieron de basamento para que un órgano Jurisdiccional dictada una medida de privación judicial preventiva de libertad sustentada en violaciones de orden Constitucional y Legal viciada en su totalidad de nulidad absoluta.

(Omissis)…

DE LA AUSENCIA DE TESTIGOS QUE AVALEN LA ACTUACIÓN POLICIAL EN EL MOMENTO DE LA INSPECCIÓN DE PERSONA E INSPECCIÓN DE VEHÍCULO

Del acta policial se desprende que a pesar de haber realizado la inspección personal a las cuatro de la tarde y en un lugar público, Plaza venezuela, no existe la presencia de testigo alguno que deje constancia de la veracidad de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales, en la misma acta, se deja constancia que se solicitó al portero del restaurant, presenciara la revisión de la cual iban a ser objeto los dos ciudadanos, no obstante, éste se negó; sin embargo, no se explica como no se explica como no pudo ubicarse a otros ciudadanos para que presenciaran la actuación policial, siendo conocidos por todos que la zona de Plaza Venezuela, es un sitio concurrido por innumerables personas, y mas aún a la hora señalada en el acta policial (4:00 pm), por lo que no puede entender quien suscribe como es que no existe la presencia de testigo alguno.

(Omissis)…

De acuerdo a lo anterior, la decisión emanada del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control…, contraviene lo establecido en reiteradas oportunidades por el Tribunal Supremo de Justicia, de que el solo dicho de los funcionarios policiales no basta para demostrar la culpabilidad de los procesados. En el presente caso, no existe ninguna otra actuación, solo la plasmada en el acta policial, y en base a ella, se decretó la medida, violándose de esta manera nuevamente los derechos y garantías establecidos en nuestra Constitución y leyes.

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA A LOS HECHOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Esta calificación jurídica fue acogida por parte de la juzgadora, causándole un gravamen irreparable a mis defendidos por subsumir una conducta atípica desde el punto de vista fáctico y legal en una norma penal sustantiva que establece una pena de prisión de cuatro a ocho años, con lo cual se somete a los imputados a un proceso judicial, el cual se inicia sobre una base falsa, ya que en ninguna forma existe congruencia entre el hecho atribuido a mis defendidos (por demás atípico) y el delito de tráfico de extranjeros ilegales con ánimo de lucro, previsto en los artículos 55 y 56 de la mencionada ley.

En el presente caso, se pretende hacer ver la existencia de una trata de personas, sin personas, es decir, sin víctimas de la misma, hay por demás un supuesto hallazgo ya rebatido anteriormente dentro del presente escrito de doce (12) pasaportes y cinco (5) cédulas chinas, elemento con lo cual de ninguna manera podría demostrarse el supuesto en el tipo penal mencionado; solo con lo descrito en el acta policial es imposible realizar una subsunción entre lo establecido en la misma y el tipo penal de tráfico de persona, resulta incongruente el tan solo pensarlo, estaríamos en presencia, tal cual dicho con anterioridad, en la presunta comisión de un hecho punible sin la existencia de víctima alguna, se hablaría de trata de persona, sin persona, lo cual podríamos considerar equivalente a un tráfico de drogas, o a un porte ilícito de arma, sin arma.

(Omissis)…

DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

(Omissis)…

Podemos observar que la ciudadana Juez en su decisión da por sentado la comisión de los hechos punibles de Migración Ilícita, así como también el delito de trata de personas y tráfico Ilegal de Personas…, que prevé una pena de cuatro (04) a ocho (08) años de presidio cuando nisiquiera (sic) se han realizado actos de investigación y no solo observa la acreditación del hecho punible sino que responsabiliza como autores o partícipes a mis defendidos con lo cual viola flagrantemente el Principio Constitucional de Presunción de Inocencia, presume el peligro de fuga en que se sea extranjero lo cual constituye en trato discriminatorio ya que esto no puede ser sustento de la existencia de tal peligro y además realiza una errónea interpretación del artículo 253 del COPP el cual establece la no posibilidad de aplicación de medidas privativas de libertad en delitos cuya pena non exceda de los tres años en su límite máximo y en ninguna forma establece que en delitos con penas superiores a los tres años no se puedan aplicar medidas cautelares sustitutivas a la privación, en todos los casos debe evaluar el juez las características concretas de cada caso y ver si se pueden ver satisfechas las finalidades del proceso con una medida menos gravosa como sería el caso que nos ocupa ya que en la misma audiencia se explicó que uno de los imputados tiene un fondo de comercio en nuestro país en el cual labora además de estar constitutito familiarmente con hijos y esposa, el otro imputado tiene un trabajo estable en un restaurante y lleva varios años viviendo en nuestro país; pero aunado a lo anterior el Ministerio Público no demostró cual era el peligro de fuga de mis defendidos y cual era de obstaculización de la libertad para que pudieran llenarse los extremos para ser acordada una medida de Privación Judicial de Libertad y mucho menos el Juzgado de Control Noveno explicó en forma motivada las razones que pudieran haberlo hecho considerar la existencia de los supuestos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal .

PETITORIO

(Omissis)…

PRIMERO: Declaren la Nulidad absoluta de conformidad con lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal de la aprehensión de los ciudadanos ZHENG LIANNENG Y ZHENG YONGHUAN y de todos los actos posteriores a la misma y en consecuencia se ordene la inmediata l.P. de estos ciudadanos.

SEGUNDO: De n o considerar la existencia de vicios de nulidad acuerde Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de mis defendidos…, por existir una errónea interpretación del juzgado de cuya decisión se recurre del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la no posibilidad de otorgamiento de estas medidas en delitos cuya pena exceda de tres (03) años en su límite máximo.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN SUSCRITO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO A LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA DEFENSA

A los folios 64 al 72 de la presente incidencia, cursa escrito de contestación a la apelación interpuesta, suscrita por la Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público, en colaboración con la fiscalía Octava a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, la cual es del tenor siguiente:

(Omissis)…

Esta Representación Fiscal considera con relación al alegato formulado por el recurrente que el mismo es improcedente y en consecuencia se rechaza toda vez que el Tribunal de la causa, en el Acta para oír al imputado, de fecha 09/05/2008, así como en el auto separado de Fundamentaciòn de la decisión, de la misma fecha, tomó en consideración las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanadas en el acta de aprehensión policial, así mismo los elementos de convicción para determinar la perpetración del hecho punible imputado por el Ministerio Público.

…. Indicándose la conducta desplegada por cada uno de los aprehendidos, así el ciudadano ZHENG LIANNENG, era el ciudadano que recibía los documentos que le eran entregados por el ciudadanos ZHENG YONGHUAN, y no como señala el apelante.

Según se desprende de las copias de los referidos documentos y que cursan en el expediente. Por otra parte tenemos que los funcionarios policiales al realizar el procedimiento policial, dejaron constancia que solicitaron la colaboración de personas presentes en el lugar, quienes se negaron a prestar la referida colaboración.

Así mismo con respecto al alegato formulado por el apelante, respecto que la inspección practicada al vehículo donde fueron incautados los (12) pasaportes de la República Popular de China y las cinco (05) cédulas de identidad del mismo país, la recurrida motivó su decisión con fundamento en lo siguiente:…. Por lo que no procede el alegato de nulidad manifestado apelante. (sic)

En consecuencia a criterio de quien suscribe el Tribunal recurrido en momento alguno ha violado el derecho constitucional consagrado en el artículo 44…, si bien no existía orden de aprehensión en contra de los aprehendidos, los mismos fueron detenidos de forma flagrante en el momento en que se encontraban en posesión de una serie de documentos…. Toda vez que adminiculados todos estos elementos de convicción que se desprenden del acta de aprehensión, se presume la comisión de un hecho punible como es el delito de Tráfico de Extranjeros Ilegales con Ánimo de Lucro..., y el delito de Migración Ilegal…. Por cuanto es un hecho notorio que los documentos de identidad son intransferibles, debiendo ser portados por quienes son sus titulares, y no por terceras personas, como ocurre en la presente investigación, por lo que se presume que los aprehendidos al tener en su poder doce (12) pasaportes de la República Popular de China que no les pertenecen, y que no presentan ningún tipo de sello de la oficina de migración, ni visa alguna, se encuentran reteniendo los documentos de los verdaderos titulares, incurriendo en la comisión de los delitos antes indicados. Aunado que es un hecho conocido por todos, que en nuestro país existe un tráfico con el ingreso de ciudadanos de nacionalidad china para ser explotados laboralmente en restaurantes y comercios Chinos, personas estas que no saben ni siquiera donde viven, como en el presente caso que uno de los imputados ZHENG YONGHUAN, quien no conoce la dirección donde reside, así como el hecho que el vehículo el cual manejaba el ciudadano ZHENG LIANNENG no le pertenece ni presentó documentos que le acrediten la posesión del mismo.

Por otra parte, esta Representación Fiscal considera que la Medida Privativa de Libertad, dictada por la recurrida se encuentra debidamente fundamentada, por cuanto el Juez hace mención a todos y cada uno de los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 1º, 2º y 3º, toda vez que hace señalamiento expreso de la circunstancia de una aprehensión flagrante en el lugar de los hechos; tal y como consta en el auto motivado de la medida privativa preventiva de libertad de fecha 09/05/2008.

La recurrida en momento alguno ha realizado una errónea interpretación del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, como alega el recurrente…,por el contrario apreció las circunstancias del caso concreto y consideró que se encontraban acreditados los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego de un análisis determinó que se encontraba acreditado el peligro de fuga toda vez que los imputados son ciudadanos Extranjeros de la República Popular de China…. Aunado al hecho que la numeración 84 millones que presenta la cédula de identidad de dichos extranjeros imputados, aún no se encuentra asignada por la ONIDEX a ningún ciudadano. Y al hecho que los pasaportes incautados en el vehículo donde se encontraban los referidos imputados, no tienen visa, ni entrada al país, y de los cuales se observa los rasgos de ciudadanos asiáticos, de quienes se desconoce su paradero, situación esta que agrava la magnitud del daño causado, toda vez que los titulares de dichos documentos son ciudadanos que se encuentran en estado de indefensión y de vulnerabilidad, pudiendo ser víctimas de explotación laboral y sexual, delitos estas que son difícil de comprobar. (Omissis).

(Omissis)

A esta aseveración, es preciso agregar que ciertamente en un sistema acusatorio el juez al momento de tomar alguna decisión esta obligado a atender a los principios y garantías que el instrumento legal le brinda a toda persona envuelta en el proceso penal, siendo éste mismo instrumento, el deja una puerta abierta a ciertos casos, que por las características especiales que revisten, enmarca de una manera excepcional que dichos principios pudieran verse relajados en beneficio de los f.d.p., dentro del cual está el hacer justicia; por la necesidad del aseguramiento del imputado, del cual se presuma que con la aplicación de una menos gravosa, pueda afectarse de manera definitiva el resultado del proceso, causando bien a la víctima, o bien al Estado un perjuicio irreparable, previsible, y por tanto evitable.

En razón de lo antes expuesto, con el debido respeto, solicito a esta Corte de Apelación, que se declare SIN LUGAR el recurso de apelación y se confirme la decisión dictada por el Tribunal recurrido.

(Omissis)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Asimismo, riela a los folios 38 al 49 del presente cuaderno especial, copia fotostática de la resolución dictada, el 9 de mayo de 2008, por la Juez Novena en Función de Control, en la cual fundamentó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los siguientes términos:

…(Omissis)… Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que en el presente caso concurren las circunstancias objetivas establecidas en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PRICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:

1-. Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de “MIGRACIÓN ILICITA, así como también el delito de TRATA DE PERSONAS Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS” …, que prevén una pena de CUATRO (04) A OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, dándose de esta manera la existencia de los delitos que merecen pena privativa de libertad.

2-. Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes del hecho punible…, en tal sentido es de observar:

- Al folio Tres (03) del expediente, cursa Acta Policial….

De igual manera en el vehículo MARCA BMW, MODELO 330I, LIMOISINE, AÑO 2.003, SOLOR NEGRO….

Así también están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251, conforme al Numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, dado la falta de arraigo en el país, determinado en el presente caso por las facilidades para abandonar definitivamente el país…, toda vez que no es procedente la imposición de medida cautelar alguna cuando esta exceda de TRES AÑOS; así también debemos tomar en cuenta la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO….evidentemente la conducta desplegada por estos ciudadanos al tener en su poder documentos de otros ciudadanos de esta misma nacionalidad China…. Ahora bien, con lo elementos que se ventilan en el presente caso se evidencia que la conducta desplegada por estas personas se adecua a los tipos penales antes descritos…, determinándose que existen suficientes elementos para presumir, porque es un hecho conocido, que tiene larga data en nuestro país del ingreso específicamente de ciudadanos de nacionalidad china para ser explotados laboralmente….

Tales elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados…, han sido autores o partícipes en la ejecución de los delitos de ….

(Omissis).

En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, la circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASI SE DECLARA. (Omissis)

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta alzada, que la presente investigación se inició con ocasión al acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría “Generalísimo Francisco de Miranda” de la Policía Metropolitana, en la cual dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente:

…, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, en momentos que salíamos del restaurante El Gran Yen, ubicado En Las Adyacencias De Plaza Venezuela, Parroquia El Recreo Del Municipio Libertador, después de haber almorzado, avistamos a dos sujetos con características asiáticas frente al local, uno de ellos estaba cercano a un vehículo de color negro el cual tenía la puerta del conductor abierta, estaba haciendo entrega de unos documentos, el sujeto que recibía la entrega al percatarse de la presencia de la comisión policial…, ocultó los documentos en el bolsillo derecho trasero, por lo que nos les acercamos dándoles la voz de alto…, seguidamente se le solicitó al vigilante del referido restaurante la colaboración para que presenciara y testificara la inspección, negándose manifestando ser empleado del restaurante, posteriormente salio del restaurante un ciudadano con características asiáticas quien manifestó inconformidad con la actuación policial, produciendo una algarabía, se le indicó al sujeto que mostrara los documentos que ocultaba, sacando del bolsillo derecho trasero: un (01) comprobante de solicitud; Certificado de regularización Y/O Naturalización (copia); planilla sin llenar de Declaración de Aduana Para Pasajeros Procedentes Del Extranjero (Aduana Mexico); Forma Migratoria Para Turista, Transmigrarte Visitante, Persona De Negocio O Visitante Consejero, sin llenar..., se le practicó la inspección corporal superficial a ambos ciudadanos, localizándole e incautándole al ciudadanos que viste chemise de color rosada con franja de color azul y fucsia, la cantidad de cuatrocientos sesenta bolívares fuertes (Bs.F. 460ºº) en efectivo…., un teléfono celular marca Nokia…, el sujeto que viste de camisa color azul s ele incautó la cantidad de doscientos bolívares fuertes (Bs.F.200ºº) en efectivo…, y un teléfono celular, marca S.E.…, en virtud de lo sucedido se procedió a trasladar el vehículo y a los dos sujetos a la sede de la dirección de investigaciones donde seguidamente…, se le practicó la inspección al vehículo localizando debajo del asiento del copiloto parte delantera donde (129 pasaportes de la República Popular de China cada uno identificado con nombre y los siguientes números de pasaporte… y cinco (05) cédula de identidad de la República Popular de China con letras de su alfabeto, describiendo el vehículo de la siguiente manera: un (019 vehículo, marca BMW, modelo 33OI LIMOUSINE, año 2003, color negro…. Vistas las evidencias se les practicó la aprehensión a ambos ciudadanos quienes quedaron identificados como ZHENG LIANNENG…, vestía para el momento pantalón tipo jeans de color azul, camisa de color rosada, azul y fucsia, calzado casual de color negro y anaranjado y quien entregaba los documentos: ZHENG YONGHUAN…, vestía para el momento pantalón tipo jeans de color negro, camisa de color azul, calzado deportivo de color negro con rojo…

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Así las cosas, los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan fueron presentados por la Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ante la Juez Novena en Función de Control de Área Metropolitana de Caracas, quien luego de haber celebrado el acto de la audiencia para oír al imputado, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Representante Fiscal por los ilícitos de Trata de Personas y Tráfico Ilegal de Personas y el delito de Migración Ilícita, previstos y sancionados en los artículos 55 y 56 ambos de la Ley de Extranjería y Migración y decretando en consecuencia en contra de los aludidos ciudadanos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250, en concordancia con el artículo 251 de la mencionada Ley Penal Adjetiva.

En este sentido, señala el accionante en su escrito recursivo como primera denuncia, la violación del contenido del numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, fueron privados de su libertad ilegítimamente, por cuanto su aprehensión no se produjo como consecuencia de una orden judicial emanada de un Tribunal de la República o por haber sido sorprendidos éstos flagrantemente en la comisión de un ilícito tipificado en la Ley especial, estimando además, que el procedimiento practicado se efectuó sin la presencia de testigos que corroboraran el hecho ocurrido, al mismo tiempo de no haberse indicado con exactitud a quien de los detenidos le fue incautado los pasaportes y cédulas extranjeras a la cual se hace referencia en la respectiva acta policial, por lo que a su juicio, la aprehensión efectuada por los funcionarios policiales ha sido inconstitucional, lo que hace susceptible de nulidad el procedimiento realizado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, denuncia el recurrente, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y la cual fue acogida por la Juez en Función de Control, resulta incongruente en relación a la situación que generó el requerimiento de la actuación policial, toda vez, que a su consideración, los elementos referidos en el acta policial, vale decir, la incautación de doce pasaportes y cinco cédulas de identidad de origen chino, no demuestran la comisión de los ilícitos de Trata de Personas y Tráfico Ilegal de Personas, así como el delito de Migración Ilícita, ambos sancionados en los artículos 55 y 56 de la Ley de Extranjería y Migración, precalificados por el Representante Fiscal, por cuanto del procedimiento no se identificó a sujetó alguno que pudiera resultar como víctima del hecho ocurrido y tal efecto el recurrente señaló:

En el presente caso, se pretende hacer ver la existencia de una trata de personas, sin personas, es decir, sin víctimas de la misma, hay por demás un supuesto hallazgo ya rebatido anteriormente dentro del presente escrito de doce (12) pasaportes y cinco (5) cédulas chinas, elemento con lo cual de ninguna manera podría demostrarse el supuesto en el tipo penal mencionado; solo con lo descrito en el acta policial es imposible realizar una subsunción entre lo establecido en la misma y el tipo penal de tráfico de persona, resulta incongruente el tan solo pensarlo, estaríamos en presencia, tal cual dicho con anterioridad, en la presunta comisión de un hecho punible sin la existencia de víctima alguna, se hablaría de trata de persona, sin persona, lo cual podríamos considerar equivalente a un tráfico de drogas, o a un porte ilícito de arma, sin arma

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Por último, refiere el apelante, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por la Juez de Instancia en contra de los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, violentó el principio constitucional de la presunción de inocencia, por cuanto la A quo, acreditó la comisión de un hecho punible y la responsabilidad de los imputados, como autores o partícipes de los hechos descritos, sin haberse practicado los actos propios de la investigación, no obstante, considera el recurrente, que la Juez de Instancia interpretó erróneamente la norma establecida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la disposición señalada de ninguna forma establece, que en los delitos con penas superiores a los tres años, no pueda aplicarse una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, denunciando en consecuencia, la inmotivación de la medida de coerción personal decretada.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia referida por el accionante, en lo atinente a la aprehensión practicada a los ciudadanos Zheng| Lianneng y Zheng Yonghuan y que a su juicio considera que la misma fue practicada en contravención al contenido del numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es menester señalar, que el procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, se realizó con ocasión de haber avistado a los mencionados imputados, quienes se encontraban en las puertas del restaurante “El Gran Yen”, ubicado en las adyacencias de Plaza Venezuela, cuando éstos se disponían a efectuar un intercambio de documentos y en el que uno de ellos al percatarse de la presencia policial, procedió a ocultar de manera sospechosa los documentos que le eran entregado por el otro sujeto, procediendo los referidos funcionarios a advertirles que le entregasen lo que ocultaban, previa identificación como funcionarios policiales, logrando incautarle a uno de ellos, lo siguiente: un Certificado de Regularización y/o Naturalización, planilla sin llenar de Declaración de Aduana para Pasajeros procedentes del Extranjero de la Aduana de Mexico, Forma Migratoria Para Turistas, Transmigrarte Visitante, Persona de Negocio o Visitante Consejero todas sin llenar.

Ante tales hechos, los funcionarios actuantes, practicaron posteriormente una inspección al vehículo que se encontraba en posesión de uno de los ciudadanos detenidos, encontrando en el interior del mismo, debajo del asiento delantero del copiloto la cantidad de doce pasaportes de la República Popular de China, así como cinco cédulas de identidad del mismo país, por lo que procedieron a retener preventivamente a los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, quienes fueron puestos a la orden del Ministerio Público, evidenciándose de esta manera, que la aprehensión se practicó bajo la figura jurídica de la flagrancia, toda vez, que los sospechosos fueron sorprendidos ejecutando la actividad ilícita, tal como lo dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

A saber, la mencionada disposición legal refiere lo siguiente:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de someterse.

(Omissis)

En virtud de tal circunstancia, se inició la respectiva investigación por parte del Ministerio Público, por cuanto la Juez de Instancia, en audiencia para oír a los imputados ordenó la prosecución de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, esto con la finalidad que en el transcurso de la misma, se obtengan los elementos necesarios para lograr la finalidad del proceso, el cual comporta la búsqueda de la verdad.

Es por ello que en el caso de marras, la pieza fundamental que desencadenó el origen de la investigación, es el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, toda vez, que esta indica las circunstancias del hecho típico ventilado y la presunción razonable de la participación de los sujetos activos del mismo, evidenciándose de la misma, que los funcionarios policiales practicaron el procedimiento, sin menoscabar la integridad física de persona alguna, imponiendo a los retenidos de sus derechos constitucionales y ejecutando las inspecciones corporales amparados en las normas que lo facultan para ello.

Por tal motivo, considera esta Sala Colegiada, que no le asiste la razón al recurrente en relación al primer punto señalado en su escrito recursivo, en cuanto a la nulidad del acta policial, invocando los artículos 190 y 191 de la Ley Penal Adjetiva, en virtud, que de declararse nula el acta que originó la investigación producto de uno hechos que son de naturaleza grave, se estaría vulnerando la obligación que detenta el Estado a través del Ministerio Público, de iniciar la averiguación de los hechos presuntamente constitutivos de delito, perseguir a los presuntos partícipes, y hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles, para fundar la inculpación de los imputados, sino también de aquellos que sirvan para exculparlos; no obstante, se desvirtuaría el fin del proceso penal, que no es mas, que proteger el orden jurídico establecido ante la comisión de hechos delictivos perpetrados, así como garantizar la paz y el orden social, mediante la correcta aplicación de las normas jurídicas en los casos concretos presentados, es por lo que se estima necesario el desarrollo de la investigación por parte del Ministerio Público, cuya pieza esencial es el acta del procedimiento realizado por los funcionarios policiales.

Es por ello que estima esta alzada, que el procedimiento descrito en el acta policial de fecha 7 de mayo de 2008, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, con ocasión a la circunstancias narradas en la misma y que produjo la aprehensión de los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, no es susceptible de nulidad absoluta, como erróneamente lo ha interpretado la defensa de los mencionados imputados; en tal sentido en relación al primer punto impugnado por la defensa, esta Sala estima ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. ASÍ SE DECLARA.

Ahora, en relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, acogida por la Juez de Primera Instancia y objetada por el recurrente, es necesario señalar, que los hechos objeto del proceso, guardan relación con la comisión de uno de los ilícitos contemplados en la Ley de Extranjería y Migración, en virtud, que del acta de aprehensión se dejó constancia de habérsele incautado a uno de los imputados, una serie de planillas y documentos relacionados con el ingreso, permanencia, registro, salida o reingreso de personas extranjeras o extranjeros en el país, vale decir, un comprobante de solicitud; Certificado de regularización y/o naturalización; planilla sin llenar de Declaración de Aduana para Pasajeros procedente del extranjero (Aduana Mexico); Forma Migratoria para Turista; Transmigrarte Visitante, Persona de Negocio o Visitante Consejero, también sin llenar; así como, la localización en el interior del vehículo que se encontraba en posesión de los imputados en el momento de los hechos, de la cantidad de doce pasaportes de la República Popular de China y cinco cédulas de identidad del mismo origen asiático; por lo que se evidencia, que surgen en el caso de marras, unas circunstancias que por su naturaleza, se presume, se encuentran sancionadas en la mencionada Ley especial.

Es de acotar, que la apreciación dada por el Ministerio Público en la cual vincula los hechos descritos con anterioridad, con los supuestos previstos en los artículos 55 y 56 de la Ley de Extranjería y Migración, no sugiere una calificación definitiva en el presente proceso, pues no será sino en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación exacta de los hechos, considerarando que es a través de este mecanismo con la recolección de todos los elementos de convicción, que se establecerá con certeza el ilícito que se ha cometido con su calificación final, así como el grado de autoría del sujeto activo en el hecho típico, toda vez, que el Ministerio Público practicará las diligencias pertinentes, a los fines de alcanzar el objeto de la fase preparatoria, que no es más que la base para asegurar la fase de juicio, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos fácticos que permitan fundar la acusación del fiscal, así como la defensa de los imputados, y lograr la fijación de los elementos materiales del delito.

En consecuencia, por cuanto se desprende que será en el transcurso de la investigación que se determine el tipo penal que en definitiva deberán desvirtuar los imputados, si fuese formulada la respectiva acusación; es por lo que considera esta alzada, y bajo los razonamientos antes señalados, que los hechos ocurridos por la conducta desplegada por los mencionados imputados, se encuentran subsumidos hasta este momento procesal, en una acción que en todo caso es ilícita, ajustada a las condiciones previstas en los delitos de Trata de Personas y Tráfico Ilegal de Personas, así como el delito de Migración Ilícita, previstos y sancionados en los artículos 55 y 56 ambos de la Ley de Extranjería y Migración, motivo por el cual, se estima que lo procedente y ajustado a derecho, a los fines de garantizar la justicia, sin reposiciones inútiles, tal como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como garantizar la fase preparatoria y la investigación de los hechos, con apoyo en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar SIN LUGAR la presente denuncia, adoptando la precalificación por los ilícitos arriba mencionados, como acertadamente los acogió la Juez Novena en Función de Control. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a la denuncia formulada por el accionante, en la que refiere la falta de motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Juez de Primera Instancia, ésta Sala Colegiada observa lo siguiente:

La Juez Novena en Función de Control, a objeto de dictar en contra de los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Artículo 250.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de albur de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (omisis)

De la norma transcrita se infiere, que el Juez en Función de Control, a objeto de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe valorar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión.

En tal sentido se desprende, que en relación al numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez de Primera Instancia, señaló las circunstancias por la cual quedó plenamente probada la comisión de un hecho delictivo que merece pena privativa de libertad, en virtud, de establecer que del acta de aprehensión cursante a los folios 3 y 4 de la presente incidencia, los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento dejaron constancia de haber aprehendido a los hoy imputados después de haberlos precisado en el momento en el que se disponían a realizar un intercambio de documentos en la puerta del restaurante “El Gran Yen”, ubicado en las adyacencias de Plaza Venezuela, y en el que uno de ellos al percatarse de la presencia policial, procedió a ocultar de manera sospechosa los documentos que le eran entregado por el otro sujeto, procediendo los referidos funcionarios a advertirles que le entregasen lo que ocultaban, previa identificación como funcionarios policiales, logrando incautarle a uno de ellos, un Certificado de Regularización y/o Naturalización, planilla sin llenar de Declaración de Aduana para Pasajeros procedentes del Extranjero de la Aduana de Mexico, Forma Migratoria Para Turistas, Transmigrarte Visitante, Persona de Negocio o Visitante Consejero todas sin llenar.

De igual forma, los funcionarios actuantes, practicaron posteriormente una inspección al vehículo que se encontraba en posesión de uno de los ciudadanos detenidos, encontrando en el interior del mismo, debajo del asiento delantero del copiloto la cantidad de doce pasaportes de la República Popular de China, así como cinco cédulas de identidad del mismo país, por lo que procedieron a retener preventivamente a los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan ; por lo que se evidencia, que acertadamente como lo explanó la A quo, se produjo la comisión de un hecho punible que de acuerdo a las circunstancias, se puede subsumir dentro de los ilícitos de Trata de Personas y Tráfico Ilegal de Personas, así como el delito de Migración Ilícita, previstos y sancionados en los artículos 55 y 56 ambos de la Ley de Extranjería y Migración; no obstante, que la acción penal de los delitos in comento no se encuentra prescrita, toda vez, que la perpetración de los mismos se produjo el 7 de mayo del año que discurre, es decir, de reciente data.

Asimismo, en relación al numeral 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, la Juez de Instancia estableció, que existen fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, han sido autores o partícipes del hecho objeto del proceso, toda vez que, como ya se dijo con anterioridad, del acta de aprehensión consta que los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento precisaron el momento en el que se disponían los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, a realizar un intercambio de documentos en la puerta del restaurante “El Gran Yen”, ubicado en las adyacencias de Plaza Venezuela, y en el que uno de ellos al percatarse de la presencia policial, procedió a ocultar de manera sospechosa los documentos que le eran entregado por el otro sujeto, procediendo los referidos funcionarios a advertirles que le entregasen lo que ocultaban, logrando incautarle a uno de ellos, un Certificado de Regularización y/o Naturalización, planilla sin llenar de Declaración de Aduana para Pasajeros procedentes del Extranjero de la Aduana de Mexico, Forma Migratoria Para Turistas, Transmigrarte Visitante, Persona de Negocio o Visitante Consejero todas sin llenar; .

Aunado a lo anterior, se desprende que en el vehículo que se encontraba en posesión del ciudadano Zheng Lianneng, los funcionarios actuantes, luego de practicarle una inspección al mismo, encontraron en su interior debajo del asiento delantero del copiloto la cantidad de doce pasaportes de la República Popular de China, así como cinco cédulas de identidad del mismo país, que no eran de su pertenencia, según lo descrito en el acta policial; razón por la cual se evidencia, que los ciudadanos imputados desplegaron una conducta cuya acción ha sido dirigida en menoscabo del Estado venezolano, por cuanto se presume con fundamento contundente, que éstos han ingresado o tratado de ingresar ilegalmente ciudadanos de origen chino, a la República Bolivariana de Venezuela, constituyéndose de esta manera el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, acreditados como han sido los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, constitutivos del principio Fumus B.I., observa esta Sala Colegiada, que le asiste la razón a la Juez de Primera Instancia, al establecer que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumir que los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, podrían sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, como lo es el Tráfico Ilegal de Personas y la Trata de Personas, aunado al hecho cierto que ambos ciudadanos, son de nacionalidad China, lo cual podría sugerir la salida del país de éstos, aún cuando manifestaron en la declaración rendida en la audiencia para oír al imputado, tener arraigo en la República, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo señaló la Juez en Función de Control en la decisión recurrida, estableciéndose de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

En este sentido, observa esta Sala colegiada, que la Juez de Instancia acertadamente motivó la decisión recurrida y siendo que fueron explicados claramente los motivos que originaron la aprehensión de los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, y el cumplimiento legal del poder coercitivo, que faculta a los funcionarios policiales, para impedir la comisión de un hecho delictivo; se estima que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra de los aludidos ciudadanos, dictada por la Juez Novena en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, el 9 de mayo de 2008, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia considera esta Sala como corolario de lo expuesto, que ha de declararse SIN LUGAR la pretensión ejercida por el abogado en ejercicio M.D.S., defensor de los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, en contra de la decisión recurrida, con apoyo en lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 450 de la Ley Penal Adjetiva. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto anteriormente, esta SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la pretensión ejercida por el abogado en ejercicio M.D.S., en contra de la decisión dictada el 9 de mayo del año que discurre, por la Juez Novena en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, todo con apoyo en lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 450 ejusdem.-

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada por la Juez de Control que decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Zheng Lianneng y Zheng Yonghuan.

Regístrese, Publíquese, déjese copia, diarícese, notifíquese y remítase las actuaciones.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.C.G.G.

EL JUEZ

DR. M.G.R.D.

PONENTE

EL JUEZ

DR. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS

LA SECRETARIA

Abg. EDDMYSALHA GUILLÉN CORDERO.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. EDDMYSALHA GUILLÉN CORDERO

JCGG/MGRD/RDGR/emilio.-

Causa. Nº. 2957-08.-