Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

202º y 153º

Caracas, cinco (05) de febrero de dos mil trece (2013)

PARTE ACTORA: MARDELIS DEL VALLES VELÁSQUEZ LA ROSA, mayor de edad, venezolana y titular de la cédula de identidad número V-17.973.314.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.G., P.Z., A.G., M.I.C., R.M., M.R., MARIO ITRIAGO, XIOMARY CASTILLO, A.L., R.P., N.G., y OTROS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 62, 75, 51.384, 57.907, 89.525, 112.135, 118.267, 125.700, 102.150, 86.396, 130.751 y 104.915, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BAR Y RESTAUTANT ALFA C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1971, bajo el N° 07, tomo 94-A-pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.C.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 45.898.-

MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 08 de noviembre de 2012 se da por recibida la presente causa y en fecha 15 del mismo mes y año se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral para el día 12 de diciembre 2012, fecha en la que es celebrada la misma difiriéndose el dispositivo oral del fallo, el cual se dictó en fecha 28 de enero de 2013.-

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

Corresponde esta Alzada decidir sobre la apelación de ambas partes en contra de la sentencia del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de octubre de 2012, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por la ciudadana MARDELIS VELASQUEZ contra la sociedad mercantil BAR Y RESTAURANT ALFA, C.A., ambas partes plenamente identificadas; todo bajo los limites del agravio sufrido. ASI SE ESTABLECE-

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora, fundamento su recurso de apelación indicando:

…Es la situación que mi representada comenzó a prestar servicios el 10 de diciembre de 2006 hasta el 11 de abril de 2009 y termina por despido injustificado dentro del estable cimiento y el tribunal tercero de juicio considera estar reprsentaci9on que no se valoraron puntos de derecho pruebas testimoniales que fueron incluso promovidas por al parte demandada y que el beneficio de alimentación es un beneficio adquirido por la trabajadora y la demandada promovió un informe que no tenia que el numero de trabajadores y el ciudadano jacinto estándar quien fue promovido por la demandada manifestó que se le otorgaba el beneficio a todos los trabajadores y considera esta representación que debió haber sido valorada estas testimoniales

Juez: ¿Que dijo el juez de juicio en cuanto a las testimoniales? Respuesta: No recuerdo solo me acuerdo de la testimonio de ese testigo en las preguntas realizadas por mi persona y el testigo respondió que le cancelaban este beneficio

Hay una inspección del ministerio es un derecho adquirido y porque a esos trabajador se los daban y a mi representada no y el otro punto que es el punto del despido mi representada fue a cumplir con su jornada y una vez culminada fue despedida con el representante de la empresa

Juez: ¿Con que lo probamos porque la sentencia a quo dijo que como había una negativa del despido por la parte demandada que la parte actora debía probar? La parte actora demostró. Respuesta: Con la declaración del ciudadano J.C.I. V-11.861.065 y manifiesta que mi representada fue a cumplir sus funci9ones y al cabo del transcurso de su jornada sale de supuesto de trabajo

Juez: ¿Que dijo el testigo? Respuesta: Que la vio entrar y salir

Juez: ¿Eso demuestra que fue despedida? Respuesta: Así como la demandada manifiesta que hubo un abandono la demandada no hizo ningún procedimiento administrativo para demostrar eso y si la carga del despido corresponde a mi representada la carga también corresponde al patrono y a la declaración del ciudadano J. debió tomarse en consideración esta testimonial lo que ocurrió en el establecimiento lo sabe la trabajadora y solicito que se tome en consideración las declaración de los testigos en cuanto a los bevefici9os de alimentación y el patrono lo otorgo y hubo una discriminación a mi representada y debió tomarse en consideración y solícito que se declare con lugar

Juez: Preciso los puntos

Como punto fundamental con relación al beneficio de alimentación que tiene un testigo que declaro bajo las preguntas de3e usted que nunca tuvo problema con el pago del beneficio de alimentación y pide que por igualdad y no discriminación que a la trabajador también debían cancelar

El beneficio propio como tal es uno de los medios es la alimentación en el sitio de trabajo

Juez: ¿El testigo dijo que le daban de comer? Respuesta: Que no tenían problema con la alimentación

J.: ¿Que le suministraban? ¿Comida? Respuesta: Si

Juez: ¿Usted quiere demostrar que a la señora no se lo daban? Respuesta: Si

Juez: El punto es analizar el testigo a ver si se evidencia el cumplimiento por la vía del pago o si había un suministro de comida o si quedo demostrado si a otros trabajadores se lo daban y a ella no

Si y al momento que el patrono no aporta el beneficio debe indemnizarlo económicamente entonces solicito que se valoren los testigos que no tenia problemas con ese beneficio y le pregunte si realizaron denuncia y el otro punto es analizar el testigo que el mismo manifiesta que la vio entrar y salir de su jornada de trabajo…

La representación judicial de la parte demandada fundamento su apelación indicando:

…El objeto de la adhesión de la apelación se centra en el motivo de que en la parte dispositiva no se detallo el monto que se consigno al momento de hacer el irrito acuerdo que se hizo en el tribunal 1 de juicio y si vemos en el dispositivo del fallo el juez no considero este momento para rebajarlo de la dispositiva del fallo y respecto a los puntos estoy totalmente de acuerdo

Juez: ¿Cual es el monto que usted dice? Respuesta: Este juicio llego al Tribunal Supremo de Justicia

Juez. Usted dice que hay un pago que no se descontó. Respuesta: Si hay un pago de 3 mil bolívares y el juez de primera instancia no lo tomo en cuenta

J.. ¿La parte actora lo recibió? Respuesta: No sabemos

En el momento de la audiencia con el Dr. Pino

Juez: Hay un ofrecimiento de pago en las actas. Y usted no sabe si ella lo recibiera la pregunta usted efectúo un pago de cuanto. Respuesta: De 3000

Juez: ¿Eso lo recibió la parte actora? Respuesta: Lo desconozco porque se consigno el pago en una cuenta

J.: ¿Usted tiene certeza si la parte actora dispuso o no? Respuesta: No lo se

Juez: E. de las actas del expediente si lo cobro o no. Pero lo cobro para entender que es un anticipo Respuesta: Cual fue la consecuencia jurídica de la Sala Constitucional

Si pero en ninguna parte aparece que el tomo en cuenta ese dinero

Juez: ¿Que paso con ese punto? Respuesta: No se nombro para nada

Juez: ¿Usted le pido a juicio que lo descontara? Respuesta: Se le dijo en la audiencia

Juez. ¿Y lo cobro la parte actora? Ella tiene que pedirlo ahí, la única persona que puede dar la orden fue el juzgado que lo hizo y si el juzgado primero ni el tercero dieron la orden

Juez: ¿Que me pide con los tres mil bolívares? Respuesta: Que se considere como una deducción de los montos reclamados

Juez: Si le deben 5 mil bolívares que se entienda que ese dinero se le deben descontar los tres mil

Juez. Hay 3 mil bolívares que fueron consignados con motivo de una transacción que no tenían facultada para transar la pregunta concreta como quedaron los tres mil bolívares a favor de usted o a favor de la parte actora. Respuesta: A favor de la parte actora

Juez: ¿Que se le deduzca del monto condenado?

Juez: Lo que me pide es que en caso que condene o no si resultase condenada que se entienda que se deben cobrar de los tres mil depositados

J.. El dinero esta ahí que me dice que la parte actora se le ordene entregar los 1200 bolívares

Juez: ¿Que le den los tres mil bolívares y ya se deje eso así? Respuesta: Si vamos a seguir gastando que se considere satisfecha la obligación…

La representación judicial de la parte actora realizo las siguientes observaciones a la apelación de su contraria:

…En principio llego a hacer la acotación que en nombre propio y representación que no es un desgaste procesal sino que ese estaba reclamando los derechos a mi representada y que pretende desvirtuar en cuanto al monto de los 3 mil bolívares es hacer acatamiento que los mismos no han sido retirados por mi representada y ya tenemos un a sentencia que debe continuar el juicio y no se ha hecho acreedora de los tres mil bolívares y ratifico mi exposición y pido que sea declarada con lugar el presente recurso en cuanto a los puntos señalados de la alimentación y el despido…

Asimismo, la representación judicial de la parte demandada realizo las siguientes observaciones a la apelación de su contraria:

…Aclaratoria en cuanto al bono de alimentación jamás se dijo que a ella no se le daba el bono y si se le pone a disposición una comida y ella no la quiere comer y en el expediente de la procuraduría ella no reclamo bono de alimentación y la empresa no estaba obligada a dar el bono porque el numero era inferior a 20 y tratamos de confundir al tribunal con la testimonial de un testigo que no dijo que no se le pagaba solo que estaba a disposición de los trabajadores

En cuanto al punto dos no se como quiere probar un despido si dijo el testigo que entro y salio mas bien negamos que el hecho ocurriera y ella nunca lo probo es todo.

Juez: Yo entiendo que señala la parte actora en cuanto al fundamento de despido es que cuando usted contesta niega el despido porque lo que observa es que el trabajador abandono el puesto de trabajo eso ocurrió así o hay una negativa absoluta. Respuesta: negamos que el hecho haya ocurrido y cuando reclamo en la inspectoría no reclamo la indemnización por despido y no se amparo en la inspectoría y ese caso el reclamo fue en el año del 2009 y ella no se amparo en la inspectoría solo hubo un abandono de trabajo

Juez: ¿Es decir me esta alegando que solo abandono? Respuesta: Ella no fue más a trabajar

El hecho del despido no ocurrió y a unas semanas vino a la oficina de la empresa para un reclamo y siempre se negó a recibir lo ofrecido para el momento y en ese momento no excedía de 5000 mil bolívares…

Finalmente la representación judicial de la parte actora realizo las siguientes observaciones de cierre:

…La intención de esta representación no es confundir al tribunal y aquí no se ha inventado nada y los ciudadanos Jacinto y J. ratifican mi exposición y aunado a esto si bien es cierto solicito que se le tome la declaración de parte a mi representada y sabemos la realidad del marco jurídico solicito que se tome la declaración de parte a mi representada

Juez: ¿Se hizo la declaración de parte en juicio? Respuesta: Si

Juez: Solo se le hizo la declaración de parte solo a su representada

J.: Se le hizo la declaración de parte o alguna pregunta. Respuesta: Ciertamente fueron preguntas realmente hechas a la trabajadora siempre con la finalidad de la búsqueda de la verdad más allá que no se hayan valorado

J.. El juez las tomo en cuenta para esta sentencia. Respuesta: A mi criterio no lo tomo en cuenta no lo valoro

Hago una aclaratoria y el juez siempre quiso buscar la verdad si cond8ira repreguntar hágalo pero no valoro declaraciones

J.. Le planteo es si en juicio se hizo

No le puedo dar una certeza pero dentro de tantos juicios no le pudo dar con certeza si fue

Juez: ¿Quien vino en nombre de la empresa a declarar? Respuesta: Nadie y se le manifestó por el juez a la demandada que trajera al dueño de la empresa y se ha negado a venir

J.: J.C.G.D.S. que paso con este llamado. Respuesta: No pudo asistir tenia un problema gástrico. Respuesta: Se justifico la inasistencia

No se solicito por el tribunal

Juez: En el expediente consta una vez el 25 de julio entonces la declaración solo fue tomada a la parte actora en base a que la audiencia del 25 de julio, la motivación para prolongar esta audiencia fue para el interrogatorio. Respuesta: La prolongación fue porque se hizo una prueba grafo técnica y ella dijo que era su firma pero no el contenido.

Juez: Leo textual

Juez: Eso fue lo que señalo el juez. Eso lo entiendo pero el juez utilizo como motivación porque considero necesaria la declaración de parte a la parte demandada

Juez: Yo prefiero no darle el derecho de palabra en éste momento porque voy a tratar de garantizar su derecho de intervención porque ya usted tienen y le hicieron una serie de preguntas y no fue valorado por el trabajador pero el correero de este tribunal es que no se puede tomar en cuenta sino se garantiza la igualdad de las partes en el proceso y si su representante me pide que usted evidencio hechos no puedo tomar confesiones suyas sin tener en cuenta el derecho de la parte demandada de estar presente en ese acto y no considero que declare en este momento sin tener la posibilidad de confrontar sus dichos con lo que diga la parte demandada por eso prefiero que no indique nada al respecto y no puedo considerar como declaración de parte porque no voy a hacer declaración de parte si va a señalar algo es argumento de la apelación

Evidentemente escuchado al tribunal mi representada asume o se adhiere a lo expuesto por mis alegatos en el inicio de la audiencia

Juez: Las preguntas que usted considere

Juez: ¿Que me esta pidiendo que amplíe la declaración de parte de juicio porque no es lo que yo quiera es lo que las partes me pidan que quiere que se le tome declaración a la señora? Respuesta: Aclaro como no nos encontramos en igualdad procesal en cuanto a lo señalado por la demandada mi representada se asume a lo que esta representación alego en el inicio de la audiencia…

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano MARDELIS DEL VALLES VELÁSQUEZ LA ROSA quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…Que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la demandada, en fecha 22 de abril de 2006, desempeñando en el cargo de Vendedora, devengando un último salario mensual de Bs. 1.071,30, cumpliendo una jornada normal, hasta el 11 de abril de 2009, fecha en la cual culmino la relación de trabajo por cuanto su representada fue despedida sin haber incurrido en ninguna de las causales del 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Tiempo de Servicio Dos (02) años y Cuatro Meses y Un día.-

Demanda los siguientes conceptos: Prestación social de antigüedad, vacaciones, bono vacacional vencidos fraccionadas, indemnización por Despido y Pago Sustitutivo de Preaviso, bono de alimentación mas los intereses de mora, Indexación o Corrección Monetaria, estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 21.574,59…

Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, en fecha 21 de junio de 2010, compareció el abogado M.C. y consignó escrito constante de once (11) folios útiles en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:

…Admite que la ciudadana M. delV.V. la Rosa, prestó sus servicios para la empresa demandada.-

Niega, rechaza y contradice que la actora haya ingresado en fecha 22 de Abril de 2006, ya que cabe destacar que la demandante ha caído en una evidente contradicción al indicar el inicio en la precitada fecha y el capitulo IV indica que su ingreso fue el 10 de Diciembre de 2006 y en otro punto indica que ingreso en fecha 11 de Junio de 2007, e igual hay una contradicción en la fecha de la terminación de la relación laboral.-

Niega, rechaza y contradice que la demandada le adeude por concepto de antigüedad la cantidad de 1.220,36.-

Niega, rechaza y contradice que le adeude a la actora pago alguno por concepto de: Prestación social de antigüedad, vacaciones, bono vacacional vencidos fraccionadas, indemnización por Despido y Pago Sustitutivo de Preaviso, bono de alimentación toda vez que para la fecha que presto sus servicios en la sede la entidad de trabajo no prestaban servicio mas de 20 trabajadores, niega que adeude intereses de mora y que opere la Indexación o Corrección Monetaria, así como el monto total demandado…

CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que en el caso bajo análisis apelan ambas partes quedando a ser resuelto por esta alzada los recursos de apelación interpuestos, en tal sentido se observa que la parte actora apela en cuanto a dos puntos fundamentales, el primero de ellos referido a que a su decir, el juez de la recurrida estableció que en el presente caso no había material probatorio aportado a los fines de demostrar el despido alegado por la parte actora, si embargo sobre este aspecto la parte actora considera que no fueron valorados los testigos traídos a la audiencia de juicio, en tal sentido deberá esta Alzada determinar la existencia o no del despido alegado por la actora, y en consecuencia en caso de determinar su existencia, deberá esta sentenciadora determinar lo justificado o no del mismo, el segundo punto de apelación versa en ser determinado por esta alzada si a la parte actora le corresponde o no el beneficio de alimentación establecido en la Ley de Alimentación para los trabajadores, asimismo tenemos que la parte demandada apela en cuanto a que a su decir en el presente expediente fue solicitado la apertura de una cuenta a favor de la parte actora ciudadana M.V., por parte de la demandada, por la cantidad de tres mil trescientos bolívares (Bs. 3.300,00), en tal sentido corresponde a esta sentenciadora determinar si efectivamente dicha cantidad se encuentra acreditada en el expediente a favor y a disposición de la actora y en caso de ser así, ordenar que la misma sea descontada de la condena definitiva, lo cual a seguidas resolverá esta alzada según las pruebas aportadas a los autos. ASI SE ESTABLECE.

En tal sentido, esta Sentenciadora pasa al análisis del material probatorio traído a los autos. Así se establece.-

CAPITULO V

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

Cursantes a los folios 30 al 57 del expediente, constantes de copias de las actuaciones que cursan en el expediente administrativo llevado por ante la Sala de Reclamos, consultas y conciliaciones de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital (Sede Sur) Área Metropolitana de Caracas, al respecto esta Alzada observa que dicha documental nada aporta a los hechos controvertidos, en tal sentido se desechan del proceso debido a su impertinencia. Así se establece.-

DE LA EXHIBICION DE DOCUMENTOS

Del original de constancia de trabajo de fecha 08 de Mayo de 2008, al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado, que la parte demandada no exhibió la mencionada documental, en tal sentido al no cumplir con su carga, debe dársele la consecuencia jurídica de tener como cierto los datos en ella contenidos, en tal sentido este Tribunal evidencia que la ciudadana M.V.. Así se establece.-

DE LAS TESTIMONIALES

De los ciudadanos V.F.P., N.R.L., J.I.M. y P.T.M., al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que tales ciudadanos no comparecieron a rendir declaración, en tal sentido este Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

Cursantes a los folios 65 al 67 del expediente, constantes de copia del recibo de liquidación de prestaciones de sociales de fecha 2007, y 2008, liquidación y pago de vacaciones, al respecto esta Alzada observa del video de juicio por inmediación en segundo grado que las mismas no fueron atacadas por le parte actora en dicha oportunidad, en tal sentido se les otorga valor probatorio y de las mismas se evidencia el pago realizado por la accionada por concepto de vacaciones , utilidades y anticipos de prestación de antigüedad . Así se establece

C. a los folios 69 al 75, constantes de solicitud de tramitación del Status de la demandada con la obligación ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y del mismo se evidencia que para el momento en la que la actora prestaba sus servicios para la demandada no eran beneficiario de alimentación pues no contaba con el limite mínimo de trabajadores para dar cumplimento al pago de dicho beneficio. Así se establece.

EN CUANTO A LA PRUEBA DE EXPERTICIA

Dichas resultas corren inserta al folio 156 del expediente, y de la cual se desprende comprobante de pago por un monto de 2.000,00 bolívares equivalente al pago de adelanto de prestaciones sociales, con membrete alusivo a Bar Restaurant Alfa SRL, y de la cual se concluye que no fue posible determinar la data de la tinta de la escritura manuscrita, presente en el documento incriminado, por cuanto los elementos químicos con que están compuesto las tintas utilizadas, están elaborados o constituidas con elementos estables que no sufren o cambian muy poco en su escritura con respecto al tiempo, por lo tanto, estos materiales se mantienen invariable de acuerdo a su constitución en cierto periodos de tiempo, en consecuencia este Juzgado deja constancia que la experticia en cuestión nada ayuda a dilucidar el conflicto planteado, pero la parte actora en la audiencia de juicio reconoce la firma de dicha documental es por lo que se le otorga valor probatorio ya que la parte actora no utilizo el medio de ataque correspondiente para desvirtuar dicha documental como lo es la tacha por falsedad ideológica . Así se establece.-

TESTIMONIALES

De los ciudadanos P.A.P.G., E.E.C., al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que se dejó constancia de la incomparecencia de los mencionados ciudadanos, en tal sentido este Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento.

De los ciudadanos A.G.Z., J.T.C.C. y Jacinto Estanca Cruz, se evidencia que los testigos tienen conocimiento de los hechos, además no fueron contradictorios por lo que sus dichos merecen fe, se le confiere valor probatorio en cuanto a la forma en que la demandante prestó el servicios y la cantidad de personas que conformaban la nomina de la empresa, lo cual será concatenado con los demás elementos de prueba para la resolución de la controversia planteada. Así se establece.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de una apelación ejercida por ambas partes, por lo que esta Alzada no se encuentra limitada por la prohibición de la reformatio in peius, en tal sentido debe este Tribunal Superior decidir la presente apelación iniciando por la parte actora.-

Tenemos que la parte actora apela de la decisión proferida por el tribunal a quo en cuanto a dos aspectos, el primero de ellos referido a que a decir de la actora el Juez no tomo en cuenta las declaraciones de los testigos que comparecieron a la audiencia de juicio, a los fines de determinar que efectivamente la parte actora ciudadana M.V. fue objeto de un despido injustificado por parte de la empresa demandada, al respecto observa esta sentenciadora que en la audiencia celebrada ante esta Alzada de las preguntas efectuadas a la representación judicial de la parte demandada en cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, dicho apoderado adujo lo siguiente:

Juez: Yo entiendo que señala la parte actora con fundamento en cuanto a lo del despido, es lo que a su decir cuando usted contesta que es lo que dice la parte actora, para ampliar el punto para ver si no tiene observación al respecto, la parte actora dice que cuando la parte demandada contesta, niega el despido porque lo que observa es que a su decir, la trabajadora abandono el puesto de trabajo, eso ocurrió de esa manera doctor o hay una negativa absoluta como dice el Juez de juicio. Respuesta: Negamos que el hecho haya ocurrido, mas aun puedo ampliar, el caso cuando la trabajadora fue a la inspectoría del trabajo a hacer el reclamo, aparte que nunca reclamo la indemnización por despido, aunado a que tampoco se amparo en la inspectoría indicando que había sido despedida, si mal no recuerdo doctora ese caso el reclamo fue en el año del 2009, mas o menos por abril y ya estamos a tres años y ella no se amparo indicando que había sido despedida, simplemente ahí lo que hubo fue un abandono de trabajo

Juez: ¿Es decir me esta entonces entiendo alegando que lo que hizo fue que abandono? Respuesta: Si, ella no fue más a trabajar, tal como lo dijeron dos o tres de los testigos, no vino mas a trabajar

Juez: ¿Es decir que no estamos en presencia de una negativa absoluta sino que ella abandono el trabajo? Respuesta: El hecho del despido como tal no ocurrió

Juez: ¿Qué ocurrió entonces doctor? Respuesta: Ella no vino a trabajar mas, no se presento mas y al cabo de unas semanas, ella llevo a la oficinas de la empresa la citación para un reclamo, a la cual yo asistí y ella siempre se negó a recibir lo ofrecido para el momento y en ese momento del reclamo en la inspectoría del trabajo, creo que no excedía de 5000 mil bolívares…

(destacado de este tribunal)

Así delata esta Alzada que el apoderado judicial de la parte demandada, en el desarrollo de la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, en reiteradas ocasiones, aduce que la ciudadana M.V., no fue despedida, sino que por el contrario abandono el puesto de trabajo, es decir que no acudió mas a trabajar, por lo que a criterio de esta Alzada dicha representación judicial incurre en confesión al señalar que abandono el puesto de trabajo, ocurriendo sobre este punto una inversión de la carga de la prueba de la cual había una negativa absoluta en la contestación de la demanda, alegando así un hecho nuevo del cual la parte demandada debía acreditar la prueba del mismo, sobre este aspecto vale traer a colación sentencia N° 436 de fecha 16 de mayo de 2012, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado L.E.F.G., de la cual se extrae lo siguiente:

…Conteste con la jurisprudencia de esta Sala, si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra, en su artículo 72, que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, porque, cuando la parte accionada niegue su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos; en consecuencia, en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (Vid. sentencia N° 765 del 17 de abril de 2007, caso: W.T.S.T. y otros contra Pride International, C.A.).

En este orden de ideas, si bien es cierto que corresponde al trabajador la demostración del despido cuando el patrono lo haya negado, y en el caso bajo estudio el demandante adujo haber sido despedido injustificadamente el 18 de junio de 2008, mientras que la accionada negó haberlo despedido, cabe destacar que la empresa demandada asumió la carga probatoria al alegar además una serie de hechos, a saber, que el 13 de junio de 2008 una gandola se habría accidentado debido a la negligencia del actor, la inasistencia de éste a su puesto de trabajo a partir del 16 de ese mismo mes y año, y el haber solicitado la calificación de las faltas ante la Inspectoría del Trabajo, el 1° de julio de 2008.

Por lo tanto, de acuerdo con el principio general previsto en el artículo 72 de la ley adjetiva laboral, según el cual la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos, necesariamente debe concluirse que la empresa demandada debía demostrar los hechos nuevos aducidos en su escrito de contestación de la demanda, señalados en el párrafo precedente.

Determinado lo anterior, se observa que la única prueba promovida por la demandada fue la testimonial, de los ciudadanos J.V.M.M. y V.J.M.P. (f. 44 y su vto. del expediente), señalando el juzgador de la recurrida que:

(…) si bien fueron contestes en sus afirmaciones en la audiencia de juicio, de una sana apreciación de los hechos narrados, estos no crean plena convicción en quien decide por cuanto tales dichos no tienen sustento en ninguna otra probanza a los autos, mas aun cuando afirman que el actor transportaba una sustancia química altamente corrosiva que, según las órdenes de su supervisor V.M., quien a la vez es uno de los testigos, debía transportarlo al Complejo Industrial El Tablazo, desviándose en la ruta y ocasionando el percance con el vehículo, circunstancias que, se repite, requieren el auxilio de otro medio probatorio para inferir o presumir su veracidad, de conformidad con el articulo 116 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como ha reiterado esta S., el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello. Por tanto, se considera que la apreciación de los jueces en cuanto a la credibilidad que le merecen los testigos y las razones para no desechar sus testimonios escapa del control de la Sala, toda vez que estos son soberanos en cuanto a la apreciación de una función o labor que le es propia dentro de la actividad jurisdiccional desplegada. En el caso concreto, luego de analizar las declaraciones de los testigos, el juez de alzada arribó a la conclusión de que los mismos no crean plena convicción sobre los hechos, sin que sus dichos tengan sustento en otra probanza cursante en autos…

En plena concordancia con el criterio expuesto, tenemos que el principio establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, es decir los motivos que lo originaron, siempre y cuando lo que se discuta sea la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no de tal hecho, en el presente caso se observa que tal como se estableció y se delato ut supra, el apoderado judicial de la parte demandada incurrió en confesión al señalar que lo que hubo fue un abandono de trabajo, por lo que invierte la carga de la prueba del despido, no logrando acreditar en autos dicho abandono del trabajo de la ciudadana accionante, en tal sentido se tiene como cierto lo alegado por la parte actora en el libelo de demanda, es por lo que en virtud del principio de favor, el cual establece que en caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicara la que mas favorezca al trabajador, concluye esta Alzada que efectivamente en el presente caso ocurrió un despido injustificado en contra de la actora, por parte de la empresa accionada, en consecuencia se declara procedente el presente punto de apelación de la parte actora y se ordena la cancelación de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la prestación del servicio, las cuales están referidas a indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso. Así se establece.-

En cuanto al segundo punto de apelación de la parte actora referido a que a su decir el juez de la recurrida no valoro los testigos en relación a que debían cancelarle el beneficio de alimentación, por cuanto a su entender es un beneficio adquirido por la trabajadora, a tales efectos señala que la parte demandada promovió un informe emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual corre inserta a los folios 73 al 75 de la pieza única del expediente, al respecto se evidencia de dicha documental que en fecha 31/05/2007 la empresa tenia una cantidad de nueve (09) trabajadores, por lo que no cumplía con el requisito establecido en la ley de alimentación referido al numero de trabajadores y el ciudadano jacinto estándar quien fue promovido por la demandada manifestó que se le otorgaba el beneficio a todos los trabajadores y considera esta representación que debió haber sido valorada estas testimoniales, al respecto observa esta Alzada que el artículo 2 de la LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, la cual se encontraba vigente para el momento de la prestación del servicio, establece lo siguiente:

Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad, tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el órgano competente en materia de nutrición.

Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normas que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional.

P. Tercero: El beneficio previsto en esta Ley podrá ser concedido, concertada o voluntariamente, por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en el encabezado de este artículo y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado.

Por otra parte el Artículo 36 del reglamento de dicha ley preveía:

…Cumplimiento retroactivo

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere

cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo

retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya

nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas

electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin

que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de

alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título

indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la

unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…

Así tenemos, que en concordancia con las disposiciones legal y reglamentaria que anteceden, considera esta Alzada que con relación al pedimento del beneficio de alimentación, el mismo sería contrario a derecho por cuanto tal como se estableció ut supra para el momento de la prestación del servicio, la empresa no cumplía con los parámetros establecidos en la ley, siendo que contaba con una cantidad de nueve (09) trabajadores. Así se establece.-

En el mismo orden de ideas tenemos que en el libelo de demanda la parte actora pretende le sea cancelado el bono de alimentación de la siguiente forma: “…Bono de alimentación: La demandada no pago a mi representada el beneficio de alimentación de la vigencia de la Ley Para la Alimentación de los Trabajadores desde el diez (10) de Diciembre de Dos mil seis (2006), de conformidad con lo establecido en los artículos 4,5 y 9 ejusdem, aplica la retroactividad prevista en el artículo 36 del reglamento de la misma ley, utilizado como base para el calculo del beneficio la actual unidad tributaria equivalente a la cantidad de cincuenta y cinco bolívares con (Bs. 55,00)…” Asimismo observa esta Alzada que en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, el apoderado judicial de la parte actora denuncia el hecho que se debía entender que había una discriminación, por cuanto se evidenciaba de las afirmaciones de los testigos en la audiencia de juicio, que a otros trabajadores les otorgaban dicho beneficio y a ella no, señalando a decir de la actora, dichos testigos que a ellos le daban una comida balanceada diaria, por lo que considera que es un derecho adquirido; al respecto observa esta sentenciadora que en cuanto al punto de la discriminación señalado por la parte actora, lo que se evidencia es que tales hechos discriminatorios no fueron alegados en el libelo de demanda, simplemente se observa que en cuanto al bono de alimentación fue demandado por el pago de tickets de alimentación, tal como se fue citado anteriormente, en tal sentido concluye esta sentenciadora que el mismo no puede ser tomado en cuenta a los fines de tomar una decisión, por cuanto al no encontrarse alegado en el libelo de demanda, se encontraría fuera de la controversia planteada, por lo que mal podría tratar la parte actora de modificar la pretensión ante este Tribunal Superior, en tal sentido considera quien sentencia que se estaría violentando lo alegado en el libelo y en consecuencia una modificación de la litis, motivos por los cuales concluye esta Superioridad que en cuanto al presente punto de apelación, quedaría improcedente por cuanto tales hechos discriminatorios no fueron alegados en la oportunidad procesal correspondiente, concluyendo esta Alzada que tal como se estableció ut supra, de la forma como fue demandado dicho bono de alimentación en el libelo de demanda, es de constatar que en la empresa contaba con nueve (09) trabajadores por lo que no estaba obligada a cancelar dicho beneficio. Así se decide.-

Finalmente tenemos que la parte demandada apela de la decisión de instancia, por cuanto a su decir el juez de la recurrida no tomo en cuenta que la parte actora tiene a su disposición un deposito en una cuenta aperturada ante la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial y que dicho deposito consta a las actas del presente expediente, al respecto observa esta Alzada, que efectivamente tal como lo señala el apoderado judicial de la parte demandada recurrente, a los folios 115 al 119 de la pieza única del expediente, se evidencia que en fecha 28 de septiembre de 2010, compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, el abogado M.C. y consigna Libreta de Ahorros N° 0504777, a favor de la ciudadana M.V., así como planillas de depósitos números: 65672436 y 65672437, por un monto de tres mil trescientos bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 3.300,18), e igualmente oficio emanado de la Oficina de Apoyo Directo a la Actividad Jurisdiccional de la Coordinación Judicial, en la Oficina de Control de Consignaciones N° 1671/10 de fecha 13 de agosto de 2010, dirigido al Gerente del Banco Industrial de Venezuela, mediante el cual se solicita la apertura de una cuenta de ahorros, en tal sentido evidencia esta Alzada que efectivamente tal como lo señala el apoderado judicial de la parte demandada recurrente, se encuentra a disposición de la parte actora la cantidad de tres mil trescientos bolívares (Bs. 3.300,00), en tal sentido considera quien sentencia que dicha cantidad debe ser tomada en cuenta como parte integrante de la condena, por lo que debe se descontada de la misma al momento de realizar la ejecución del fallo, en consecuencia se declara procedente el presente punto de apelación de la parte demandada, por lo que una vez que la sentencia quede definitivamente firme, la parte actora podrá disponer de ese dinero, como parte integrante del cobro de los beneficios laborales. Así se decide.-

Asimismo queda firme la sentencia de instancia en cuanto a aquellos puntos que no fueron objeto de apelación a saber:

…El punto central en la presente litis, radica en determinar si a la ciudadana: MARDELIS DEL VALLES VELÁSQUEZ LA ROSA, le corresponde los conceptos por ella demandados, como los son el pago de Prestaciones sociales, concepto por indemnización por despido y la cancelación del beneficio de cesta ticket (bono de alimentación) observa este Juzgado que en lo que se refiere a los conceptos denominados antigüedad, vacaciones y utilidades a razón del tiempo de servicio de 2 años y 4 meses, que corre inserto a los folios 65 al 67 del presente expediente documentales donde la empresa realizaba el pago de dicho conceptos, cancelando 45 días para el primer año y 60 días para el segundo año, conforme a lo establecido en el articulo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, también se observa el pago de la utilidades, vacaciones correspondiente al primer y segundo año de servicio, mas no así lo correspondiente a la fracción de los cuatros meses correspondientes año 2009, que debieron ser cancelado por la parte demandada.- Así se decide…

…Se ordena en consecuencia a cancelar la fracción de utilidades, de vacaciones y bono vacacional fraccionado así como la prestación de antigüedad generada en el año 2009 de la siguiente manera

Antigüedad: 20 días x 38,06(salario integral)= 761,33

Vacaciones fraccionadas: 5,6 días x 35,71=199,97

Bono vacacional fraccionado: 3 días x 35,71= 107,13

Utilidades fraccionadas: 5 días x 35,71 = 178,55

Total a cancelar: Bs. 1.246,98…

Ahora bien, se observa que esta jugadora condenó el pago de la Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, a razón de las previsiones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el pago de 60 días por indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales en base a los términos del libelo de demanda, quedaron cuantificados por el monto de Bs. 4.725,60, como resultado de multiplicar el numero de 120 días en total a razón del salario integral alegado y que ha quedado admitido de Bs. 39,38, que deberán ser canceladas por la demandada, sumándole el monto condenado por instancia de Bs. 1.246,98, arroja una condena total de BOLÍVARES CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs, 5.972,58) Así se establece.

Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, sobre la cantidad condenada de Bs. 5.972,58, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la que será a cargo de la parte demandada, y deberá ser realizada sobre los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos de los conceptos condenados, es decir desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

CAPITULO IV

DISPOSITIVO.

Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: : PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, ambos en contra de la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MARDELIS VELAZQUEZ en contra de la empresa BAR Y RESTAURANT ALFA, C.A.; en consecuencia se condena a la parte demandada por el monto de BOLÍVARES CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs, 5.972,58) más los intereses de mora e indexación, todo en los términos de la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Se ordena librar oficio al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de informarle de las resultas del presente recurso de apelación

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013).

DRA. F.I.H. LEÓN

LA JUEZ TITULAR La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

Ana V. Barreto

FIHL/CH

EXP Nro AP21-R-2012-001835