Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 11 de Febrero de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Conoce este Juzgado Superior Primero de la presente causa, en virtud de la distribución que efectuara este mismo Órgano Jurisdiccional por auto administrativo de fecha 12 de Agosto de 1998, por apelación interpuesta por el abogado C.G.R., venezolano, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 3.512.187, domiciliado en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fechas 11 de Mayo y 14 de Julio de 1998, contra decisiones de fecha 22 de Abril y 11 de Junio de 1998, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio de EJECUCION DE HIPOTECA seguido por el ciudadano MARGEN J.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.683.930, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES, C.A. (INGECA), con domicilio principal en Jurisdicción de la Ciudad de San C.E.T., legalmente constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 28 de Noviembre de 1986, anotada bajo el No. 32, Tomo 37-A, y la Sociedad Civil INSTITUTO UNIVERSITARIO J.E.L. (IUJEL), inscrita por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día 18 de Julio de 1979, bajo el No. 10, Tomo 5, Protocolo 1º , siendo reformada posteriormente en fecha 04 de Junio de 1985, bajo el No.19, Tomo 10, Protocolo 1º.

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 17 de Septiembre de 1998, tomándose en consideración que la sentencia es Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 05 de Octubre de 1998, el abogado C.G. actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Universitario J.E.L.S.C., antes identificado, consignó escrito de informes constante de catorce (14) folios útiles, exponiendo lo siguiente:

1. Que insiste en los argumentos que fueran expuestos en el escrito de oposición que corre en actas, del día 04 de Julio de 1997, en nombre de su representada, con fundamento en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y las cuestiones previas consagradas en los ordinales 4º, 6º, 7º, 11º del artículo 346 ejusdem, la cuales manifiesta haber sido alegadas oportunamente.

2. Que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, no se encuentra líquido y exigible, por cuanto el mismo fue otorgado el día 04 de Septiembre de de 1997; fecha ésta que fuera expresamente aceptada por el aparente acreedor.

3. Que este p.I. se inició en Mayo de 1997 mucho antes del Septiembre de 1998, fecha esta de vigencia del presunto documento de préstamo, no estando la obligación líquida y exigible o de plazo vencido para la fecha de inicio de esta causa. Que aún más, el instrumento de crédito en que se pretende fundamentar la acción fue registrado el 03 de Marzo de 1997, fecha esta anterior al 04 de Septiembre de 1997, lo que hace dicho instrumento inexistente y nulo de conformidad con el Código Civil y la Ley de Registro Público.

4. Que se opuso al pago que le fuera intimado a su representada, por cuanto existe disconformidad con el saldo establecido por el presunto acreedor en la solicitud de ejecución, y el documento de préstamo con garantía hipotecaria, en el cual pretende fundamentar la solicitud y los montos o cantidades reclamadas en el libelo de la demanda. Que asimismo el cálculo de los intereses no corresponde en cuanto a fecha y vencimiento ni interés de acuerdo a lo presuntamente pautado en el señalado documento, ni a los intereses permitidos por las normas especiales y de orden público que establecen los intereses por el presunto saldo deudor, así como también la sumatoria de los instrumentos cambiarios que fraccionan el capital, existiendo una disconformidad clara y evidente que impiden la continuación de este proceso.

5. Que dichas afirmaciones se determinan por lo siguiente: PRIMERO: Que la parte actora ha solicitado que se le intime a pagar la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.326.454.985,25), por los siguientes conceptos: 1.- La cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs.323.322.232,00) por concepto de capital del contrato de préstamo aparentemente concedido. 2.- La cantidad de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.3.132.753,25), monto este reclamado por concepto de intereses acumulativo para cada una de las cuotas fraccionadas que se identifican en el documento señalado. 3.- Igualmente en el folio 10 concretamente la línea 17 a la 19, se dice “Para garantizar el pago de las obligaciones contraídas por este documento, INGECA constituye a favor de MARGEN J.B.R., Hipoteca Convencional de Segundo Grado..” Que evidentemente ni los intereses moratorios, ni los gastos de cobranza, ni las cuotas insolutas son garantías accesorias cubiertas por la hipoteca, de tal manera que igualmente existe otra manifiesta disconformidad entre el saldo establecido por el acreedor y la cuestionada solicitud. 4.- Así mismo en el escrito de solicitud el actor a intimado a su representada al pago de TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.326.454.985,25), y en el mismo libelo de la demanda en el folio 4, línea 22 a la 24, dice “Así como todas las cuotas insolutas consideradas de plazo vencido por el incumplimiento de las obligaciones asumidas y reclamadas en este acto…”, este petitorio que expresamente intima el actor tienen efectos acumulativos que serían, el primer pedimento por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.326.454.985,25) y el segundo pedimento sería la sumatoria de las veinte (20) cuotas insolutas que sumarían la cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs.323.322.232,00), ambos pedimentos sumarían la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.650.777.217,25), incurriendo el actor en ultra petita, sino también en un enriquecimiento sin causa.

6. Que Igualmente existe una clara discrepancia, cuando el solicitante indica en la solicitud de intimación el pago de la sumatoria de las veinte (20) cuotas, dando como resultado la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs.324.322.232,00), cuando en el documento constitutivo del contrato de préstamo se estableció un saldo menor, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs.323.322.232,00), existiendo una diferencia entre lo solicitado como cuotas líquidas y exigibles de plazo vencido y el documento constitutivo del contrato de préstamo, una cantidad de de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000), lo cual constituye también una evidente disconformidad entre el saldo establecido en el contrato de préstamo y el intimado, lo que hace procedente la causal de oposición prevista en el ordinal 5º artículo 663 del citado Código.

7. Que la resolución dictada en fecha 11 de Junio de 1998, el tribunal de instancia incurre en el hecho falso o inexacto al no captar la verdad objetiva del expediente, emitiendo una apreciación sin examinar detalladamente el contenido del escrito de las pruebas en cuyo caso también incurre en infracción del artículo 12 de Código de Procedimiento Civil, que así mismo emitió un pronunciamiento con una negativa pura y simple, incurriendo en el vicio de inmotivación del fallo.

8. Que en este sentido trae a colación la doctrina del Dr. L.L., Ensayos Jurídicos, pág. 286; así como también la doctrina del Dr. J.R.D., Manual de Casación Civil, pág. 235. Que igualmente hace mención de la Sentencia de fecha 18 de Junio de 1987, I.J.P.B. contra Arrocera A.I.M. C.A. con ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., O.R.P.T.. Que en igual sentido, hace mención de la Sentencia de fecha 26 de Febrero de 1987, del Tribunal Supremo de Justicia, así como también de la Sentencia de la Sala de Casación Civil del 15 de Marzo de 1995, O.R.P.T., pág. 423.

9. Que incurre igualmente el tribunal de instancia al resolver el día 11 de Junio de 1998, en falsa aplicación de dicha norma, por cuanto la prueba escrita fundamento de la causal de oposición fundamentada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, está constituida por el propio escrito de solicitud de ejecución de hipoteca y documento de crédito y así fue invocado por la parte oponente. Que viola así el juzgador una regla fundamental de la carga de la prueba al omitir en la lectura del escrito de oposición a la intimación, que se promueve como prueba del escrito de solicitud de ejecución de hipoteca y el documento de crédito.

10. Que en este sentido trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de Marzo de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio del Banco Industrial de Venezuela C.A. contra Ferro Pigmentos C.A. y otras, en el expediente No. 96-334, Sentencia No. 45.

11. Que solicita al tribunal revoque la resolución de fecha 11 de Junio de 1998 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y con lugar la oposición, y declare el procedimiento intimatorio de ejecución de hipoteca abierto a pruebas, siguiéndose el juicio por los trámites del procedimiento ordinario.

    En la misma fecha anterior, las abogadas Zimaray Meléndez de Gotera y M.C.S.d.C., abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos. 21.333 y 12.387 respectivamente, con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Margen J.B.R., antes identificado, presentaron escrito de informes constante de dos folios útiles, en los siguientes términos:

1. Que la práctica jurídica que le da la fuerza ejecutiva al crédito hipotecario, por el hecho de estar consagrado en un instrumento público, es la misma que le otorga al acreedor hipotecario una tutela jurídica Privilegiada, que le permite una rápida consecución de su pretensión, gracias a las fórmulas breves y concentradas en la normativa aplicable.

2. Que en la exposición de Motivos del vigente Código de Procedimiento Civil, el legislador patrio justifica las reformas al Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, con el siguiente argumento: “…procedimiento virtualmente nuevo, que garantiza el logro de los objetivos que le son propios. Es de sobra conocido el desprestigio de este juicio, tal como lo regula el código vigente (se refiere al Código de 1916), debido a que en la práctica la ejecución de hipoteca se convierte en un juicio ordinario de cognición, largo, dispendioso y desprovisto de su verdadero carácter ejecutivo …”

3. Que en el presente caso el apoderado de las codemandadas, en forma dispendiosa hace formal Oposición a la solicitud de ejecución interpuesta por su mandante, basándola en el ordinal 5º del artículo 663 del vigente Código de Procedimiento Civil.

4. Que el juez de la causa al percatarse que el recurso interpuesto no reunía las condiciones legales externas para motivar una segunda vista lo declara Inadmisible, pues el estudio de las actas procesales surge el hecho de que el abogado de las codemandadas no acompañó la prueba escrita soporte de su alegato.

5. Que al respecto hacen mención del jurista zuliano Hender Castillo, en su obra la Ejecución de Hipoteca en el Derecho Venezolano, página 139, “…debe tenerse claro que, en caso de que el juez no admita la oposición, la causa no se abrirá a pruebas y la oposición se tendrá como no formulada…”. Que igualmente hacen referencia de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 13 de Diciembre de 1990 (P-90-12-72).

6. Que el auto de fecha 11 de Junio de 1998, mediante el cual el juzgador a quo declara INADMISIBLE la oposición formulada, es una sentencia interlocutoria, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, solamente tendrá apelación cuando produzca gravamen irreparable, en cuyo caso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 291 ejusdem, “se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición en contrario”.

7. Que en el auto apelado, al examinar la oposición el juez de la causa: 1) No examinó el fondo, por cuanto las condiciones legales externas no motivaron una segunda vista. 2) No falló sobre el fondo; por haber sido declarada INADMISIBLE, pues no acompañó la prueba escrita soporte de su alegato. 3) No existe controversia que resolver como consecuencia de la inadmisibilidad. 4) La declaración del derecho o relación jurídica viene dada por la existencia de un documento público y no por el auto apelado, toda vez que la oposición formulada no perseguía una declaración de certeza. 5) No declara terminado el proceso.

8. Que no existe dispositivo legal alguno que establezca la apelación en ambos efectos en los casos de procedimientos de ejecución de hipoteca cuya oposición ha sido declarada inadmisible, que por el contrario, la intención del legislador patrio, tal como lo dejara establecido en la exposición de motivos del vigente Código de Procedimiento Civil, no fue otra que la de abreviar los trámites procesales sin el desmedro del derecho del ejecutado y los terceros, pero limitando su poder de defensa, con el fin de otorgar protección al acreedor poseedor de un documento “con eficacia ejecutiva inmediata por voluntad de la ley”, entendiéndose como tal al documento contentivo de la obligación hipotecaria, mediante el cual las partes establecieron una relación jurídica asegurando al acreedor hipotecario, la devolución de su crédito a través del otorgamiento de una garantía real inmobiliaria.

9. Que con respecto a la cuestión previa correspondiente al numeral 11 del artículo 346, declarada sin lugar por el tribunal a quo, se adhieren íntegramente a dicha decisión.

10. Que solicitan se ratifique la decisión del tribunal de la causa en cuanto a la declaratoria SIN LUGAR de la cuestión previa apelada y a la INADMISIBILIDAD de la oposición formulada.

    Seguidamente el abogado C.G. en representación de la parte demandada Instituto Universitario J.E.L.S.C., antes identificada, en fecha 21 de Octubre de 1998, consignó escrito de observaciones, fundamentando lo siguiente:

1. Que en ocasión a las cuestiones previas que fueron alegadas en la oportunidad de formular la oposición al procedimiento intimatorio de ejecución de hipoteca, y que fueron resueltas por el Tribunal de Primera Instancia en fecha 22 de Abril de 1998, declarándolas sin lugar, se produce la situación que para darle curso al procedimiento intimatorio de Ejecución de Hipoteca en menester el cumplimiento de determinadas causales establecidas en el artículo 661, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, el cual señala como requisito para que proceda dicha solicitud el cumplimiento de los extremos exigidos en el indicado ordinal; y ordinal 3º en concordancia con el artículo 346, ordinal 11º .

2. Que en el documento donde se pretende establecer el préstamo y se constituye la garantía hipotecaria convienen las partes que: “Para facilitar el pago de la obligación contraída se emitieron veinte (20) letras de cambio, numeradas de la 1/20 a la 20/20, por un valor convenido”. Que esta condición se hace de obligatorio cumplimiento para poder ejercer la acción intimatoria, por que así fue pactado por las partes.

3. Que en tal sentido, hace mención de los artículos 1133, 1159 y 1160 del Código Civil, así como también de los artículos 446 y 447 del Código de Comercio.

4. Que en la solicitud de ejecución de hipoteca se acumulan dos acciones: a) La personal, o sea el cobro mediante la intimación, que es la principal, porque el ejercicio de la acción real, sobre el inmueble garantizado no se adelanta, si se comprueba el pago de la obligación personal, o si se paga en la fase de la intimación.

5. Que las letras de cambio, escogidas por las partes como medio o forma de cobro y de pago, en el contrato de préstamo, por ser imprescindibles para su cobro, pasan a ser documentos fundamentales, y por tanto deben acompañarse con la solicitud de cobro, como una Condición Contractual por lo que deben de estar en el expediente para ser opuestas al deudor.

6. Que en una magnifica sentencia de Casación, véase Acedo Toro, Doctrina Civil de Casación, número 237, estableció: “Habiéndose pactado en un contrato de compra-venta que el precio sería pagado por medio de una letra de cambio aceptada por el comprador, la acción para cobrar a este la parte pendiente del precio no puede fundarse con el solo documento de venta, sino que además es necesario la presentación al cobro de las letras ya vencidas”.

7. Que si la letra es en el ejercicio de la acción inherente a la misma, el aceptante no puede exigir que junto con la letra se presente el contrato del cual ella es complemento. Que en cambio, cuando se solicita la ejecución de la hipoteca, fundada en el contrato, que está vinculado a unas letras de cambio, complemento del mismo, ese contrato no es un instrumento autónomo, y por lógica debe acompañarse como condición a la solicitud de ejecución, no solo el contrato, sino también las letras de cambio, puesto que el pago de las mismas equivaldría a cancelación de la obligación.

8. Que la sentencia que declara sin lugar la oposición formulada, causa un gravamen irreparable, tal como lo señala la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 4 de Mayo de 1992, exp.91-132, Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Dr. L.D.V., en el juicio de Banco Federal, C.A., contra F.M.C..

9. Que adminiculada dicha jurisprudencia con los artículos 288 y 290 del Código de Procedimiento Civil, se debe considerar la sentencia apelada como definitiva, por cuanto pone fin a la incidencia de la oposición causando un gravamen a su representada que no puede ser subsanado por otra sentencia posterior en la misma instancia, situación esta que le da el carácter de sentencia definitiva, por lo que el recurso de apelación es procedente.

10. Que por cuanto el actor no cumple con los requisitos o causales pautados en el ordinal 2º y 3º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, trae como consecuencia que el tribunal en su sentencia Deseche la Demanda Intimatoria propuesta y Extinguido el Proceso, y así pide que sea resuelto.

11. Que solicita se revoque la resolución o sentencia de fecha 11 de Junio de 1998, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y con lugar la oposición y declare el procedimiento intimatorio de ejecución de hipoteca abierto a prueba, siguiéndose el juicio por los trámites del procedimiento ordinario.

    Por su parte, las abogadas Zimaray Meléndez de Gotera y M.C.S.d.C., con el carácter de apoderadas judiciales de la parte actora, consignaron en fecha 21 de Octubre de 1998, escrito de observaciones, manifestando lo siguiente:

1. Que de manera pertinaz insiste “EL APODERADO” en su INFUNDADA y TEMERARIA Oposición en base a lo establecido en el ordinal 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que asimismo insiste en las cuestiones previas consagradas en los ordinales 4, 6, 7 y 11 del artículo 346 ejusdem, cuando por disposición expresa de la ley, las tres primeras al ser declaradas SIN LUGAR son inapelables de conformidad en el artículo 357 del referido Código.

2. Que de una simple lectura del contenido del documento de crédito con garantía hipotecaria se desprende, que las obligaciones de pago de las cantidades acordadas comenzaban a vencerse el día 06 de Diciembre de 1996 la primera, el día 06 de Marzo de 1997 la segunda, y así sucesivamente (v. vuelto del folio 7 y folio 8 del presente expediente).

3. Que en el presente caso, el crédito hipotecario a favor de su mandante es líquido, toda vez que están perfectamente determinadas las cantidades de dinero que se demandan, es decir, está perfectamente determinado el quantum, asimismo es exigible por estar vencido el plazo para el cumplimiento del pago, de conformidad con las cláusulas contenidas en el referido documento, es decir, la voluntad de las partes, que es ley entre ellas.

4. Que impresiona la capacidad de distorsión explanada en los argumentos utilizados por “EL APODERADO” al indicar en su escrito de informes lo siguiente: “…el instrumento en que se pretende fundamentar la acción intimatoria fue registrado el 3 de Marzo de 1997 fecha esta anterior al 4 de Septiembre de 1997 lo que hace a dicho instrumento inexistente y nulo…”; que tal afirmación es a todas luces un Exabrupto Jurídico imputable en caso de ser cierto a la Notaría Pública y a la Oficina Subalterna de Registro que autenticó y registró un documento con fecha anterior a su nacimiento.

5. Que pretende “EL APODERADO” enmarcar el auto de fecha 11 de Junio de 1998, objeto de la presente apelación dentro del “FALSO SUPUESTO”, ya que según su decir, el Juez de la causa al declarar INADMISIBLE, la oposición formulada lo hace bajo una errónea percepción, al decidir que la misma no cumplió con los requisitos mínimos de procedibilidad requeridos por el artículo 663 ordinal 5º.

6. Que considera “EL APODERADO” haber cumplido con el citado dispositivo legal respecto a la presentación de la prueba escrita con el solo hecho de decir: “Promuevo los escritos señalados como prueba de lo anteriormente alegado”, siendo absurdo, pretender utilizar el documento constitutivo del crédito y el propio escrito intimatorio, desechando esa obligación al considerar, bajo la interpretación que su clarividente criterio jurídico da a la precitada norma, como “repetitivo e innecesario”, cumplir con la exigencia (taxativa) de la consignación de la prueba escrita.

7. Que en este mismo orden de ideas, se hace necesario dejar claramente establecido, que el petitum no excedió el quantum pactado en el documento de préstamo con garantía hipotecaria, por cuanto las hipotecas se establecieron convencionalmente, hasta por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 387.986.678,00).

8. Que también alega “EL APODERADO” una diferencia de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000), entre el monto intimado y el establecido en el documento de préstamo con garantía hipotecaria, indicando además una cantidad jamás requerida en la solicitud de ejecución, cuando en dicha solicitud quedó establecida clara e inequívocamente, que el monto intimado es de la cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 323.322.232,00), que resulta de la simple sumatoria del capital adeudado, más los intereses moratorios convenidos en el documento de préstamo con garantía hipotecaria, a la rata del doce por ciento (12%) anual.

9. Que para efectuar el cálculo de los intereses moratorios pactados, toman como ejemplo la primera cuota vencida en el documento contentivo del crédito, que es por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.31.271.235, 00), vencida desde el día 6 de diciembre de 1996, fijando como fecha tope el día 06 de Mayo de 1997, es decir, cinco meses.

10. Que además indica “EL APODERADO”, el cobro de intereses acumulativos, que jamás se han cobrado ni se pretende cobrar, y que asimismo, dice en su segundo pedimento del escrito intimatorio, que fueron solicitadas la acumulación de dos conceptos que sumados dan la cantidad de Bs. 650.777.217,25, alegato este TOTALMENTE FALSO además de temerario e infundado, ya que en ninguna parte de la solicitud de ejecución ni en el decreto intimatorio emanado del tribunal, se establece tal cantidad, sino la realmente adeudada con los intereses pactados.

11. Que alega “EL APODERADO” que el juez de la causa incurrió en el vicio de INMOTIVACION DEL FALLO al no detallar el contenido del escrito de pruebas por él presentado, cuando de las actas procesales se evidencia que NUNCA presentó prueba alguna, por lo que mal podría el juzgador a quo analizar detalladamente una prueba INEXISTENTE.

12. Que solicitan se analice cuidadosamente los alegatos presentados y muy especialmente los referidos a las denuncias formuladas en este escrito de observaciones al apelante de autos.

    Consta en actas, que en fecha 14 de Mayo de 1999, el Dr. M.G.L. se avocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de la jubilación que le fuera concedida por el Consejo de la Judicatura a la Dra. M.R.D.G., quien fuera Juez Provisoria Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenándose la notificación de las partes.

    Consta de actas que el abogado C.G.R., con el carácter de apoderado judicial del Instituto Universitario J.E.L., en fecha 08 de Marzo de 2000, se dio por notificado de la presente causa, así como también consta la notificación de la parte actora a través de su apoderada judicial abogada M.C.S.d.C., el día 16 de Mayo de 2000.

    Seguidamente pasa esta Superioridad a a.l.c.d. libelo de la demanda interpuesta por las abogadas ZIMARAY MELÉNDEZ DE GOTERA Y M.C.S. procediendo con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano MARGEN J.B.R., contra la empresa INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES, C.A. (INGECA) y de la Sociedad Civil sin f.d.l. INSITUTO UNIVERSITARIO J.E.L. (IUJEL), antes identificados, en los siguientes términos:

1. Que consta de documento de préstamo con garantía hipotecaria, legalizado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, el día 04 de Septiembre de 1996, bajo el No.26, Tomo 130 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día 03 de Marzo de 1997, bajo el No.31, Tomo 23, Protocolo 1º, que la Sociedad Mercantil denominada INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A. (INGECA) celebró con su mandante un contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria, mediante el cual se constituyó en deudora y principal pagadora de la cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 323.322.232,00).

2. Que igualmente se convino que dicha cantidad en caso de mora, devengaría intereses a la tasa del uno por ciento (1%) mensual y la pagaría a su mandante a su orden o a quien sus derechos hubiere o representare, de la siguiente manera: 1) La cantidad de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 31.271.235,00), pagadera el día 06 de Diciembre de 1996. 2) La cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES (Bs. 75.944.430,00), pagadera el día 06 de Marzo de 1997; 3) La cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLIVARES (Bs. 7.817.808,00), pagadera el día 06 de Abril de 1997; 4) La cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLIVARES (Bs. 7.817.808,00), pagadera el día 06 de Mayo de 1997, 5) La cantidad de TREINTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES (Bs. 30.154.406,00), pagadera el día 06 de Junio de 1997, 6) La cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 6.514.840,00), pagadera el día 06 de Julio de 1997; 7) La cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 6.514.840,00) pagadera el día 06 de Agosto de 1997; 8) La cantidad de VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 28.851.437,00), pagadera el día 06 de Septiembre de 1997; 9) La cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 5.211.872,00) pagadera el día 06 de Octubre de 1997; 10) La cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 5.211.872,00), pagadera el día 06 de Noviembre de 1997; 11) La cantidad de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 27.548.469,00), pagadera el día 06 de Diciembre de 1997; 12) La cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs. 3.908.904,00), pagadera el día 06 de Enero de 1998; 13) La cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs. 3.908.904,00), pagadera el día 06 de Febrero de 1998; 14) La cantidad de VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS UN BOLIVARES (Bs. 26.245.501,00) pagadera el día 06 de Marzo de 1998; 15) La cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES (Bs.2.605.936,00) pagadera el día 06 de Abril de 1998; 16) La cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 2.605.936,00) pagadera el día 06 de Mayo de 1998; 17) La cantidad de VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 24.942.533,00) pagadera el día 06 de Junio de 1998; 18) La cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 1.302.968,00) pagadera el día 06 de Julio de 1998; 19) La cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 1.302.968,00) pagadera el día 06 de Agosto de 1998, 20) La cantidad de VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 23.639.565,00) pagadera el día 06 de Septiembre de 1998; conviniendo además que la falta de pago de dos de las cuotas indicadas harían la obligación LIQUIDA Y EXIGIBLE como si fuera de plazo vencido.

3. Que solo a los efectos de facilitar el pago de la obligación contraída se emitieron veinte (20) letras de cambio, numeradas de la 1/20 a la 20/20, por un valor convenido y por las mismas cantidades, fecha de vencimiento y emisión, sin que ello significara novación de la referida obligación.

4. Que asimismo en el citado documento constitutivo del préstamo con gravamen hipotecario, los ciudadanos A.E.O.C. Y E.F.P.D.O., venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.460.145 y 4.521.108 respectivamente, domiciliados en el Municipio Autónomo San C.C.d.E.T., se constituyeron en forma personal, en fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones contraídas en el documento de préstamo, en los términos de la fianza ofrecida.

5. Que para garantizar a su mandante el cumplimiento de las obligaciones, que en virtud de ese contrato asumió la empresa mencionada y en especial al pago de la cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 323.322.232,00), que es el monto del préstamo concedido, los intereses acordados, los gastos de cobranza extrajudicial y/o judicial llegado el caso, inclusive honorarios profesionales que fueran consecuencia directa o indirecta de las obligaciones ya descritas, la Sociedad INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES, C.A. (INGECA), constituyó a favor de su representado Hipoteca Convencional de Segundo Grado hasta por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 387.986.678,00), Sobre dos inmuebles propiedad de dicha empresa que se determinan a continuación: PRIMERO: Un terreno propio y el edificio allí construido, ubicado en la calle 78, en jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en el sector Paraíso, dicho terreno tiene una superficie de Seiscientos Nueve Metros Cuadrados (609 Mts2) y está comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Con calle 78 antes avenida Paraíso, y mide Veinte metros (20 Mts); SUR: Con propiedad que fue de A.R.A. de González y mide Veinte Metros con Diez Centímetros (20,10 Mts); ESTE: Con propiedad que fue de C.A. de González y mide Veintinueve Metros con Ochenta y nueve Centímetros (29,89 Mts) y OESTE: Con propiedad de C.J. D!Empaire y mide Veintinueve Metros con Cincuenta Centímetros (29,50 Mts) y el SEGUNDO: Un inmueble situado en la calle 79, marcado con el No. 17-98 en Jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en el sector Paraíso, con los siguientes linderos y medidas: NORTE: Con propiedad que es o fue de V.P. y mide Veinte Metros (20 Mts); SUR: Con calle 79, antes denominado Ecuador y mide Veinte Metros (20 Mts); ESTE: Propiedad de F.G.A. y mide Treinta y Tres Metros (33 Mts) y OESTE: Propiedad de C.J. D!Empaire y mide Treinta y Tres Metros (33 Mts).

6. Que la propiedad de dichos inmuebles se evidencia del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de Mayo de 1993, bajo el No. 17, Tomo 16, Protocolo 1º.

7. Que el referido préstamo se encuentra de plazo vencido, por cuanto no se ha dado fiel cumplimiento a las obligaciones contraídas, siendo por ello exigible en su totalidad.

8. Que solicitan al tribunal se proceda a la correspondiente Ejecución Hipotecaria sobre los deslindados y determinados inmuebles, conforme a los artículos 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, intimándose al pago apercibido de ejecución, a la Sociedad INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES, C.A. (INGECA), en su condición de deudora, en la persona de los ciudadanos A.E.O.C. y E.F.P.D.O. ya identificados, como representantes legales de la mencionada empresa, e igualmente en forma personal como fiadores solidarios y principales pagadores, del préstamo concedido por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 326.454.985,25), que se le adeudan a su mandante por los conceptos que a continuación se especifican: a) La cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 323.322.232,00), correspondiente a capital del préstamo concedido y b) L cantidad de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 3.132.753,25), por concepto de intereses moratorios, calculados a la rata del 12% anual, computados desde el día 06 de Diciembre de 1996, fecha de vencimiento correspondiente a la primera cuota de debía cancelar la empresa deudora, y que alcanza un monto de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.31.271.235,00), más los intereses moratorios producidos hasta la presente fecha, y que alcanza la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 1.542.142,90); la segunda cuota por un monto de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES (Bs. 75.944.430,00), desde el día 06 de Marzo de 1997, más los intereses moratorios producidos hasta la presente fecha, y que alcanzan la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 1.498.081,80); la tercera cuota por un monto de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLIVARES (Bs. 7.817.808,00), desde el día 06 de Abril de 1997, más los intereses moratorios producidos hasta la presente fecha, y que alcanzan la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 77.107,14) y la cuarta cuota por un monto de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLIVARES (Bs. 7.817.808,00), desde el día 06 de Mayo de 1997, más los intereses moratorios producidos hasta la presente fecha, y que alcanzan la cantidad de QUINCE MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 15.421,43), así como todas las cuotas insolutas consideradas de plazo vencido por el incumplimiento de las obligaciones asumidas y reclamadas en este acto, igualmente las costas y costos procesales ocasionados por es procedimiento.

9. Que igualmente solicitan que la correspondiente Intimación se practique en la persona de los ciudadanos A.E.O.C. y E.F.P.D.O., en representación de la empresa deudora INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES, C.A. (INGECA), con el carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente y en su propio nombre y en nombre y representación de la Sociedad Civil Sin F.d.L. INSTITUTO UNIVERSITARIO J.E.L. (IUJEL), instituto éste que ocupa los inmuebles cuya ejecución se solicita.

10. Que acompañan con la presente Solicitud de Ejecución de Hipoteca, certificaciones de gravámenes de los inmuebles hipotecados a favor de su representado, expedidas por la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en un (1) folio útil cada una.

11. Que asimismo solicitan se decrete las correspondientes Prohibiciones de Enajenar y Gravar sobre los inmuebles hipotecados, oficiándose en tal sentido al ciudadano Registrador Subalterno respectivo.

    Posteriormente el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 27 de Mayo de 1997, admitió en cuanto ha lugar en derecho la presente demanda, decretando Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los inmuebles plenamente identificados, ordenando participar al Registrador Subalterno correspondiente; igualmente intima a los demandados INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES, C.A. (INGECA), en las personas de los ciudadanos A.O.C. y E.F.P.d.O., con el carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente y en su propio nombre, y en nombre y representación de la Sociedad Civil Sin F.d.L. INSTITUTO UNIVERSITARIO J.E.L. (IUJEL); domiciliados dichos representantes en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, para que apercibidos de ejecución paguen al demandante la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 326.454.985,25).

    Consta igualmente en el presente expediente que mediante escrito de fecha 04 de Julio de 1997, el abogado C.G. actuando en nombre y representación de la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A. (INGECA) y de la Sociedad Sin F.d.L. INSTITUTO UNIVERSITARIO J.E.L., hizo oposición al pago intimado y promovió las cuestiones previstas en los ordinales 4º, 6º, 7º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

1. Que de acuerdo a lo pautado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 5º, se opone al pago que le fuera intimado a su representada, por cuanto existe disconformidad con el saldo establecido por el presunto acreedor en la solicitud de ejecución, y el documento de préstamo con garantía hipotecaria, en el cual pretende fundamentar la solicitud y los montos o cantidades reclamadas en el libelo de la demanda, por cuanto no concuerdan con el saldo de capital e intereses señalados en el documento que acompaña a su solicitud.

2. Que la parte actora ha solicitado que se intime a pagar a su representada la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINO CENTIMOS (Bs. 326.454.985,25), por los siguientes conceptos: 1.- La cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 323.322.232), por concepto de capital del contrato de préstamo concedido. 2.- La cantidad de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 3.132.753,25), monto este reclamado por concepto de intereses acumulativo para cada una de las cuotas fraccionadas que se identifican en el documento señalado.

3. Que del cálculo porcentual que pretende aplicar el actor al cálculo que verdaderamente es permitido imputar a la presunta moratoria, da como resultado una cantidad diferente a la que verdaderamente podría corresponder en el caso objeto de la controversia, por lo que es evidente la disconformidad que existe entre el monto que verdaderamente corresponde al monto o cantidad que por concepto de intereses, pretende reclamar el actor, lo cual determina en primer orden la procedencia de la causal de oposición consagrada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, todo de conformidad con el contenido del propio documento que acompaña a la solicitud, cuyo mérito probatorio contentivo en dicha escritura fundamenta esta oposición.

4. Que igualmente en el folio 10 concretamente desde la línea 17 a la 19, se dice “PARA GARANTIZAR EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAIDAS POR ESTE DOCUMENTO, INGECA CONSTITUYE A FAVOR DE MARGEN J.B.R., YA IDENTIFICADO, HIPOTECA CONVENCIONAL DE SEGUNDO GRADO…” que evidentemente ni los intereses moratorios, ni los gastos de cobranza, ni las cuotas insolutas son garantías accesorias cubiertas por la hipoteca, de tal manera que igualmente existe otra manifiesta disconformidad entre el saldo establecido por el acreedor en la cuestionada solicitud.

5. Que asimismo en el escrito de solicitud, el actor ha solicitado como primer pedimento el pago de la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 326.454.985,25), más la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 324.322.232,00) como segundo pedimento, que sería la sumatoria de las veinte (20) cuotas insolutas; que ambos pedimentos que el actor pretende acumular suman la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 650.777.217,25), incurriendo el actor en ultra petita, y en un enriquecimiento sin causa.

6. Que es evidente la manifiesta y clara disconformidad entre el saldo pautado en el documento constitutivo de préstamo y el saldo doble intimado por el actor, que tal circunstancia palmaria determina con suficiente claridad la procedencia de la causal de oposición consagrada en el ordinal 5º del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, contenido en el instrumento escrito que se acompañó a la solicitud, cuyo mérito probatorio invoca.

7. Que igualmente existe una clara discrepancia, cuando el solicitante indica en la solicitud de intimación el pago de la sumatoria de las veinte (20) cuotas, dando como resultado la cantidad TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (324.322.232,00), cuando en el documento constitutivo del contrato de préstamo se estableció un saldo menor, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 323.322.232), existiendo una diferencia entre lo solicitado como cuotas líquidas y exigibles de plazo vencido y el documento constitutivo del contrato de préstamo, una cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00), lo cual constituye también una evidente disconformidad entre el saldo establecido en el contrato de préstamo y el intimado, lo que hace procedente la causal de oposición prevista en el ordinal 5º del artículo 663 del citado Código.

8. Que por lo expuesto solicita al tribunal abra la causa a prueba y se sustancie por los trámites del procedimiento ordinario, y suspenda la ejecución y declare con lugar la oposición formulada.

9. Que alega las cuestiones previas indicadas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en sus ordinales 4º, 6º, 7º y 11º.

10. Que promueve la cuestión previa establecida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en la parte correspondiente al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que implica el artículo 340.

11. Que la demanda no expresa la relación de los hechos y los fundamentos del derecho en que se basa la pretensión, como lo indica el ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Que el solicitante al demandar el cobro de los intereses moratorios los cuales no están cubiertos por la hipoteca, si bien señala desde cuando comenzaron los intereses no expresó ni determinó hasta que fecha los calculó, para intimarlo, que igualmente en el libelo simplemente se concreta a reproducir el contenido de las menciones convenidas por las partes en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sin que en modo alguno contenga la relación de los hechos que han motivado dicha solicitud, es decir el hecho del incumplimiento, no haciendo constar el hecho generador de la solicitud de ejecución del contrato accesorio de garantía hipotecaria, ya que el actor no expresa con la debida claridad y precisión cual fue el incumplimiento en que incurriera su representada y mucho menos explica porque la obligación es líquida y exigible, de lo cual se infiere que la parte solicitante no expresó en el libelo la relación de los hechos en que basa su pretensión.

12. Que igualmente la parte actora omitió las “Conclusiones” que exige la norma procesal, ya que no realizó la operación lógica jurídica de subsumir los hechos, en este caso el presunto incumplimiento contractual con norma sustantiva que podría servir de fundamento a la acción, por lo cual solicita que se subsane dicha omisión o en caso contrario sea declarado en sentencia por este tribunal.

13. Que el actor no acompañó a la solicitud intimatoria los documentos cambiarios que constituyen los instrumentos en que se fundamenta la pretensión por lo que es menester que el actor ha debido acompañar conjuntamente con el escrito intimatorio los instrumentos cambiarios especificados y determinados en el contrato de préstamo aparentemente celebrado, los cuales constituyen sin duda alguna los instrumentos en que fundamenta la reclamación, que en tal sentido trae a colación la doctrina sobre el Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo código de 1987, A. Rengel – Romberg. III. El Procedimiento Ordinario. Pág. 43; así como también la Jurisprudencia de Ramírez & Garay. 1985. Cuarto Trimestre. Tomo XCIII, pág. 68 y 69.

14. Que al examinar los recaudos acompañados junto con el libelo de ejecución de hipoteca se observa que la parte actora no produjo el Documento Registrado constitutivo de la hipoteca, sino una mera copia certificada expedida por el Registrador Subalterno Jurisdiccional.

15. Que dada la especial naturaleza de la ejecución de hipoteca, el legislador procesal exige para su configuración y ejercicio que la solicitud sea acompañada con el propio DOCUMENTO REGISTRADO de la constitución de la hipoteca, hasta el extremo que le impone al juez la obligación de revisar la solicitud para determinar la procedencia de la ejecución y de examinar el documento constitutivo de la hipoteca, de lo cual obviamente se puede decir la necesidad de acompañar a la solicitud el DOCUMENTO ORIGINAL REGISTRADO constitutivo de la hipoteca.

16. Que el Ordinal 9º del Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, indica que el libelo de la demanda deberá expresar la sede o dirección del demandante a que se refiere el artículo 174, el cual expresamente impone la obligación que tienen las partes de indicar una sede o dirección de su domicilio declarándolo formalmente en el libelo de la demanda, por lo que solicita que el actor subsane dicha omisión o de lo contrario así sea declarado por el tribunal.

17. Que igualmente promueve la cuestión previa establecida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: Que el instrumento constitutivo de la garantía hipotecaria en su parte final, se acordó como fecha la siguiente: …”SAN CRISTOBAL A LOS CUATRO DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE”… (folio 11 vto, línea 59, 60). Por lo que dicho documento o contrato de préstamo con garantía hipotecaria es inexistente de conformidad con el Código Civil y la Ley de Registro Público, por haber sido presuntamente registrado antes del 04 de Septiembre de 1997, que en el mejor caso para el intimado, es a partir de SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE, cuando se iniciaría el cumplimiento de la obligación, fecha esta que no ha llegado a su término, es cuando se podría dar inicio al pretendido cumplimiento de dicha obligación, y que tal circunstancia indubitable e imperante conocida por el actor, impide la ejecución del presunto contrato de préstamo al que se refiere el actor, por cuanto existe una condición de plazo que hasta la presente fecha no se ha cumplido, siendo la solicitud intimatoria extemporánea por anticipado y así solicita sea convenido por el actor o en caso contrario así sea acordado por el tribunal.

18. Que promueve la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual señala la prohibición legal de admitir la acción propuesta, únicamente por determinadas causales.

19. Que para darle curso al procedimiento de ejecución de hipoteca es menester el cumplimiento de determinadas causales establecidas en el artículo 661, ordinales 2º y 3º del Código de Procedimiento Civil.

20. Que dicho contrato de préstamo con garantía hipotecaria no se encuentra líquido y exigible, por cuanto el mismo, fue otorgado el día 04 de Septiembre de 1997, siendo inexistente y nulo de conformidad con el Código Civil y la Ley de Registro Público, por cuanto fue registrado con anterioridad al 04 de Septiembre de 1997, el cual si fuera el caso surtiría efecto a partir de esa fecha; que en este sentido hace mención de la doctrina de Rengel – Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. III El Procedimiento Ordinario, Pág. 83.

    Posteriormente las abogadas Zimaray Meléndez de Gotera y M.C.S., con el carácter de apoderadas judiciales de la parte demandante, en fecha 21 de Julio de 1997, consignaron escrito mediante el cual como punto previo alegaron en favor de su representado LA FALTA DE CUALIDAD que tiene el ciudadano R.E.D., para otorgar poderes en su condición de Vicepresidente de la empresa deudora INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES, C.A. “INGECA”; así como también rechazan y contradicen todas las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, solicitándole al tribunal que las declare sin lugar.

    Seguidamente la parte demandante a través de sus apoderadas judiciales, presentaron otro escrito en fecha 23 de Septiembre de 1997, por el cual contradicen el escrito de fecha 30 de Julio de 1997 presentado por la parte demandada, solicitando asimismo la condenatoria en costas y amonestación de conformidad a lo establecido en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, de la accionada, por la infundada oposición y formulación de cuestiones previas.

    El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó y publicó sentencia en fecha 22 de Abril de 1998, cuyo dispositivo es del tenor siguiente:

    Este Juzgado, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

    PRIMERO: SIN LUGAR, la alegada falta de cualidad en el ciudadano R.E.D., para otorgar poder en representación de la codemandada INGECA, opuesta por la parte actora en el escrito de fecha 21-7-97 en el procedimiento que por Ejecución de Hipoteca, ha instaurado el ciudadano MARGEN J.B.R., contra INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A. (INGECA), A.E.O.C., E.F.P.D.O. y el INSTITUTO UNIVERSITARIO J.E.L. (IUJEL).

    SEGUNDO: SIN LUGAR, las cuestiones previas de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado (Art. 346, Ord. 4, del C.P.C), de defecto de forma (Art. 340, Ord. 5, 6 y 9 del C.P.C), de existencia de una condición o plazo pendiente (Art. 346, Ord. 7 del C.P.C) y Prohibición de la Ley de ejercer la acción propuesta, ejercidas en el escrito de fecha 14 -7-97 por las codemandadas, INGECA e IUJEL, contra la parte actora en el juicio arriba mencionado.

    TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, se condena al pago de las costas causadas por haber empleado un medio de defensa que no ha tenido éxito a la parte actora ciudadano MARGEN J.B.R. y con fundamento en el artículo 280, ejusdem, se condena a las codemandadas INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A. (INGECA) y al INSTITUTO UNIVERSITARIO J.E.L. (IUJEL), al pago de las costas causadas en la incidencia de cuestiones previas

    .

    El apoderado judicial de la parte demandada en fecha 11 de Mayo de 1998, apeló de dicha decisión; oyéndola el tribunal a quo en un solo efecto, por auto de fecha 19 de Mayo de 1998.

    Posteriormente el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó auto en fecha 11 de Junio de 1998, el cual reza lo siguiente:

    Vista la oposición al pago de la intimación propuesto por el abogado en ejercicio C.G.R., actuando con el carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Inversiones y Gerencias Educacionales (INGECA), y por cuanto la parte opositora acompañó la prueba escrita exigida por el ordinal 5º del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, prueba ésta esencial para la admisión de la oposición, considera el Juzgador que la oposición es inadmisible. ASI SE DECIDE. Notifíquese a las partes

    .

    Ahora bien, consta en actas que en fecha 26 de Noviembre de 2001, fue consignada por la Abogada M.C.S., sentencia de fecha 16 de Octubre de 2001, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, exponiendo lo siguiente:

    Se hace necesario determinar en la presente causa la suerte de las decisiones antes relatadas y las impugnaciones formuladas a las mismas por las partes.

    No consta en las presentes actuaciones que el recurso de apelación interpuesto y oído en un solo efecto contra la sentencia interlocutoria dictada el 22-04-98 mediante la cual se declaró la validez del poder con el cual actúa el abogado C.G.R. en representación de la codemandada INGECA y se declararon sin lugar las actuaciones previas opuesta, haya sido impulsado ni por ante esta alzada en conformidad con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil la demandada apelante hizo valer tal recurso, de modo que el mismo se declara desistido quedando firme la decisión que declaró válido el poder conferido por INGECA y desechada la alegada inadmisibilidad de la demanda. Así se decide.

    (El subrayado es del Tribunal).

    (…)

    Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de EJECUCION DE HIPOTECA propuesto por MARGEN DE J.B.R. contra INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES, C.A. (INGECA), INSTITUTO UNIVERSITARIO J.E.L. (IUJEL), A.E.O.C. Y E.F.P.D.O., declara INADMISIBLE la OPOSICION A LA EJECUCION propuesta por los codemandados INGECA e IUJEL.

    Se confirma en todas sus partes la decisión apelada, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 11 de junio de 1998 y se declara sin lugar la apelación interpuesta contra dicho fallo por las codemandadas INGECA e IUJEL.

    De la detenida lectura y minucioso análisis que este operador de justicia ha efectuado, de cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, especialmente de las decisiones de fecha 22 de Abril y 11 de Junio de 1998, dictadas por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ambas decisiones apeladas por el Abogado C.G., en fechas 11 de Mayo y 14 de Julio de 1998, y escuchadas por el Juzgado de la causa en un solo efecto por autos de fecha 19 de Mayo y 5 de Agosto de 1998, y las cuales constituyen el objeto de esta segunda Instancia ante esta Superioridad; así como de la sentencia consignada por las Apoderadas de la parte demandante, la cual fue dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de la cual se puede constatar que los puntos objeto de las apelaciones que han dado lugar a la presente causa ante esta Superioridad, fueron ya resueltos por la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2001, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, perfeccionándose en tal sentido la COSA JUZGADA en la presente causa, por haber adquirido esa sentencia, el carácter de definitivamente firme.

    La cosa juzgada es una forma de autoridad y una medida de eficacia y en idioma Castellano como en todos los idiomas latinos, cosa juzgada es res judicata, lo decidido, lo que ha sido materia de decisión judicial. E.J. COUTURE en su obra FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL, Ediciones Depalma Buenos Aires 1981, pág. 401, lo define de la siguiente manera: “…podemos decir que es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”.

    El autor inmediatamente antes identificado y en su citada obra, en lo tocante entre a la cosa juzgada y proceso, sostiene:

    266. COSA JUZGADA Y PROCESO.

    La cosa juzgada es el fín del proceso. Este apunta hacia la cosa juzgada como hacia su fín natural. La idea de proceso es necesariamente teleológica, decíamos. Si no culmina en cosa juzgada, el proceso es sólo procedimiento.

    Los f.d.p. no se logran por éste, en si mismo, que es sólo un medio, sino por la cosa juzgada.

    Entre proceso y cosa juzgada existe la misma relación que entre medio y fin; entre el destino final del derecho, de obtener la justicia, la paz, la seguridad en la convivencia, y el instrumento idóneo para obtenerlos.

    Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin cosa juzgada no hay proceso llegado a su fin

    (pág. 411).

    Y en lo referente a la Cosa Juzgada de Jurisdicción, afirma:

    La cosa juzgada es el atributo de la jurisdicción.

    Ninguna otra actividad del orden jurídico tiene la virtud de reunir los caracteres arriba mencionados: la irrevisibilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. Ni la legislación ni la administración pueden expedir actos con estas modalidades, ya que, por su propia naturaleza, las leyes se derogan con otras leyes y los actos administrativos se revocan o modifican con otros actos.

    La larguísima polémica acerca de los elementos diferenciales entre jurisdicción y administración, culmina en esta peculiaridad de la cosa juzgada, propia, específica, en nuestro concepto, de la jurisdicción. Sin cosa juzgada no haya jurisdicción

    (Págs. 411 y 412).

    El Artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, acoge el principio de la cosa juzgada, consagrando con tal fin lo siguiente:

    “Artículo. 272. — Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

    Comentando dicho Artículo el procesalista regional R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo II, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1995, págs. 360, 361 y 362, señala:

    “1. La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna, los recursos que contra ella concede la Ley (cfrArt. 6° CEC). La autoridad de la cosa juzgada dimana del ius imperium del órgano jurisdiccional legítimo que ha dictado el fallo «en nombre de la República y por autoridad de la Ley» (Art. 5 Ley Orgánica del Poder Judicial).

    El fundamento axiológico de la cosa juzgada radica en la necesidad de producir un efecto consuntivo (seguridad jurídica) en el proceso judicial que busca la justicia, mediante la consecución de la verdad (instrucción) y la aplicación de la n.j.. La seguridad jurídica no puede ser contrapuesta a la justicia. Se dice, por ej., que entre una sentencia injusta y una sentencia indefinidamente revisable, debe preferirse la primera. Pero tal contraposición existe sólo entre la justicia y la equidad porque de hecho la justicia misma exige que tenga término la in-certidumbre sobre el derecho subjetivo; la garantía de que una sentencia, producida en la multiplicidad de instancias, o en un tribunal colegiado, sea tomada como verdad, es una razón de justicia. Porque, como decía Ulpiano: debemos tener como cierto aquello que por sentencia se declaró, aunque no fuera cierto, porque la cosa juzgada se tiene por verdad. Esta justificación político-social de la cosa juzgada fue revestida de ropaje jurídico por Pothier en el Código Civil napoleónico, del cual pasó al nuestro como presunción iuris tantum de verdad, en el artículo 1.359 infine del Código Civil (cfr RENGEL-ROMBERG, ARÍSTIDES: Tratado... II, p. 441).

    La eficacia de la autoridad de cosa juzgada, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el presente artículo, b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada, c) Coercibilidad. Consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; «la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales; esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso» (cfr copiada abajo CSJ, Sent. 21-2-90)”.

    Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos, debe este Órgano Jurisdiccional declarar como lo hará en la parte dispositiva de este Fallo, NO TENER MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR, en la presente causa. ASI SE DECIDE.

    III

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara NO TENER MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR en el presente juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA seguido por MARGEN DE J.B. contra INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES, C.A. y la Sociedad Civil sin f.d.l. INSTITUTO UNIVERSITARIO J.E.L. (IUJEL), anteriormente identificados.

    PUBLIQUESE. REGISTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de Febrero de dos mil cuatro (2004). AÑOS: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

    EL JUEZ SUPERIOR TITULAR.

    Dr. M.G.L..

    LA SECRETARIA TITULAR.

    Abog. C.V.M..

    En la misma fecha anterior, siendo la una hora y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), se dictó y publicó el Fallo que antecede. La Secretaria Titular.