Decisión nº S2-013-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 4 de Febrero de 2013

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria proferida en fecha 8 de noviembre de 2012, según la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial, negó el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Exige la solicitante, se le conceda Medida de Embargo Preventivo sobre el cincuenta por ciento (50%) del salario y de cualquier otro concepto que le sea cancelado, asi (sic) como de sus prestaciones sociales, fideicomiso y de cualquier otra cantidad a la que tenga derecho como trabajador de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA).

(...Omissis...)

(…) Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaño los siguientes documentos:

-Copia certificada de acta de matrimonio No. 42, celebrado entre los ciudadanos G.H.S. y M.B.V., en fecha dos (02) de febrero de 2.005.

-Acta de nacimiento No. 2056, del menor G.L.H.B..

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta J. pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta J. a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

(...Omissis...)

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de alegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal),

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que los soportes instrumentales aportados y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de llevar a esta J. a la convicción inequívoca de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue.

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO (…), NIEGA el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte actora de la presente causa, (…).- ASÍ SE DECIDE.-

(...Omissis...) (Resaltado del Tribunal de origen)

DE LOS ANTECEDENTES

De la revisión de las actas que conforman el presente cuaderno de medidas en el juicio de alimentos incoado por MARGARITA DEL VALLE BARRETO VILLAREAL contra G.R.H.S., se desprende que:

Se presentó ante el Juzgado a-quo la ciudadana MARGARITA DEL VALLE BARRETO VILLAREAL, asistida por el abogado W.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 50.226, a consignar escrito de solicitud de medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del salario, prestaciones sociales, fideicomiso, y de cualquier otro concepto laboral que devengue el ciudadano G.R.H.S. como trabajador de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), -a su decir- con la finalidad de que no se hagan ilusorias sus pretensiones y como consecuencia de la actitud negativa de cumplir con su obligación de cónyuge.

En fecha 8 de noviembre de 2012, el referido Tribunal de Primera Instancia dictó resolución en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación por representación judicial de la parte demandante el día 15 de noviembre de 2012, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente pieza de medidas que en original fue remitida a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 8 de noviembre de 2012, conforme a la cual el Juzgado a-quo negó el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora.

Asimismo cabe acotarse que verificado como fue que la parte accionante fue la única en ejercer el recurso de apelación contra la supra singularizada decisión, siendo que el presente juicio de alimentos se tramita por el procedimiento breve en el que se deberá dictar decisión sin la admisión de escritos de conclusiones o informes según se desprende del artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, entonces se inteligencia que la apelación incoada deviene de la disconformidad que presenta la mencionada parte respecto a la negativa del decreto cautelar.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (N. de este Tribunal Superior)

En concordancia con la referida previsión normativa, se encuentra el artículo 588 del mismo Código, del siguiente tenor:

En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

.

(…Omissis…) (Negrillas de este órgano jurisdiccional)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

Sobre tal presupuesto, la doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita H. La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, E.L., Caracas, 2005, página 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V. de E., ha expresado que:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (N. de esta Sala)” (...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir; la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del J., origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N. De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, páginas 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa H. La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, páginas 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor, que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Hecha la anterior ilustración, corresponde a este J. Superior pronunciarse sobre la presente incidencia, y al respecto se observa que la parte demandante-recurrente solicita el decreto de medida preventiva de embargo del cincuenta por ciento (50%) del salario, prestaciones sociales, fideicomiso, y de cualquier otro concepto laboral que devengue el ciudadano G.R.H.S. como trabajador de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), sin hacer mayor referencia en su escrito de solicitud, ya que sólo señala que tal medida es a fin de que no se hagan ilusorias sus pretensiones y como consecuencia de la actitud negativa de cumplir con su obligación de cónyuge el mencionado ciudadano.

Al respecto cabe advertirse que el citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que el Juez, tomando base en las exigencias de los presupuestos procesales contenidos en el artículo 585 eiusdem, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que, la discrecionalidad otorgada al J. no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, y sólo es cuando están dados los requisitos legales y debidamente probados por la parte solicitante que el J. dictará algunas de estas medidas.

Entonces, para que la medida cautelar sea procedente deberán demostrarse los presupuestos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al pasar al análisis de tales requisitos de procedibilidad observa quien hoy decide, que de la revisión de las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, se evidenció que la parte solicitante en su escrito de solicitud de medida no hizo mención de la existencia a su favor de los requisitos del fumus boni iuris y del periculum en mora, mucho menos se desprende que haya aportado algún medio probatorio para sustentar su solicitud.

Sin embargo, siendo que fue impulsado por la misma parte el envío de las copias de la pieza principal del juicio junto al cuaderno de medidas para resolver la apelación surgida, en virtud del principio de unidad del expediente se puede constatar que al reclamar o pretender la demandante con su demanda de alimentos el pago de una pensión alimentaria a su favor por parte de su cónyuge demandado, consignando copia certificada de acta de matrimonio N° 42, del libro 1 del año 2005 del Registro Civil de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, celebrado entre los ciudadanos G.H.S. y M.B.V., en fecha 2 de febrero de 2005, y acta de nacimiento de su hijo y copias de cédulas de identidad de éste y ambas partes procesales, lo que permite establecer el sustento del derecho que se reclama en el referido juicio de alimentos por el hecho de ser cónyuges ambas partes y conforme lo regulan los artículos 747 del Código de Procedimiento Civil, 286 y 139 del Código Civil. De lo anterior se desprende pues la existencia de presunción del derecho que se reclama en este proceso, considerándose como cumplido el requisito del fumus boni iuris examinado. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En cuando al análisis del requisito fumus periculum in mora, o la presunción del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa que la parte actora-solicitante manifiesta que la finalidad de la medida cautelar lo es para que no se hagan ilusorias sus pretensiones, es decir, el pago de una pensión de alimentos por parte de su cónyuge, y luego adiciona que éste tiene una actitud negativa para cumplir su obligación de cónyuge.

El requisito del periculum in mora atiende al riesgo de que la actuación de la parte demandada haga inejecutable la sentencia a ser proferida en la causa o vaya a desmejorar la efectividad de esa decisión, siendo preciso el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil al exigir que se acompañe a la solicitud de la medida, un medio de prueba que constituya presunción grave de las circunstancias alegadas en relación a ese requisito, sin embargo, se verifica de la revisión de la actas que conforman la pieza de medidas del juicio principal, que no consignó la demandante, ni ante esta segunda instancia, algún medio probatorio que presumiera la existencia de la alegada actitud negativa de cumplimiento de obligaciones conyugales por parte del demandado, todo ello a fin de ilustrar a esta Superioridad frente al presente recurso de apelación que fue sometido a su consideración. Por tanto, este Sentenciador de Alzada es conteste con el criterio establecido por el órgano jurisdiccional de primera instancia y, a tenor de las referidas apreciaciones se concluye que no se encuentra cumplido ni probado en actas el requisito del periculum in mora examinado. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En síntesis, tal y como se concretó a través de la doctrina transcrita y las normas reguladas por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de una medida preventiva se deben cubrir todos los requisitos establecidos en dichos dispositivos legales, por lo que, habiéndose analizado la procedibilidad de los mismos en el caso facti especie y del contenido íntegro de las actas que en original (pieza de medida del expediente) fueron remitidas a este Tribunal Superior, se observa que no se establecieron supuestos fácticos ni se mencionaron ni consignaron medios probatorios por parte de la recurrente que permitieran inferir o establecer indicios o elementos de convicción para dar por demostrada la presunción grave de las circunstancias alegadas para fundamentar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como uno de los requisitos indispensables para dictar las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales dentro de un proceso, consecuencialmente, mal podría este operador de justicia proceder al decreto de la medida solicitada por la parte actora-recurrente en el caso in commento, sin constar en actas el cumplimiento de esta exigencia de Ley. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Así pues, por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, en sintonía con los criterios doctrinarios y la jurisprudencia citada, cabe puntualizarse que en la presente incidencia no se demostró ni se hizo presumir la existencia de todos los extremos de Ley exigidos por el Legislador adjetivo para la providencia de la medida preventiva de embargo solicitada, resultando acertado en Derecho declarar la NEGATIVA del decreto cautelar de la misma, debiendo concluir el oficio jurisdiccional que suscribe sobre la procedencia de CONFIRMAR la resolución proferida por el Juzgado a-quo y por ende, la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación propuesto por la parte accionante, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio de ALIMENTOS seguido por la ciudadana MARGARITA DEL VALLE BARRETO VILLAREAL contra el ciudadano G.R.H.S., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana MARGARITA DEL VALLE BARRETO VILLAREAL, por intermedio de apoderado judicial, abogado M.M., contra sentencia interlocutoria de fecha 8 de noviembre de 2012 proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la supra aludida resolución de fecha 8 de noviembre de 2012, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de NEGAR el decreto cautelar de la medida de embargo peticionada por la parte actora, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haberse confirmado la resolución apelada en la presente incidencia, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA,

A.. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las doce y diez minutos de la tarde (12:10 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

A.. ANY GAVIDIA PEREIRA

LGG/ag/mv