Decisión de Tribunal Duodécimo de Juicio de Caracas, de 29 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

TRIBUNAL UNIPERSONAL:

JUEZA: S.E.M.H..

ACUSADO: J.M.G.M., venezolano, natural de Campo de la Cruz, Departamento Atlántico, Colombia, nacido el 17-08-1947, de 60 años de edad, soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Etilvia Marrenco (v) y de E.G. (v), residenciado en el barrio La Alcabala, callejón San Guillermo, casa s/n, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, teléfonos 0426-940.61.21 y titular de la Cédula de Identidad No 22.542.149.

DEFENSA: Abg. A.E.C., con domicilio procesal en la Esquina de Reducto a Municipal, Edificio Saverio Russo, Oficina 91, entrada a Parroquia S.T.d.M.B.L.d.D.C..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. J.F.D.G., Fiscal Décima Quinta (15º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

REPRESENTANTE DE LA VICTIMA: ciudadano J.B.M., Venezolano, natural de Barranquilla, Colombia, nacido el 01-04-1953, de 54 años de edad, soltero, Chofer, titular de la Cédula de Identidad N° 22.650.306, en su condición de padre del hoy occiso C.J.B.B..

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem.

CAPITULO I

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL PRESENTE JUICIO

La Representante del Ministerio Público, en su condición de Fiscal Décima Quinta (15º) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó acto formal de Acusación contra el ciudadano J.M.G.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, cometido en agravio del hoy occiso C.J.B.B., acusación que fue admitida previamente por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en el Acto de Audiencia Preliminar.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se procedió a efectuar los actos procesales correspondientes a la constitución del Tribunal Mixto que debía conocer del juicio, por lo que habiéndose efectuados los sorteos correspondientes y las notificaciones a las personas preseleccionadas como Escabinos, sin que ninguna haya concurrido al llamado del Tribunal, trayendo como consecuencia, el retardo procesal, conllevo a que en fecha 24-04-2006 (f° 49, pza. III), el acusado J.M.G.M., renunciara a ser enjuiciado por el Tribunal Mixto, solicitando su enjuiciamiento por el Tribunal Unipersonal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que se adhirió su Defensor Privado, decidiendo el Tribunal, en fecha 25-04-2006 (f° 50 y 52, pza. III), prescindir de los Escabinos y seguir la presente causa bajo el conocimiento del Tribunal Unipersonal, con fundamento a la sentencia N° 2684, de fecha 12-08-05, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que reitera el carácter vinculante de la doctrina contenida en los fallos 3744 y 2598, dictadas por esa misma Sala, en fechas 23-12-2003 y 16-11-2004, con relación a las dilaciones judiciales del p.p., particularmente a las ocasionadas con la constitución del Tribunal Mixto con Escabinos.

Llegado el día y la hora fijados, se declaró abierto la audiencia del debate oral y público, conforme lo previsto en el artículo 344 del Código Adjetivo, donde la Fiscal Décima Quinta (15°) del Ministerio Público, procedió a exponer de forma oral, los fundamentos de hecho y de derecho de su acusación contra el acusado J.M.G.M., al considerarlo responsable en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, por motivos fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, cometido en agravio del hoy occiso C.J.B.B., informando a la audiencia, que los hechos objeto del presente juicio, son los constitutivos de la infracción punible señalada, representados por las circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas a que en fecha 10 de septiembre del 2005, siendo aproximadamente las 03:30 horas de la madrugada, en el barrio la Alcabala, callejón San Guillermo, parte alta, vía pública Petare del Estado Miranda, irrumpen en el lugar varios ciudadanos familiares de un sujeto apodado EL TAPIA, quien había llegado aprovisionado de una botella de cerveza, y que en forma violenta se dirige al ciudadano llamado CARLITOS, haciéndole un reclamo y empujándolo en varias oportunidades y con la misma arremete en contra de CARLITOS, golpeándolo en la cabeza con la botella que llevaba, por lo que CARLITOS responde sacando un arma de fuego accionándola contra el antebrazo de EL TAPIA, alcanzando esta misma bala a las ciudadanas INCIARTE VANESA Y A JUSTINA RAMIRES (TINA), quienes se encontraban presentes en el lugar. Que EL CARLITOS, una vez accionada el arma de fuego, emprende veloz huída, siendo perseguido por la mamá de EL TAPIA, EL METE, EL CATY, EL CACHACO, EL DARWIN y el ciudadano J.M.M. (acusado) y otros más, quienes una vez que alcanzaron al CARLITOS (hoy occiso), le dan muerte y lo dejan tirado en las escaleras del plan vía pública; que en el lugar donde se efectuaba la fiesta, se escucharon varias detonaciones de armas de fuego, que al poco tiempo llegaron al lugar donde se efectuaba la fiesta, EL METE armado con un cuchillo, EL CATY con un arma de fuego en la mano, gritando ante los presentes: “ese es hombre muerto” abrazados ambos con su papá, J.M.M. (acusado), que EL DARWIN Y EL CACHACO, con las ropas manchadas de sangre y que a los pocos minutos llega la noticia de que a CARLITOS lo mataron y permanecía en un charco de sangre en las escaleras del Plan; señalando la Fiscal, que tales circunstancias las demostrarías en el debate oral, por lo que solicitó el enjuiciamiento del acusado.

Seguidamente y de manera oral, el Defensor Privado expuso a la audiencia su rechazo total de los hechos objeto del juicio, indicando que observaba con preocupación cómo la Fiscal del Ministerio Público tergiversa los hechos, lo que demostraría en el debate; pues indica que la victima tuvo una discusión con EL TAPIA, porque éste sale a reclamarle, que en ese momento, la victima saca un arma de fuego y hiere al TAPIA y se va corriendo del lugar. Que por eso, una multitud se va detrás de la victima y le ocasionan la muerte, pero que durante la investigación no se determinó correctamente quienes fueron o fue la persona que le dio muerte a la victima. No se logra la individualización de los actos de cada uno de los perpetradores, considera que la fundamentación de la acusación, no es enumeración de actos, como ha ocurrido en el presente caso, sino que se debe analizar lo que verdaderamente ha ocurrido, con la individualización de los actos de cada uno de los sospechosos, por lo que observa que se violó lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Que en ese acto de apertura, la fiscal está dando un cambio total de la calificación jurídica admitida por el juez de control, cuando señaló que el delito es por motivos fútiles en grado de cooperador inmediato, cuando la calificación jurídica admitida por el juez de Control, no puede ser cambiada en este juicio, como lo hace la Fiscal a motivos fútiles. Que hay que examinar eso exactamente, que Cooperador no es Autor, sino presunción y que es allí donde la Fiscal deberá demostrar en juicio, cuál fue la conducta del acusado en esos hechos, por cuanto hasta ahora no lo ha podido demostrar. Que en cuanto las pruebas, se enumeran los medios probatorios y la relación de ellas, considerando que los expertos fueron incorporados de manera ilegal y así lo demostrará en juicio. Alega a favor de su representado, lo contenido en el artículo 49.1 Constitucional. Advierte que el padre de la victima, quien está propuesto como testigos, no debe mentir en el juicio.

Siguiendo el orden del debate, el ciudadano acusado J.M.M., fue impuesto del Precepto Constitucional contenido en el numeral 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de sus derechos y garantías constitucionales y procésales antes de emitir su declaración en la audiencia, manifestando éste su deseo de no querer declarar, acogiéndose al precepto constitucional, por lo que seguidamente se le informó de su derecho de poder declarar cuando así lo desee, en cualquier momento durante el desarrollo del debate oral y público; pero sin embargo, el mismo no quiso intervenir, ni declarar nada durante todo el desarrollo de la audiencia, actitud que mantuvo inclusive al final del debate oral.

Con las exposiciones de las partes, el Tribunal procedió a declarar ABIERTA LA RECEPCIÓN DE PRUEBAS, conforme lo ordena el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, recibiéndose y oyéndose los testimonios del funcionario experto D.C.R.J., a quien se le exhibió la Inspección Técnica N° 1514, efectuada en el lugar de los hechos, por encontrarse suscrita por él; y la del ciudadano J.C.B.M.; incorporándose al debate por su lectura el Informe de Protocolo de Autopsia N° 136-118333, de fecha 14-10-2005 (f° 158, pza. I); Acta de Levantamiento de Cadáver N° 136-118333, de fecha 02-11-2005 (f° 157, pza. I); Copia simple del Acta de Defunción N° 1970, del Tomo 07, año 2005, emanada del Registro Civil del Municipio Sucre del Estado Miranda (f° 17, pza. I); y Acta de Inspección Técnica N° 1514, de fecha 11-09-2005 (f° 28, pza. I), sin que haya podido lograr la comparecencia de los demás órganos de pruebas ofrecidos y debidamente admitidos para el debate oral, pese a las múltiples e infructuosas diligencias procuradas no sólo por este Tribunal, sino también por la colaboración prestada por la Fiscal del Ministerio Público, lo que obligó mantener abierto a prueba el debate durante los días 23 de enero, 06, 18, 26 y 29 de febrero de 2008.

Agotado los mecanismos establecidos en los artículos 335 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, impretermitiblemente se declaró concluida la recepción de pruebas, se abrió el lapso de conclusiones, conforme lo indica el artículo 360 ejusdem, oyéndose en primer lugar, a la Fiscal del Ministerio Público, quien de manera oral, expuso que al momento en que se presenta la Acusación Fiscal, tenía efectivamente los órganos de pruebas que fundamentaban y comprobaban los hechos acusados; que tanto el Ministerio Público como el Tribunal hizo todo lo posible para dichos órganos de prueba, especialmente los testigos y expertos, acudieran al juicio y no fue posible de que lo hicieran. Que visto ello, deja en manos del Tribunal tomar la decisión apegada a Ley.

En segundo lugar, al Defensor Privado, quien señaló que vista la exposición de la Fiscal, interpreta que la misma no tiene elementos de pruebas que le permitan sostener la solicitud de Condenatoria en contra de su representado, dejando en manos del Tribunal, sentencie de acuerdo a su leal entender y saber. Que discrepa de ésta, por cuanto considera que no tenía ningún elemento de convicción en contra de su representado, que nunca existió razones para acusarlo y ello, en primer lugar, porque la calificante al principio de la acusación, no lo tenía, lo que quiso subsanar al inicio del debate, cuanto imputó por motivos fútiles, lo que no se podía hacer en juicio; que no había elementos de pruebas; que de acuerdo a la declaración del padre de la victima, había caído varias veces en contradicción, señalando que, primero había visto por la ventana, para después contestar que había sido informado de los hechos por unas amigas de su hijo y así incurrió varias veces en contradicción. Que de acuerdo a lo manifestados por las supuestas amigas, su dicho se hace referencial, pero al éstas no haber acudido al Tribunal a declarar, no tiene ningún valor probatorio, por cuanto el dicho no pudo ser corroborado. Que sólo hay sed de venganza de parte del padre de la victima, por creer que esas personas le dieron muerte a su hijo. Que en cuanto al experto que depuso en audiencia, señala que al haberse conseguido una concha de bala, como lo expresa la Inspección, por el mismo experto se supo que dicha concha no se podía considerar relacionada con los hechos, o la que le cegó la vida al hoy occiso, toda vez que no se le hizo experticia y tampoco existió otro elemento que le permitiera su comparación, para así haber podido determinar si guardaba relación con el proyectil que le cegó la vida al hoy occiso. Que la anatomopatólogo no acudió, por causa justificada, por lo que la lectura del Protocolo de Autopsia, no tiene valor; igualmente no tiene valor alguno la lectura efectuada al acta de levantamiento de cadáver, por no haber acudido el Médico que la suscribió, como tampoco se encontraba firmada por los funcionarios que ayudaron a dicho levantamiento. Que la copia simple del acta de defunción, era sabido que no determina causa de muerte y por ser ésta copia simple, tampoco tiene valor. Concluye que al no haberse probado el cuerpo del delito, menos puede determinarse la responsabilidad y subsiguiente culpabilidad de su defendido, por lo que solicita sea absuelto de los cargos.

Sin que la Fiscal haya querido ejercer el derecho a réplica, no dándose así la contra réplica, se le concedió el derecho de palabra al padre y madre de la victima, ciudadanos J.C.B.M. y .

Se le impuso al acusado del derecho que tenía de declarar si lo deseaba, manifestando éste su derecho de no querer declarar.

Una vez culminado el lapso de conclusiones de las partes, el Tribunal declaró el CIERRE DEL DEBATE y procedió a suspender la audiencia a los fines de emitir el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

CAPITULO II

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS Y SUS FUNDAMENTOS, ASÍ COMO DEL DERECHO.

El proceso como conjunto de actos, está sometido a ciertas formalidades. Según éstas, los actos deben realizarse de acuerdo a condiciones de tiempo y de lugar, y de conformidad con cierto modo y orden. En otras palabras, tenemos que los actos están sometidos a reglas; unas generales y otras especiales para cada uno en particular, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad y la certeza jurídicas.

Las formas no se establecen porque si, sino por una finalidad trascendente y a ello obedecen, por lo que podemos decir que con el Código Orgánico Procesal Penal, dejamos de estar en el formalismo primitivo o ante la presencia de formas que tuvieron un objeto y que pudieran permanecer vacías y carentes de sentido en la actualidad, puesto que tenemos un p.p. garantista y acorde a la Constitución patria y a los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos. Las formas son necesarias, en cuanto cumplan un fin, representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal, no formula unas normas rígidas, sino idóneas para cumplir su función. Las formalidades en el proceso son impuestas por la ley, porque de ser suprimidas todas las formas, la actividad procesal de las partes para la reclamación de sus derechos, quedaría librada a un acto gracioso de la autoridad, que podría ser arbitrario, creándose así un caos.

Las formalidades debe ser completadas con la legalidad de las formas, el cual es opuesto a la libertad que se le da a los jueces para imponer la forma de los actos procesales, ya que la legalidad de las formas se da por que la ley establece el orden y las formalidades a seguir en el proceso, y precisamente esto impide que las partes modifiquen, aunque sea de mutuo acuerdo, formalidades procesales y las reglas que regulan el proceso.

Visto esto, tenemos entonces que en el proceso se debe procurar la determinación del hecho, así como sus circunstancias y para ello, es pertinente y necesario primeramente establecer que las acciones típicas, antijurídicas y culpables supuestamente perpetradas, deben ser probadas, debiéndose contar con la prueba la cual no es más que la verificación de afirmaciones o proposiciones de hechos formuladas por la parte actora, realizándose la prueba a través de las fuentes que se llevan al proceso por determinados medios u órganos, aceptados previamente por un juez.

Los sistemas de prueba y de valoración son entes orgánicos que propician la creación de un puente comunicante entre la realidad, su reconstrucción en el juicio y el convencimiento que debe demostrar todo operador de justicia. Bajo este esquema, nos encontramos entonces en que en Venezuela se pasó de un sistema de prueba legal o tarifado, en donde su valoración era específico y delineado, siendo que las reglas axiológicas venían prediseñadas, lo que equivalía a un silogismo legal antes que judicial, ya que la premisa mayor y la conclusión se encontraba concebida por el legislador en la ley y al juzgador sólo le correspondía establecer la premisa menor para declarar la existencia de la voluntad legista acerca del medio legal que estaba en apreciación al momento del juicio. En otras palabras nos encontrábamos en un numerus clausus, puesto que los parámetros dados por el legislador, debían dar como resultado un tipo de convencimiento, lo que suponía un dispositivo formulario capaz de resolver todos los distintos dilemas de una misma manera (tabula rasa), no permitiéndose el raciocinio del juzgador.

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se entró en el sistema de la prueba libre, en donde los distintos conductos probatorios no se ordenan, puesto que su verosimilitud con el proceso yace en la pertinencia, la oportunidad, eticidad y moralidad de los medios a utilizar, por se la prueba una experiencia, una operación, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición.

En el p.p., con el sistema de prueba libre, nos encontramos con una tesis, la cual no es más que la proposición o la afirmación de un hecho expuesto por el accionante, que en el presente caso es el representante del Ministerio Público, asimismo, existe una antítesis que es la negación de la proposición o de la afirmación hecha por el accionante, la cual es realizada por la defensa y esto nos va a traer una síntesis, que no es más que ese silogismo jurídico que se debe realizar a través de un medio axiológico, donde la premisa mayor, menor y la conclusión se hallan en la mente del juzgador, por lo tanto debe usar su saber y entender, debe tener conciencia de la libertad de comprobación y a su vez, esa libertad ha de interpretarse sobre la base de la responsabilidad en la función judicial que cumple, con a tenencia a los principios de imparcialidad e independencia, así pues tenemos que en el p.p. venezolano, la prueba deber ser valorada bajo la sana crítica, la cual no es más que el juzgador tiene por derrotero únicamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia que según su entender, sean aplicables a un determinado caso, gozando de libertad para valorarla, claro está exponiendo razonadamente el merito que le asigne a cada una de las pruebas.

Continuando con la causa, tenemos que en el proceso es plateado un hecho por parte del Ministerio Público, hecho este que a entender del accionante, se suscitaron en la historia y precisamente en el juicio, estos hechos iban a tratar de ser reconstruidos, puesto que el hecho en el pasado se queda y en el proceso se trata de realizar una reconstrucción histórica, sin poder afirmar la veracidad o no de los mismos, ya que la verdad es un concepto abstracto y filosófico que varia de sujeto en sujeto y que difícilmente puede ser demostrada.

La proposición de hecho realizada por la Fiscalía Décima Quinta (15ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fue la siguiente:

“…que en fecha 10 de septiembre del 2005, siendo aproximadamente las 03:30 horas de la madrugada, en el barrio la Alcabala, callejón San Guillermo, parte alta, vía pública Petare del Estado Miranda, irrumpen en el lugar varios ciudadanos familiares de un sujeto apodado EL TAPIA, quien había llegado aprovisionado de una botella de cerveza, y que en forma violenta se dirige al ciudadano llamado CARLITOS, haciéndole un reclamo y empujándolo en varias oportunidades y con la misma arremete en contra de CARLITOS, golpeándolo en la cabeza con la botella que llevaba, por lo que CARLITOS responde sacando un arma de fuego accionándola contra el antebrazo de EL TAPIA, alcanzando esta misma bala a las ciudadanas INCIARTE VANESA Y A JUSTINA RAMIRES (TINA), quienes se encontraban presentes en el lugar. Que EL CARLITOS, una vez accionada el arma de fuego, emprende veloz huída, siendo perseguido por la mamá de EL TAPIA, EL METE, EL CATY, EL CACHACO, EL DARWIN y el ciudadano J.M.M. (acusado) y otros más, quienes una vez que alcanzaron al CARLITOS (hoy occiso), le dan muerte y lo dejan tirado en las escaleras del plan vía pública; que en el lugar donde se efectuaba la fiesta, se escucharon varias detonaciones de armas de fuego, que al poco tiempo llegaron al lugar donde se efectuaba la fiesta, EL METE armado con un cuchillo, EL CATY con un arma de fuego en la mano, gritando ante los presentes: “ese es hombre muerto” abrazados ambos con su papá, J.M.M. (acusado), que EL DARWIN Y EL CACHACO, con las ropas manchadas de sangre y que a los pocos minutos llega la noticia de que a CARLITOS lo mataron y permanecía en un charco de sangre en las escaleras del Plan; señalando la Fiscal, que tales circunstancias las demostrarías en el debate oral, por lo que solicitó el enjuiciamiento del acusado…”.

En virtud a ello, es que presentó formal acusación en contra del ciudadano J.M.G.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, cometido en agravio del hoy occiso C.J.B.B..

En lo que respecta a estos hechos, tenemos previamente que señalar la existencia de requerimiento de habilitación de la pena por la conducta presuntamente desplegada, conforme a las afirmación de hechos realizada por la representación de la vindicta pública, haciendo necesario y pertinente interpretar el delito conocido en la doctrina como HOMICIDIO, previsto en el artículo 405 del Código Penal, por ser el acto principal, para que luego pueda concurrir circunstancias que se contemplan en el artículo 406 ejusdem, que califican gravemente dicho acto. En este sentido tenemos que la norma del 405, reza:

El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años

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Antes de entrar a estudiar los aspectos materiales y subjetivos del tipo penal en cuestión, a la mira de quien suscribe, se hace pertinente y necesario, indicar qué se entiende por persona y por muerte. Para el derecho penal, en lo que respecta a los delitos Contra las Persona, estos se perpetran en contra de los seres humanos, en otras palabras, se toma solamente en cuenta como víctimas a las personas físicas o naturales, las cuales conforme el artículo 17 del Código Civil son:

Todos los individuos de la especie humana son personas naturales.

Visto esto, es importante determinar ¿Desde cuándo el individuo es persona con atributos jurídicos? Se es persona desde el momento en que se nace, siendo por tanto el hecho del nacimiento un hecho jurídico. ¿Cuándo se tiene por nacida a una persona? Cuando es capaz de realizar por sí misma las funciones vitales.

Con respecto al concepto de muerte, conforme el artículo 2°, numeral 10 de la Ley Sobre Trasplante de Órganos, la muerte se define como:

Hay muerte clínica cuando se produce la ausencia de todos los signos vitales o, lo que es lo mismo, la ausencia total de vida.

En resumen, hay muerte cuando cesan las funciones vitales, pero ¿Cuándo cesan esas funciones? Es un problema biológico que va a tener importancia en la averiguación de este tipo de delito, saber si una persona que ha herido a otra mortalmente, efectivamente la ha matado, entonces para que pueda realizarse el delito de HOMICIDIO, el sujeto pasivo debe estar vivo, o sea, debe ser desde el punto de vista biológico, capaz de realizar por sí mismo las funciones vitales (respirar por ejemplo), y que en virtud de la acción desplegada por el sujeto activo, esas funciones vitales hayan cesado.

Visto esto, podemos definir el HOMICIDIO INTENCIONAL, como también se le conoce en la doctrina y jurisprudencia patria, “como la muerte de un individuo de la especie humana, dolosamente (intencionalmente) causada por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción u omisión realizada por el agente activo”.

Por ello se establece que en este tipo penal, el bien jurídico tutelado es la VIDA, la cual no es solo un derecho de toda persona (artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), sino que también es uno de los valores superiores del Estado Venezolano (artículo 2 ejusdem).

El elemento material del delito de HOMICIDIO está constituido por el hecho de dar muerte, o de otra manera, por la supresión de una vida humana y como elemento subjetivo la intencionalidad o dolo: animus occidendi o animus necandi. Es sabido que en todo delito existe un dolo general conocido como animus nocendi o intención de dañar; pero cuando se habla de homicidio, la intención de dañar está radicada sobre un objeto particular: producir la muerte.

El tipo objetivo del homicidio está constituido por la acción de matar y el resultado de muerte de otra persona, que deben estar ligados por una relación de causalidad. El sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona natural, siendo en el tipo ya transcrito, que la muerte sea dolosamente (intención), es decir que la conducta vaya dirigida al fin de quitar la vida, en otras palabras la voluntad del agente activo tiene que estar plenamente en la dirección de causar el resultado de dar muerte, situación esta que al no estar justificada por una causa establecida y aceptada en la ley patria, presenta un disvalor de resultado, que deber ser sancionado.

Explicado el tipo penal atribuido, en la Audiencia Oral y Pública se evacuaron sólo escasos órganos o medios de pruebas, los cuales fueron ofrecidos por la representación del Ministerio Público, siendo los mismos, los siguientes:

1. - Copia simple del Acta de Defunción N° 1970, la cual ríela al Tomo 07 del año 2005 en el Libro de Defunciones, llevado por la Jefatura de Registro Civil del Municipio Sucre del Estado Miranda, suscrita por el ciudadano J.J.M.G., en su condición de Registrador Civil del Municipio Sucre del Estado Miranda, quien hizo constar que en fecha 20-09-2005, compareció ante ese despacho el ciudadano J.C.B.M., titular de la cédula de identidad N° V-23.650.306, el cual expuso:

   …que 11/09/2005 Falleció: C.J.B.B. en Hospital P.d.L., a la (s) Cuatro de la mañana; que según noticias adquiridas aparece que el (la) finado (a) tenía Diecinueve años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° 17.560.282, de profesión: Obrero, natural de Este Municipio, domiciliado en: Este Municipio, hijo (a) de El Exponente y de Betzi.B.. Deja un hijo de nombre: Endeller. Murió a consecuencia de: Hemorragia Subdural, herida por arma de fuego a la cabeza. Según certificó el Dr. (a) J.M.. Deja bienes de fortuna NO…

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   Esta prueba indica su legalidad por no ser contraria a derecho, su legitimidad por la manera en que fue obtenida, su pertinencia por estar unida al hecho de la causa y su necesidad por servir a los fines de demostrar lo afirmado como suscitado, siendo esto la muerte del ciudadano J.C.B.M., titular de la cédula de identidad N° V-23.650.306, que al no habérsele presentado oposición por parte de la Defensa, en la audiencia preliminar y siendo admitida la misma en la audiencia en cuestión, mantiene todo su valor, siendo así apreciada por este Tribunal, en todo su contenido.

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2. - Inspección Técnica N° 1514, de fecha 11-09-2005, suscrita por los ciudadanos D.R. y MOLINA EMILIO, en cualidad de funcionarios adscritos a la División de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación de El Llanito, practicada en el Callejón San Guillermo, vía pública, Petare. Estado Miranda , lugar de los hechos, donde realiza.I.O. a la zona en cuestión, conforme lo previsto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia de que se trataba de un sitio abierto por encontrarse expuesto a las condiciones atmosféricas reinantes de iluminación natural de buena intensidad, temperatura de ambiente fresca, piso de asfaltó y cemento rústico,…calle orientada de sentido Este Oeste…finaliza en unas escaleras de concreto de forma ascendente que conducen a la parte alta del sector, localizándose a una distancia de veinte metros y sobre la superficie del piso específicamente a un lado de las escaleras, una concha percutida elaborada de metal de color amarillo, presentando en su culote una inscripción identificativa donde se lee “9- nny-89”, la que se ubica a una distancia de un metro cincuenta centímetros en sentido Sur de un poste elaborado en metal correspondiente al alumbrado eléctrico, lo que constituyó el único elemento de interés criminalístico, por no haberse podido ubicar o colectar muestra alguna.

   2.1.- Declaración rendida bajo juramento por el ciudadano D.C.R.J., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° V-14.790.957, funcionario Detective con siete (7) años de experiencia, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a quien se le expuso para su lectura la Inspección Técnica N° 1514, cursante al folio 28 de la primera pieza, por encontrarse suscrita por su persona, ratificando así en contenido y firma la misma, por haberla elaborado él mismo. A preguntas de la Fiscal, respondió que se hizo la inspección en el lugar de los hechos, donde se dejó plasmado todas las circunstancias observadas en el sitio, dejándose también constancia de que se ubicó una concha de bala, como única evidencia de interés criminalístico, la que fue recolectada y remitida al laboratorio para su estudio y análisis. A preguntas de la Defensa, respondió, que cuando se ubicó y se recolectó la concha, no se hizo acompañar de testigo alguno, por cuanto ello no es necesario tratándose de una inspección técnica en el lugar del suceso, y ello no se estila para la recolección de evidencia, ya que es en el Acta Policial donde se puede dejar asentado cualquier entrevista o información de persona sobre él como ocurren los hechos, como también las personas que se encontraban en el lugar al momento de efectuar la inspección; que en caso de levantarse acta policial, donde conste la presencia de personas, igualmente ésta es firmada sólo por el funcionario actuante; qué sólo puede dar fe de que la concha de bala se ubicó y fue recolectada, pero que es el resto de la investigación la que dirá sí ésta guarda o no relación con el hecho investigado; que el procedimiento que se aplica al caso, aún cuando no recuerda bien, porque en cada caso puede variar, es que se ubica la evidencia y se levanta con guantes quirúrgicos, colocándose en una bolsa plástica, la que se sella y de esta forma se remite al laboratorio, en el envío por el exceso de trabajo, puede transcurrir entre dos o tres días máximo; que en el presente caso obligatoriamente ese procedimiento lo tuve que hacer yo sin duda alguna, y está seguro porque eso lo hace el técnico y él es el técnico; que ese día tuvo que haber estado de guardia, el mismo día del homicidio, porque es así cuando se trasladan el mismo día. A preguntas del Tribunal, respondió que la inspección fue en el lugar del hecho y no estaba el cuerpo, presume porque ya estaría en algún nosocomio. Cesaron.

   Tanto la experticia como la declaración del experto se establecen como una sola prueba a ser valorada en su respectiva oportunidad de considerarse necesario, siendo la misma legal, ya que fue introducida al proceso bajo los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, legítima por no haber sido obtenida bajo una visión absoluta, pertinente ya que guarda relación con la causa y necesaria a los fines de establecer el sitio del suceso. Aquí es preciso establecer que tanto el dictamen de la experticia realizada como la declaración rendida por el experto, componen una sola prueba y no multiplicidad de la misma, por cuanto se encuentran tan intrínsecamente relacionadas que una no podría subsistir sin la otra, siendo esta una simbiosis indivisible, ya que de hacerse esto, la experticia se desvirtuaría, cayendo la misma en la ilegalidad, convirtiéndose por ende en una aporía. A tal efecto, la presente prueba no se pasará a valorar con posterioridad, en base a que no fue constituida en su totalidad, por ser necesario que los dos (2) expertos que suscribieron la Inspección, hicieran acto de presencia ante la Audiencia Oral y Pública y rindiera su declaración.

   Además de ello, se hace necesario indicar que, pese haberse realizado en el lugar de los hechos, no es menos cierto que la misma no aporta elementos claros de cómo ocurrieron los hechos, ya que sólo supone que el sitio ya había sido modificado, toda vez que sólo se logró recoger cómo único elemento de interés criminalístico, una concha de bala, la que no fue evaluada para determinar su procedencia, tampoco existe otro elemento del cual puede haberse efectuado una comparación y así determinar cuál fue su fuente y destino, lo que impide de igual modo, dar valoración a la prueba por no desprenderse de ella, alguna circunstancia que conduzca al esclarecimiento del hecho objeto del proceso, especialmente si guardaba relación con el proyectil que le cegó la vida al hoy occiso J.C.B.M..

3. - Acta de Levantamiento de Cadáver N° 136-118333, de fecha 02-11-2005, practicado por el ciudadano E.J.D., en cualidad de Médico adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Caracas, donde se establece que el examen se efectuó el 11-09-2005, a las 11:15 a.m., en el Hospital P.d.L., y como conclusión se señala que el ciudadano C.J.B.B., había fallecido a las 04:40 a.m., en esa misma fecha, a consecuencia de HEMORRAGIA SUBDURAL. HERIDA POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA.

   Esta prueba al igual que la anterior, no podrá ser valorada, en razón a que el experto que suscribe el levantamiento de cadáver, no hizo acto de presencia, pese a los esfuerzos realizados por este Tribunal, en colaboración con la Fiscal del Ministerio Público, que obligó a extender más del tiempo previsto, el desarrollo del juicio, por lo cual hace ilegal, ilegítimo e impertinente introducir la prueba al proceso, ya que se está vulnerando el Debido Proceso y el juicio Previo, al no haberse podido permitir a las partes el control de la misma a través de la declaración del experto médico, que pudiera haber aclarado puntos y situaciones de carácter médico científico.

4. - Protocolo de Autopsia N° 118333, suscrito la médico anatomopatólogo forense, Dra. E.D., adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Caracas, de fecha 14-10-2005, describiendo las múltiples heridas que le fueron ocasionadas al ciudadano C.J.B., no sólo por arma de fuego, sino también producidas por arma blanca, donde concluyó que el ciudadano C.J.B.B., falleció a consecuencia de HEMORRAGIA SUBDURAL POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO A LA CABEZA.

   Este dictamen per se, no puede pasar a ser considerado prueba, puesto que quien lo suscribe, es decir la ciudadana E.D., en su condición de médico patólogo, a pesar de haber sido citada tanto por la vía ordinaria y haberse ordenado a través del Ministerio Público su ubicación y posterior traslado ante la sede de este Juzgado, para que depusiera sobre el conocimiento científico que determinaría de alguna manera la causa de la muerte del ciudadano C.J.B.B., no pudiendo la misma ser ubicada o trasladada. La prueba ofrecida al no ser constituida, no puede pasar a ser valorada y la misma se convierte en ilegal, puesto que su incorporación y aducción al proceso sería disconforme a la ley procesal penal patria, así como a la Constitución y por ende, a los más caros principios de derecho adjetivo, debiéndose advertir que dicha prueba es lícita por la manera que fue obtenida, era pertinente al estar unida al thema probandi y necesaria para establecer cómo al ciudadano, hoy occiso, se le produjo la muerte. A tal efecto, el dictamen o informe forense no ha de ser valorado, ya que se hace necesaria la declaración del experto actuante, por cuanto el papel donde el dictamen se encuentra reflejado, no se expresa por sí mismo, sino, que el mismo ha de ser explicado por su creador tanto al Tribunal como a las partes, las cuales deben establecer un contradictorio sobre la prueba en cuestión.

5. - Declaración rendida por el ciudadano J.C.B.M., quien luego de haber sido impuesto de las generales de ley que sobre testigo reza y haber sido plenamente identificado, como venezolano, natural de Barranquilla, Altántico, nacido el 01-04-1953, de 54 años de edad, concubino, Chofer, residenciado en Charallave y titular de la Cédula de Identidad N° 22.650.306. Señaló, que ese señor (el acusado), y dos sobrinos más de él le habían dado a él cinco tiros y siempre amenazaban a sus hijos y a toda su familia, el padre y el hijo que le habían dado el tiro a él; que ese día hirió a su hijo en un pie y había sido mucho antes; que el muchacho se le va a una fiesta, que le mandaron al zorro y el Tapia, que lo amenazaron con botellas; que llegó a su trabajo su hijo de 19 años, que él salió y vio a los 5 que conforman la banda, el acusado con machete, con cuchillo y decían que ya ese estaba muerto, que salió corriendo y lo encontró en la escalera, que le habían dado un tiro en la espalda, picoteado, que se lo mataron feo, que la venganza era contra él y que por eso le mataron a su hijo; que por la Fiscalía 70 le habían dado medida de protección porque ab él lo habían tiroteado, que pensaron que su hijo iba agarrar venganza y que por eso lo matan; que él era quien los tenía denunciado, que a su hijo le gustaba el pool y lo perseguían, que son unos sinvergüenza, que no trabajan, que tienen a policías comprados y por eso no le hacían nada, que el acusado es el cabecilla de esa banda y hoy sus hijos están en valencia. A preguntas de la Fiscal, contestó que ese hecho en que a él lo atacan fue en noviembre, que iba a cumplir ya dos años; que cuando lo de su hijo, el se encontraba durmiendo, que le avisan dos amigas de su hijo, que lo habían matado, que al salir de su casa, él vio cuando venían de regreso, que se encontraban a una distancia relativa, de aquí a la puerta de la sala aproximadamente, que iban hacía arriba. A preguntas de la Defensa, respondió que cuando llegaron las muchachas y le dicen que a su hijo le dieron unos tiros, él salió corriendo y fue cuando observó que ellos venían en fila indio, con machetes, bañados de sangre y con arma de fuego; que cuando las muchachas le informan, él salió de su casa, abrió la puerta se dirigió hacía arriba y al ver, vio a su hijo tirado, que las muchachas es una de apellido MUÑOZ y la otra a quien le dicen la CHINA, no sabe el nombre; que ninguna de las dos salió herida, pero sabe que una hermana de ellas sí había resultado herida, cree que es de nombre VANESA, porque en esos hechos fueron dos heridos, uno de ellos fue el tal TAPIA, uno de los asesinos y una mujer, pero que su hijo resultó muerto, o sea lo hirieron y luego lo mataron. Que al momento en que él puso la denuncia de los ataques contra él, fue él personalmente el que acudió; que tuvo conocimiento de los hechos, porque la CHINA Y BARESCA llegaron tumbando la puerta, que eran como las dos de la mañana; que cuando fue a ver, ya las personas venían de regreso y ya habían matado a su hijo; que no llegó a ver cuando atacaron a su hijo, pero que las muchachas le dijeron fueron fulano y mengano y luego yo lo comprobé cuando al salir, los vi cuando venían.

   Como se puede observar, dicho testimonio lo efectúa el padre del hoy occiso C.J.B.B., que aún cuando se encuentra cargado de subjetividad, por ser obvia las razones, no es menos cierto que de los hechos que dice haber observado, no se aclara la verdadera actuación y/o acto del acusado, más constituye sólo prueba de la muerte de C.J.B.B., por manifestar que al habérsele avisado de que a su hijo lo habían matado, salió y al subir las escalera, vio a su hijo destrozado con tiros y cuchilladas, tirado en el piso; señala una serie de antecedentes en cuanto a los problemas que venía enfrentando con familiares del acusado, lo que no lo hace dudar de que fueron dichas personas las que le dieron muerte, amén de manifestar que al momento en que él va a salir de su casa, observa al acusado con otros sujetos más, venir de regreso con machetes y armas de fuego, llenos de sangre, enfatizando que venían de haberle dado muerte a su hijo.

   Dicha declaración con la carga subjetiva del testigo, aún se aprecia sólo con el fin de verificar la muerte de quien en vida respondía al nombre de C.J.B.B., pero no puede de ella desprenderse responsabilidad alguna del acusado, por cuanto al momento en que se le da muerte a su hijo, no fue un acto observado por él, desconociéndose la forma en que efectivamente se le dio muerte y las personas que pudieron haber tenido participación en el hecho, por lo que sólo corresponde apreciarla sólo a los efectos de que existió un HOMICIDIO ejecutado a la victima.

   De los elementos probatorio señalados, se estableció plenamente la muerte del ciudadano que en vida respondiera el nombre de C.J.B.B., titular de la cédula de identidad N° V-17.560.282, a través de la copia simple expedida por el ciudadano J.J.M.G., en su condición de Registrador Civil del Municipio Sucre del Estado Miranda, del Acta N° 1970, la cual ríela al Tomo 07 del año 2005 en el Libro de Defunciones, llevado por ese Registro Civil, esta copia simple del acta de defunción en cuestión, no fue opuesto por ninguna de las partes en la audiencia preliminar, siendo esta admitida debidamente, por lo tanto, se convierte en un instrumento pleno y valorable como prueba, ya que el mismo ha sido suscrito por un funcionarios representante del Estado, a los fines de señalar la muerte de una persona; siendo, conforme el artículo 445 del Código Civil, donde se hace constar una defunción, en concordancia con el artículo 476 ejusdem, lo que conlleva a establecer como cierta la muerte del ciudadano anteriormente señalado por “HEMORRAGIA SUBDURAL, HERIDA POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA”. Es decir quedó establecida de manera iure et de iure la muerte del tantas veces mencionado ciudadano, pero no la manera en que el mismo falleció.

   Ahora bien, la manera en que falleciera el ciudadano C.J.B.B., era parte del thema probando, pero no pudo convertirse en thema probatum, ya que las pruebas evacuadas a pesar de ser legales, legítimas, pertinentes y necesarias, tal cual como fueron objeto de detalle supra, esas mismas pruebas no indicaron nada para que el Tribunal diera por establecido las causales de muerte del mencionado ut supra, en base a que la prueba que servía para esta aseveración no se constituyó en la Audiencia Oral y Pública, puesto que la experticia de autopsia, con la cual se establecería las razones por las cuales el ya identificado ciudadano perdiera la vida, no existe en este proceso y es sabido que lo que no existe en el proceso, no existe en el mundo jurídico y precisamente al no poderse constituir esta prueba clave para la determinación del hecho, ya es una piedra de tranca difícil de traspasar para poder, de alguna manera, dar por comprobado el hecho afirmado por el representante del Ministerio Público, siendo esta situación una de las causales del nacimiento de la duda razonable.

   Bajo este análisis, se hace necesario señalar lo que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1303 de fecha 20-06-05, cuando en lo que respecta a Orden Público Constitucional, señaló:

   “…En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio...

   Sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos, MUÑOZ CONDE enseña:

   Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que éstos sean interrogados por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorar cuál de las versiones es la más creíble.(...)

   Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es testimonial.

   Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del p.p.

   (MUÑOZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la verdad en el p.p.. Editorial hammurabi. Buenos Aires, 2000, pp. 53, 54)

   Entonces, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción...

   Sobre este punto, CORDÓN MORENO, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, ha señalado lo siguiente:

   Para que pueda aceptarse el derecho a la presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o a que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario. Por el contrario, el mismo debe decaer cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria.

   En consecuencia, se exige que la condena venga fundada en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan elementos inculpatorios suficientes respecto a la participación del acusado en los hechos delictivos enjuiciados (STC 84/1990, de 4 de mayo)

   ...

   Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que medios de prueba de cargo válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral, > (STC 40/1997, de 27 de febrero)

   (CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. Segunda edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 175).

   Argumentos estos compartidos por quien hoy aquí decide, toda vez que sería subvertir el orden público constitucional, apreciar informes de expertos, sin que éstos hayan acudido al juicio oral y público, negándosele el derecho de controvertir la prueba a las partes, lo que sólo puede desvirtuar la presunción de inocencia.

   En el caso en estudio, cuando se establece como hecho ocurrido un homicidio, sea este consumado o imperfecto, más aún el HOMICIDIO CALIFICADO, se hace necesario y pertinente que esa determinación de lesión se deba hacer por medio de expertos, y estos son los médicos forenses que realizaron, en los casos de los homicidios, las autopsias, los cuales deben informar de manera clara y precisa acerca de la localización de las lesiones; sus dimensiones; los instrumentos que las causaron; el tiempo de su perpetración; el peligro posible para el herido; así como todas las demás circunstancias concomitantes, como la de existir condiciones patológicas o especiales anteriores a la lesión, capaces de imprimir a ésta mayor gravedad que en los casos comunes; las que permitan determinar si la lesión ha sido ocasionada por acción extraña o propia y si ha sido accidental o no. Con esto se quiere decir que los Homicidios deben ser corroborados científicamente, ya que de lo contrario no se podría pasar a valorar la prueba bajo los designios de la sana critica, puesto que aquí las máximas de experiencias o la lógica no pueden ser usadas para establecer cualquier tipo de conclusiones donde la especialidad y el tecnicismo son imprescindibles.

   En casos como el hecho imputado por la representación del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional necesita conocimientos extrajurídicos para comprobar o juzgar hechos. Para obtener este conocimiento el Juzgador debe servirse del perito o experto, distinguiéndose el perito del testigo, puesto que este último informa sobre percepciones recibidas en el pasado, sobre hechos, mientras que el perito o experto le transmite al Juez conocimiento especiales sobre la materia, en el presente caso científicos, los cuales son necesarios a los fines de que coincida el thema probandi y el thema probatum, ya que para que el thema probandi se verifique, se hace necesaria la prueba y precisamente en el presente procedimiento, esa prueba científica no existe, ya que si bien es cierto que se cuenta con las máximas de experiencias, estas en casos tan particulares como la demostración objetiva de un HOMICIDIO CALIFICADO, no puede ser utilizada por carecer precisamente el juzgador de ese conocimiento técnico-médico, que de igual, si lo tuviera de manera personal, no se podría utilizar, por lo tanto las causales de la muerte del ciudadano, situación por la cual la manera en que se produjo la muerte del ciudadano C.J.B.B., titular de la cédula de identidad N° V-17.560.282.

   Del cúmulo probatorio transcrito, no se puede establecer como cierta la afirmación de hecho realizada por el Ministerio Público, puesto que la declaración rendida por el único testigo que hiciera acto de presencia, es decir, el ciudadano J.C.B.M., quien entre otras cosas, expuso: “…que él salió y vio a los 5 que conforman la banda, el acusado con machete, con cuchillo y decían que ya ese estaba muerto, que salió corriendo y lo encontró en la escalera, que le habían dado un tiro en la espalda, picoteado, que se lo mataron feo, que la venganza era contra él y que por eso le mataron a su hijo;…”, no indica absolutamente nada a los fines de crear en la psiquis de quien decide, la realización de la afirmación del hecho como cierta, a lo cual se la aúna, la rivalidad y la enemistad marcada entre el padre de la victima y el acusado, conjuntamente con el núcleo familiar de estos; la falta de pruebas objetivas para determinar realmente la perpetración de una acción a ser castigada por el ordenamiento jurídico patrio.

   La duda razonable viene a formarse como consecuencia ineludible e imperiosa en la prueba ausente de calidad objetiva para producir el convencimiento de la existencia del hecho punible y por ende, trae como consecuencia un dispositivo absolutorio, y esto no como una situación discrecional como juzgador, sino por imperativo legal constitucional y procesal, el cual deriva de la presunción de inocencia y de la obligatoriedad de probar el hecho para pasar a establecer responsabilidad, caso contrario impera el principio del INDUBIO PRO REO.

   Los hechos afirmados por la vindicta pública en el presente juicio, no se corroboraron, no pudiéndose instaurar la realización del pragma (conducta humana y de su obra en el mundo conflictivo), cuya conducta se amenaza con penas, el cual viene a ser para el poder punitivo, la formalización de la criminalización que habilita su ejercicio en leyes con función punitiva manifiesta. En pocas palabras, conforme a las tendencias más actuales y ajustadas a un estado de derecho, dentro del marco del respeto a los derechos humanos y en función a una base constitucional democrática, social y de justicia, el tipo penal es la fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las conductas sometidas a decisión jurídica.

   Cuando se establece una conducta, se hace necesario, no hacer una subsunción como tradicionalmente se tiene en mente, basada en tarea exclusivamente comparativa, sino que conforme a doctrina humanista, se hace necesaria la interpretación técnica del tipo, que debe ser jurídica y por ende valorativa, situación por la cual la interpretación de los tipos penales, está inextricablemente a intrínsicamente ligada al juicio por el cual se determina si una conducta real y concreta es típica, o sea, si constituye materia prohibida, lo que también es un juicio valorativo acerca de una conducta y de su obra.

   Entonces se tiene en el presente procedimiento, que la Fiscalía Décima Quinta (15ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, imputo el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, siendo oportuno como se ha establecido a lo largo de la presente sentencia de manera reiterada, que para determinar una acción como el Homicidio Calificado se hace pertinente y necesario que un médico haya determinado las causas de muerte, por lo que al no poderse establecer la conducta, es decir la realización de la voluntad cognitiva para la realización de un fin, no nos encontramos ante un pragma conflictivo, cuya conducta sea amenazada con pena, en razón de existir una duda razonable de la perpetración del hecho imputado, al no haber prueba de calidad objetiva necesaria y suficiente para producir la certeza sobre la existencia del delito. De conformidad con los principios de la sana crítica, la certeza debe originarse en la fuerza probatoria objetiva de los diversos medios de pruebas obrantes en el proceso, y esta certeza no se concretó al haber la duda sobre la materialidad de la acción, situación esta que impide establecer la conducta y por ende, como ya se señaló, pasar a realizar el juicio de tipicidad y antjjuridicidad, lo que hace estéril estipular culpabilidad alguna.

   Es de hacer notar que la representación del Ministerio Público y este órgano jurisdiccional realizaron todo lo necesario y pertinente hasta agotar las diligencias para la ubicación de los medios, fuentes y órganos de pruebas promovidos y admitidos en su debida oportunidad, tal y como se puede observar de los oficios librados, de las comunicaciones telefónicas efectuadas a los organismos auxiliares de la administración de justicia que constan en notas secretariales, de los oficios emanados de los organismos colaboradores con sus resultas, diligencias todas estas que fueron infructuosas, ya que la incomparecencia de los mismos no permitieron de manera cierta, la comprobación de un hecho punible a los fines de poder indicar la responsabilidad o no del acusado con la extenuación de la recepción de pruebas. Hay que señalar que todas las agencias que conforman el control social formal, es decir Ministerio Público, Defensa y Poder Judicial a través del órgano jurisdiccional, no pueden por sí establecer un hecho, cuando los ciudadanos llamados para que rindan declaración y establecer su dicho como testigos, expertos o funcionarios actuantes no comparecen, siendo estéril con ello, la efectividad del castigo o sanción de la pena, no pudiendo entonces el derecho penal restablecer la pacifica convivencia social malograda con la posible conducta contra lege afirmada por la Fiscalía General de la República. Se hace necesario entonces el establecimiento de mecanismos cónsonos con el estado de derecho y de las garantías constitucionales, a los fines de evitar la impunidad y permita una sana administración de justicia.

   En lo que respecta a la demostración de los hechos afirmados a través de las pruebas, en la presente audiencia oral y pública, no se evacuó ningún órgano, medio o fuente de prueba, que constituyera un cúmulo probatorio que pudiera establecer una mínima o una suficiencia actividad probatoria, puesto que no se logra probar los hechos propuestos por la Fiscalía Décima Quinta (15ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ya que no se cuenta con una pluralidad de indicios, que sean coincidentes, no pudiéndose por tanto establecer una fuerte carga en contra de la presunción de inocencia con la cual se encuentra revestido el acusado de actas en el proceso. Es de hacer notar que la suficiencia de pruebas viene dada por una situación cualitativa y no cuantitativa, además de que esa prueba sea suficiente como indicio que concuerde con otros y sean de carga para poder crear convicción en la psiquis del juzgador de la realización de un hecho punible y de la culpabilidad de acusado, luego de un silogismos, pero en lo que se refiere al hecho por el cual acusó la representación de la vindicta pública, esa convicción no fue formada, situación que hace estéril pasar a establecer la responsabilidad de cualquier persona, puesto que si no se demuestra el hecho, no hay culpabilidad que señalar.

   En base a todos estos razonamientos de orden Jurídico Constitucional anteriormente analizados, a criterio de quien aquí decide, lo procedente y ajustado a derecho es ABSOLVER al ciudadano J.M.G.M., venezolano, natural de Campo de la Cruz, Departamento Atlántico, Colombia, nacido el 17-08-1947, de 60 años de edad, soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Etilvia Marrenco (v) y de E.G. (v), residenciado en el barrio La Alcabala, callejón San Guillermo, casa s/n, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, teléfonos 0426-940.61.21 y titular de la Cédula de Identidad No 22.542.149, de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, por no haber podido ser demostrado la comisión del hecho acusado y, en consecuencia, la responsabilidad penal y culpabilidad del acusado. ASI SE DECLARA.-

   Determinada la absolución de una persona, la consecuencia es que la persecución penal se extingue, claro está cuando esa sentencia absolutoria quede definitivamente firme, pero sin embargo, tanto el constituyente como el legislador han previsto que establecida la libertad plena de alguien por sentencia absolutoria, esta libertad debe ejecutarse de manera inmediata y por ende, cualquier medida de coerción personal que pese sobre el acusado, debe cesar de manera automática, siendo lo derivado y concordado con el derecho, conforme el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, CESAR de manera inmediata la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, impuesta al ciudadano J.M.G.M., plenamente identificado en actas. A tal efecto, la misma queda ejecutada desde esta Sala de Audiencia, en base a lo consagrado en el artículo 44, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ TAMBIÉN SE DECLARA.

   El artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive, o que resuelva algún incidente, aun durante la ejecución penal, determinará a quien corresponden las costas del proceso, si fuere el caso

   .

   El anterior artículo dispone de manera precisa, la obligación de imponer a quien le corresponde, las costas del proceso si fuere el caso, y precisamente, las costas le corresponde conforme al vencido, es decir, a quien no le asiste la razón a criterio del juzgador.

   Las expresiones costas o litis expensas, utilizadas comúnmente en derecho, se podrían considerar como los gastos de un litigio o los inherentes a un juicio, por lo que es pertinente señalar que para el funcionamiento de la administración de justicia, se exige la concurrencia inexorable de unos medios materiales, los cuales se traducen en gastos (que por disposición de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se encuentran incluidos los denominados Aranceles Judiciales), con respecto a esto, uno de nuestros más insignes juristas patrios en materia procesal, Dr. A.B., en su obra Comentario al Código de Procedimiento Civil, definió las costas como:

   …todos los gastos hechos por las partes en la substanciación de los asuntos judiciales, tanto los expresamente previstos en la ley, como todos los demás gastos diversos hechos en el proceso y con ocasión de el, desde que se inicia hasta completo término, siempre que conste en el expediente respectivo…

   .

   Dicho concepto fue reiterado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, cuando afirmó en sus sentencias que:

   Las costas son los gastos intrínsicos del juicio, los desembolsos que las partes hacen para sostener el litigio hasta conducirlo a la solución definitiva, inclusive su ejecución

   .

   Este criterio ha sido reiterado por el actual Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Civil. Asimismo, CHIOVENDA dijo, “que sólo deben incluirse en el concepto de costas, aquellos gastos originados dentro del proceso (principio de causalidad), quedando excluidos los actos preparatorios y consultas previas o realizados con motivos del litigio, lo que viene justificado por la necesidad de causa a efecto de los gastos con respecto al pleito, sin que implique que la exigibilidad de las costas, no depende de aquellos gastos que se hayan causado durante el pleito, es decir, entre la primera y la última de sus actuaciones que lo constituyen propiamente, sino también, cuantas son necesarias para poderlo iniciar, entre las cuales se incluyen, las llamadas costas prejudiciales. Según J.D.S., en su monografía “La Condena en Costas en la Doctrina, la Legislación y la Jurisprudencia”, contenida en el Libro Homenaje a L.L., tampoco pueden considerarse como costas aquellos gastos innecesarios o superfluos (principio de necesidad); y, Chiovenda, respecto a esto señaló, no es costa aquello que no aporte ninguna novedad provechosa, que refuerce la pretensión de la parte; con lo que se puede establecer, que la utilidad de las costas, no pueden basarse en la necesidad absoluta del gasto con respecto al resultado del proceso, por lo que la investigación sobre la utilidad debe referirse al momento en que se causan las costas, pues aunque alguna de estas no haya contribuido a la victoria, será útil siempre y cuando al momento de causarse pudiera responder al objeto de asegurar el vencimiento.

   El Código Orgánico Procesal Penal, en su libro Primero, Titulo IX “De los Efectos Económicos del Proceso”, capítulo I “De las Costas”, en su artículo 266 señala que, las costas consisten en los gastos originados durante el proceso y los honorarios de los abogados, expertos, consultores técnicos, traductores e interpretes, con este artículo se puede constatar que las costas no nacen por una relación preexistente al proceso, sino, que nacen con el proceso, respondiendo así a una necesidad de que el proceso no perjudique a la parte cuyo derecho ha sido declarado con la sentencia y de allí que se separarse de una vez de la noción que las costas son una reparación de daños y perjuicios, aceptándose hoy en día que la condenación al pago de las costas, tiene naturaleza procesal y deviene de normas adjetivas y por necesidad del proceso, debiendo recordar, que por el carácter indemnizatorio contenido en la noción de condena en costas, el resarcimiento de gastos cuya finalidad se persigue, exige que la parte haya tenido una disminución inmediata del patrimonio, por desembolso de dinero (criterio de imputabilidad), quedando entendido, que se encuentra excluidos de la noción de costas, aquellos gastos no anticipados ni soportados directamente por las partes; es decir, aquellos gastos jurisdiccionales, asumidos íntegramente por el Estado.

   De igual manera el artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal, indica:

   Si el imputado es absuelto la totalidad de las costas corresponderá al Estado…

   .

   Es decir, de determinarse la absolución del acusado, el Estado debería, conforme al compendio de normas adjetiva penales venezolano, ser condenado en costas; más sin embargo, esta situación se encuentra exceptuada a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, el cual dispone:

   En ninguna instancia podrá ser condenada la Nación en costas, aún cuando se declaren confirmadas lilas sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se declaren sin lugar, se dejen perecer o se desista de ellos

   .

   Dicho artículo se encuentra en armonía con lo previsto en el artículo 74 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que manifiesta:

   La República no puede ser condenada en costas, aún cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se declaren sin lugar, se dejen perecer o se desista de ellos

   .

   En virtud del mandato legal que establece de manera expresa, la prohibición de condenar a la nación o República en costas, lo ajustado a derecho es, EXONERA al Estado Venezolano de las Costas Procesales, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Hacienda Pública Nacional, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 74 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. DE IGUAL MANERA SE DECLARA.

   CAPITULO IV

PARTE DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, con fundamento en los artículos 365 y 366 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguientes pronunciamiento:

PRIMERO

ABSUELVE al ciudadano J.M.G.M., venezolano, natural de Campo de la Cruz, Departamento Atlántico, Colombia, nacido el 17-08-1947, de 60 años de edad, soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Etilvia Marrenco (v) y de E.G. (v), residenciado en el barrio La Alcabala, callejón San Guillermo, casa s/n, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, teléfonos 0426-940.61.21 y titular de la Cédula de Identidad No 22.542.149, de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, por no haber podido ser demostrado la comisión del hecho acusado y, en consecuencia, la responsabilidad penal y culpabilidad del acusado.

SEGUNDO

De conformidad con el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, CESAN de manera inmediata, las Medida Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad que pesan contra el ciudadano J.M.G.M., plenamente identificado supra, en base a lo consagrado en el artículo 44, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERO

EXONERA al Estado Venezolano de las Costas Procesales, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Hacienda Pública Nacional, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 74 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. ASI EXPRESAMENTE DECIDE.

Diarícese, publíquese y regístrese la presente sentencia en los libros respectivos, dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Audiencia N° cuatro (4) este del Palacio de Justicia, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Año 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA,

S.E.H.

EL SECRETARIO,

N.R.G.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

N.R.G.

SEMH/nrg.

CAUSA 12-J-373-06.