Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Junio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 04

CAUSA PENAL Nº: 5106-12

JUEZ PONENTE: Abogado J.A.R..

DEFENSORA PRIVADA: Abogada MARGERIS DEL M.C.S..

IMPUTADO: L.E.O.G..

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado J.A., Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito.

VÍCTIMA: Y.J.B.O..

DELITO: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 30 de enero de 2012 por la Abogada MARGERIS DEL M.C.S., en su condición de Defensora Privada del imputado L.E.O.G., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del referido imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano YEANCARLOS O.B., decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 04 de junio de 2012, se declaró admisible el recurso de apelación.

Habiéndose realizado todos los actos procedimentales, esta Corte para decidir observa lo siguiente:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MARGERIS DEL M.C.S., en su condición de Defensora Privada del imputado L.E.O.G., fundamenta su apelación en el artículo 447ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO III

NARRACIÓN DE LOS HECHOS

El día 18 de Enero del 2012 compareció el ciudadano BARCOS O.Y.J., interpuso una denuncia por la dirección general de policía. Centro de coordinación general N° 5 del Municipio Agua Blanca - del Estado Portuguesa, quien expuso:

"Eso fue aproximadamente como a las 02:30 de la tarde de la del día de hoy miércoles 18/01/2012 cuando me dirigía por la vía que conduce al caserío corralito del Municipio San R.d.O., en mi moto particular laborando como moto taxista, donde Observo la presencia de un sujeto que vestía un suéter de color verde con franjas horizontales de color marrón y un Jean de color negro y me pide una carrera, por lo que me detengo y permito que este aborde mi moto. Quien acto seguido me dice que lo traslada al sector N° 01 del sector Algarrobito del Municipio San R.d.O.. Al paso de unos 10 minutos cuando me encontraba a la altura del sector "Las Garcita del Municipio San R.d.O., este sujeto saca una arma de fuego tipo pistola con la cual me apunta en la cabeza y bajo amenaza de muerte me obliga a detenerme y que le entregue la moto, una vez detenido, me baja de la moto y este sujeto se fue en mi moto. Pero inmediatamente venia un ciudadano del cual desconozco su nombre se detiene para auxiliarme al ver que me estaban robando, el cual me permite seguir a bordo de su camioneta al sujeto que me había robado la moto, una vez tras el sujeto llamo para la policía de Agua Blanca para informar que me habían robado una moto modelo León, marca: SKYGO color roja a la altura de las instalaciones del INCE Agua Blanca yo observo una patrulla que se dirigía como si fuera al sector la esperanza. Donde el sujeto que cargaba mi moto al ver la policía se tiro de la moto en marcha y comenzó a huir a pie introduciéndose a un sembradío de caña donde los funcionarios policiales se acercan hasta la moto donde se detienen y comienzan a seguir al sujeto por dentro del cañaveral y el ciudadano que me había ayudado me dejo allí y se fue del lugar al paso de unos (10) minutos, salen los funcionarios con el sujeto capturado y me trasladan a mi y a I (sic) sujeto conjuntamente con la moto hasta el comando para colocar la denuncia", tal como se encuentra inserta al folio numero tres (3).

El 20 de enero del 2012 el ministerio publico (sic) presenta el escrito de presentación del imputado por ante la oficina del alguacilazo. Solicitando la calificación de flagrancia de la aprehensión de mi defendido L.E.O.G., basándose única y exclusivamente en una acta policial insertada en el folio cuatro (04) del presente asunto penal, El cual fue trascrita por esta fiscalía. En este escrito el ministerio publico (sic) manifestó que expondrá directamente ante el juez de control realizada la referida audiencia oral de presentación de detenido, de conformidad con el Articulo 373 de COPP, así mismo solicito en verificar en el sistema del juris, el registro de medidas cautelares sustitutiva otorgada por los juzgado de control de este circuito judicial al identificado imputado, a los fines que sean agregados a la presente causa, tal como se evidencia en el folio 11 y 12.

El día 23 de enero del 2012, se realiza la audiencia del aprendido y el tribunal una vez que verifica la presencia de las partes deja constancia de la asistencia de la victima y le impone el motivo de la audiencia al imputado explicando todas las razones legales del mismo e inmediatamente le sede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Publico, Abog J.A. (sic), Quien hizo una relación clara y detallada como sucedieron los hechos señalando la circunstancia de tiempo lugar y modo alegando el articulo 250 Ordinales 1, 2 y 3 en concordancia con los Artículos 251 ordinales 2 y 3 y el articulo 252 ordinal 2 de COPP. Solicitando para el imputado L.E.O. , La medida de privación preventiva de libertad por el Delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor Previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1 .2. 3 de la Ley SOBRE el HURTO Y ROBO DE Vehículo en perjuicio del Ciudadano Yeancarlo J.B.O., así mismo consigno actuaciones complementarias que son:

1.- En el folio 34. OFICIO N 060, Que es el mismo que se encuentra Insertada en el folio 2 de fecha 18 de enero del 2012.

2.- En el folio 35. OFICIO N 059 Que es el mismo que se encuentra insertado al folio 01. De fecha 18 de enero del 2012-01-28

3.- En el folio 36. Acta de denuncia de la victima Que es el mismo que se encuentra insertada al folio 03

4.- En el folio 37. Acta de Procedimiento Policial que es la misma insertada en el folio 04

5.- En el folio 38. Acta de Imposición de Derecho, Que es el mismo que se encuentra insertada al folio 05

6.- En el folio 39. Oficio 061 Que es el mismo que se encuentra insertada al folio 06

7.- En el folio 40. Oficio 062. Que es el mismo que se encuentra insertada al folio 08.

8.- En el folio 41. Oficio 058. Que es el mismo que se encuentra insertada al folio 09

Del folio 42 al 45. Se encuentra insertada experticia del vehículo, Acta de inspección técnica del sitio del suceso, con la cual se puede denotar fehacientemente que esta represtación Fiscal No aporto (sic) suficientes elementos de convicción contundentes para demostrar la participación del hecho punible de mi Defendido como tampoco fundamento (sic) el escrito de presentación del aprendido para solicitar la calificación de flagrancia. Es decir cuales fueron los elementos de convicción que el ministerio público estaba valorando como prueba para solicitar la medida privativa de libertad de mi defendido.

Estos Elementos de convicción aportados por el ministerio publico (sic) tienen que tener VALOR PROBARTORIO (sic) y obtenidos mediante medios LÍCITOS siendo este medio de prueba libre de promoción, proposición ofrecimiento y l.d.V.. Es decir el ministerio publico (sic) como garantista de la legalidad y como parte de buena fe en el proceso penal tiene que fundamentar la solicitud de Flagrancia y en base a este vacío de pruebas y Como PARTE DE BUENA FE, debió solicitar una medida cautelar a mi defendido, una vez que tuvo conocimiento de la exposición de la Victima en la Audiencia de presentación de Imputado, quien no reconoció al ciudadano imputado como la persona que le robo su moto, tal como aparece en folio 29 hasta el folio 56, Acto seguido el tribunal le concedió el derecho de palabra a la victima YEANCARLO J.B.O., quien expuso:

"Lo que puedo decir es que la persona que me robo (sic) era diferente, él no era el que a mi me robo (sic) en el momento que yo llegue (sic) la moto ya estaba recuperada y no era el muchacho que yo vi., dieron una descripción de la persona que yo vi, tengo vida religiosa y no le veo la necesidad de denunciar lo que no es, el que me robo a mi tenia una chemis azul que decía atrás Lacoste. Esta no es mi firma que se encuentra en la denuncia.

Si analizamos el acta de denuncia con la declaración que realizo (sic) la victima en la audiencia de presentación de imputado nos damos cuenta que I (sic) el Acta de denuncia fue construida por los mismos funcionarios que trascribieron unos hechos distintos a lo narrado por la victima quien manifestó que mi defendido No fue la persona que le robo (sic) su moto dando unas características distintas de la vestimenta a la que aparece inserta al folio N° 3, si bien es cierto que la Sala constitucional del tribunal supremo de justicia por el Magistrado Pedro Rondón Haaz de fecha 22- 06- 07 en su sentencia 1188 hace referencia de la acta policial:

"El Fiscal del Ministerio publico no tiene competencia para darle fe publica a un acto policial", es decir, el Ministerio Publico no le consta que ese procedimiento de los funcionarios policial lo hayan presenciado. De esto se corrobora la manera flagrante y arbitraria y por demás falsa de un procedimiento que NUNCA fue realizada por la victima, llegando al extremo que la firma que aparece inserta al folio tres (3) no corresponde a la victima como io (sic) manifestó en la Audiencia de presentación donde expuso que esa no era su firma y si hacemos una comparación exhaustiva a la firma que aparece en el acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 23 de enero del 2012 es distinta a la que aparece en la mal llamada acta de denuncia , que hela en el referido folio, es decir que estamos en presencia de una alteración y falsificación de firma por parte de los funcionarios que efectuaron el procedimiento policial.

Si analizamos de igual manera el escrito del fiscal del ministerio publico (sic) Abg. J.E.A., de la presentación del aprendido L.E.O.G., quien solicito (sic) la calificación de flagrancia de la aprehensión de mi defendido, narra los hechos en base a la denuncia que realizo (sic) la presunta victima YEANCARLO J.B.O., quien manifestó en sala el día 23 de Enero de 2.012, que la firma que aparece en esa denuncia No es de él.

Ahora bien la norma del código orgánico procesal penal en su Artículo 250. Establecen Tres Requisitos fundamentales para que el tribunal de control pueda decretar la privación preventiva de libertad del imputado…

EN EFECTO, YA NO BASTA LA SOSPECHA QUE SE SIGUE PARA ORDENAR LA DETENCIÓN, SINO QUE SE REQUIERE DE UN ESCALAFÓN MAS ELEVADO EN EL GRADO COGNOSCITIVO DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL RESPECTO DE LA EXISTENCIA DEL HECHO Y DE LA PARTICIPACIÓN QUE SE ENCUENTRA IMPUTADO EL GRADO COGNOSCITIVO SE ELEVA, POR LO MENOS A LA EXISTENCIA DE PROBABILIDAD SOBRE LA INTERVENCIÓN PENALMENTE RELEVANTE DEL IMPUTADO.

Por tanto, el Tribunal debió dictar una medida menos gravosa, que no fuera la Privación Preventiva, en atención a los principios previstos en el COPP en su artículo 250, ya que privar a un imputado para someterlo a una investigación significa vulnerar todas las instituciones que establecen el DEBIDO PROCESO. La concurrencia de estos Tres Presupuestos de este artículo se refiere al FUMUS B.I. (La Presunción del Buen Derecho, como la similitud y probabilidad, del Derecho Reclamado), es decir, el Juez debe haber llegado a la conclusión de que el imputado es responsable penalmente por ese hecho o informaciones adecuadas para convencer, a la defensa, a los jueces de la Corte de Apelación y al Tribunal Supremo de Justicia de que la persona de que se trata cometió el delito.

En cuanto al hecho en concreto no está llenos las exigencias típicas prevista en la Ley tal como lo establece el articulo 250 del COPP, en relación a sus Tres requisitos necesarios que debió analizar en Tribunal de Control 4, si mi defendido es el autor o participe de ese hacho, que en este caso en particular la victima manifestó en la Audiencia de Presentación de Imputado, "Lo Que Puedo Decir Es Que La Persona Que Me Robo Era Diferente, ÉL NO ERA EL QUE A MI ME ROBO, EN EL MOMENTO QUE YO LLEGUE LA MOTO ESTABA RECUPERADA Y NO ERA EL MUCHACHO QUE YO VÍ, tengo vida religiosa y no le veo la necesidad de denunciar lo que no es, el que me robo a mi tenia una Chemis Azul, que decía atrás LACOSTE, ESTA NO ES MI FIRMA, (SE ESTA REFIRIENDO A LA FIRMA QUE APARECE EN EL Acta De denuncia insertada en el folio 3, y se puede comprobar esa firma con la que aparece en el acta de la audiencia de presentación de imputado que es diferente.

Por tanto, una simple denuncia no basta no puede servir de base para decidir de una medida privativa de Libertad y más aun cuando la presunta victima manifestó en la audiencia de presentación que mi defendido no fue la persona que lo atracó y la firma que aparece en el acta no es de él.

Es decir, al faltar unos de los requisitos que establece el Artículo 250 del COPP , se convierte en un NO DELITO, y el Tribunal tiene la potestad de dictar una L.p., por cuanto existe una duda razonable que favorece al imputado y ante esta ausencia de circunstancia objetiva debe imperar el principio de Presunción de Inocencia ya que no existe en las actas del expediente otro elemento de convicción que indique que mi defendido cometió el delito y establecer este tribunal la culpabilidad del robo agravado de vehículo automotor, aun cuando hay AUSENCIA de las pruebas que Justifiquen la comisión del hecho.

A si mismo (sic) el PERICULUM IN MORA, Es (Retardo del proceso y/o Temor fundado de que el transcurso del tiempo haga que el fallo sea de ejecución ilusoria, o que se causen daños de imposible o difícil reparación).

Para que se pueda dar esta condición debe existir el riesgo el riesgo de que se de el retardo en el proceso para neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Si bien es cierto que existe un hecho punible que no fue cometido por mi defendido, tal como lo manifestó de manera clara e inequívoca en la salas de audiencia de este tribunal la presunta victima, quien manifestó que la persona que se encontraba en la sala no fue la que le robo su moto, mal puede el tribunal de control N° 04 alegar el peligro de fuga alegando que la pena a imponer excede de 10 años en su limite máximo, tal como lo hace su alegato en la Resolución Judicial insertada en el folio 54

Si bien es cierto que el delito de robo agravado la pena excede de 10 años; No es este tribunal de control el que debe pronunciarse que este sea la pena aplicable por cuanto NO es competencia de los jueces de control sino de los Jueces de Juicio, en virtud de que estos son los que tienen la potestad de evaluar las pruebas que se recepcionarán en el juicio oral y público.

…omissis…

Si nos vamos al acta de denuncia insertada al folio tres donde aparece el acta de denuncia del ciudadano YEANCARLOS J.B.O., manifestó que cuando se trasladaba hasta la carretera N° 01 DEL SECTOR ALGARROBITO DEL MUNICIPIO SAN R.D.O., a la altura del sector la garcita el sujeto con arma de fuego y bajo amenaza le manifiesta que le entregue la moto y cuando se dirigía a la vía que conduce a Agua Blanca a la altura del INCE, SECTOR LA ESPERANZA observo al sujeto que cargaba la moto y comenzó a huir introduciéndose en un sembradío de caña.

ES DECIR EL SUJETO QUE APRENDIERON (sic) LOS FUNCIONARIOS NO FUE SORPRENDIDO EN EL LUGAR DE LA COMICION (sic) DEL HECHO PUNIBLE NI CERCA DEL MISMO MAL PUEDE ESTA JUZGADORA HACER ALUSIÓN DE ESTA JURISPRUDENCIA SI AL IMPUTADO LO DETUBIERON (sic) EN EL SETOR (sic) LA E.D.M.A.B., HACY (sic) MISMO EL TRIBUNAL DESIDE (sic) LA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN BASE A UNA PRESUNCIÓN Y EL DERECHO SE EJERCE EN BASE A LA CERTEZA Y ESTA CERTEZA LA CONFIRMA LA VICTIMA CUANDO MANIFESTÓ QUE MI DEFENDIDO No es la persona que le robo (sic) la moto y que lo que es peor que la firma que aparece en el acta de la denuncia no es de el. Me pregunto ¿Por que esta juzgadora no valoro su decisión con lo dicho de la victima en sala en la audiencia de presentación de imputado para decretar la l.p. cuando en el recorrido del expediente hay un vacío de pruebas…

…omissis…

Ciudadano Jueces de la Corte de Apelación, el tribunal de Control N° 4, no valoro (sic) lo dicho de la víctima en la audiencia de presentación de imputado, al manifestar que mi defendido no fue la persona que le robo (sic) la moto y así mismo aclaro (sic) que la Firma que aparece en el folio 3 no es de él, y podemos verificarla con la firma que aparece en el folio 31, y en el folio 4 aparece el ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL, es donde dice los funcionarios que el la victima le manifestó que el sujeto que ellos traían era la persona que lo atracó, en esta acta podemos también observar que la Firma del funcionarios Jefe (PEP) CAMPOS DAMELIS Y LA FIRMA DEL OFICIAL(PEP) DÍAZ WILMER SON DE LA MISMA PERSONA POR CUANTO EL TRAZADO DE LAS LETRAS "D" DE DAMELIS y EL APELLIDO DÍAZ SON LAS MISMA, LO QUE PODEMOS PRESUMIR QUE UNA DE LAS FIRMAS FUE FALSIFICADA POR UNO DE ELLOS, ASÍ MISMO PODEMOS APRECIAR LA FALSIFICASIÓN (sic) DE LA FIRMA DE LA VICTIMA QUE SE ENCUENTRA EN EL FOLIO 3, sin embargo el tribunal hace unos alegatos distinto a la realidad de los hechos que se ventilo en la audiencia de fecha 23-01-2.012, sin motivar su decisión.

2)- También alegó que el ciudadano L.E.O.G., fue aprehendido en tras (sic) una persecución por parte de los funcionarios policiales, por cuanto la victima aportó las características del sujeto que lo acababa de robar y las características del vehículo en el cual andaban.

Si hacemos un análisis exhaustivos a la acta de la Denuncia de la victima, da las siguientes características del sujeto que lo Robo (sic), vestía un suéter de COLOR VERDE, con franjas horizontales de color marrón, y un Jean de color negro, tal como aparece en el folio 3, y en el folio 49 aparece la declaración de este ciudadano… Es decir ciudadanos Magistrados, las características que da la victima de la vestimenta son diferentes a la que da los funcionarios y in (sic) embargo la Juez de control N° 4, no motivo (sic) en su decisión a cual folio se refiere, Sin Tomar En Cuenta Lo Dicho De La Victima En La Audiencia De Presentación De Imputado, Ya Que Si Lo Hubiese Valorado Tenía Que Haber Decretado La L.P..

3)- También, hace alusión que el ciudadano L.E.O.G., FUE APREHENDIDO UNA VEZ QUE EMPRENDE VELOZ HUIDA CORRIENDO CUANDO FUE VISUALIZADO POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES. Ahora bien, en ningún momento existió la persecución por parte de la victima, como tampoco del clamor público.

En el Segundo Punto del Delito Flagrante: es aquel que acaba de cometerse, en este caso la ley establece inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cavo (sic) el delito, es decir, el delito se cometió y enseguida se percibió alguna situación que permitió hacer alguna relación entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto (sic)…

…omissis…

Es decir ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, le hago las siguientes aclaratorias. El juez debe motivar y fundamentar tal decisión, y hacer un análisis de las circunstancias tácticas (sic) del caso, para proveer sobre la medida cautelar de Privación de Libertad y tomar así en cuenta, la existencia de indicios, que en este caso en particular el tribunal no valoró la declaración de la victima en la sala de la audiencia de presentación de fecha 23-01-2.012…

…omissis…

Ahora bien, si no existe suficientes elementos de convicción para decretar la Medida Privativa de Libertad, constituye un vicio que afecta el correcto establecimiento de los hechos, al no haber otra prueba que adminiculada a esta, arroje indicios de culpabilidad en contra mi defendido.

Deben ser concurrentes Los Tres Supuestos o Requisitos que establece el Artículo 250 del COPP, para que proceda la detención judicial del imputado, por ausencia de los requisitos que establece la referida norma, y por ello no existe la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del de este caso en particular no existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

La omisión del examen de las pruebas, constituye un vicio que puedan afectar la validez de la sentencia, solo cuando tal omisión tiene la entidad suficiente como para afectar el correcto establecimiento de los hechos, al no haber otra prueba que adminiculada a esta, arroje indicios de culpabilidad contra los acusados, la falta de comparación resultaría inútil por que no alteraría el resultado del proceso.

…omissis…

CAPITULO VII

PETITORIO

Por todo lo antes narrado, solicito Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones se sirva DECRETAR NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA QUE SE ENCUENTRA INSERTADA EN EL FOLIO 3, donde aparece la DENUNCIA de la victima por cuanto la firma que aparece en esa acta no corresponde al mismo, por cuanto en la audiencia de presentación de Imputado alegó, que la rúbrica que aparece en esa acta NO ES SU FIRMA y así mismo el Acta insertada en el folio 4, donde aparece el ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL, se puede observar que la Firma del funcionarios Jefe (PEP) CAMPOS DAMELIS Y LA FIRMA DEL OFICIAL(PEP) DÍAZ WILMER, las DOS firmas fue realizada por una sola persona, ya que EL TRAZADO DE LAS LETRAS "D" DE DAMELIS y la Letra del APELLIDO DÍAZ SON del mismo puño y letra de una sola persona, y así mismo se Ordene la L.P. DE MI DEFENDIDO ALEGO LOS ARTÍCULOS 25 DE LA Carta Magna y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se le lesionó norma constitucionales en su articulo 44 ordinal 1ero, y Decrete la nulidad del acto viciado, por inobservancia y violación de los derechos y garantías que se trata tutelar mediante las nulidad de oficios, por infracción de estas normas y decrete la l.p. de mi defendido.

…omissis…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, en fecha 23 de enero de 2012, dictó auto acordando calificar la detención en flagrancia del imputado L.E.O.G., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

(...)

PRIMERO:

DE LOS HECHOS

El Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que: "...El día 18 de Enero del año dos mil doce, siendo aproximadamente las 02:45 horas de la tarde, los funcionarios Oficial Jefe (P.E.P) CAMPOS ARO DAMELIS, titular de la cédula de identidad N° 15.540.759, Oficial Agregado (P.E.P) F.G., Oficial Agregado (P.E.P) MARIELSY TORRELLES. Oficial Agregado (P.E.P) J.M. y Oficial Agregado (P.EP) W.D., adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 05, dejan constancia de que realizando labores de patrullaje a bordo de la Unidad N° P561, por las adyacencias de la Urbanización Zambrano Roa, específicamente frente a la cancha múltiple de ese sector del municipio Agua B.d.E.P., momento en el cual oyen una transmisión vía radio, realizada por el Oficial Agregado (P.E.P) L.B., jefe del Área de Servicio, quien les informa a los integrantes de la comisión, que por medio llamada telefónica, obtuvo conocimiento sobre un robo de un vehículo tipo moto, color rojo, marca SKYGO cuyo perpretador se dirigía hacia el centro de Agua Blanca, por la vía que conduce al caserío S.A., motivo por el cual los funcionarios que integraban comisión policial se dirigen hacia la dirección antes mencionada, logrando avistar, a un ciudadano que se desplazaba en un vehículo tipo moto, con características similares a las aportadas por medio de la llamada telefónica, lo cual hizo presumir a los funcionarios policiales que se trataba de la moto robada, motivo por el cual deciden los funcionarios deciden acercarse hasta el conductor de dicha moto, a los fines se detuviera y así solicitarle la documentación de dicha moto, pero el conductor al observar la cercanía de la comisión policial, mantuvo la velocidad del vehículo, saliéndose de la vía hacía su derecha, arrojándose además de la misma, introduciéndose en un cañaveral, que se encuentra ubicado en la finca "Rancho Grande", motivo por el cual los funcionarios policiales presumieron que dicho vehículo tipo moto era robado, deteniéndose en el lugar en el cual el sujeto se arrojo de la moto, introduciéndose en el referido cañaveral, a los fines de realizar la búsqueda del ciudadano, a quien luego de una persecución en el interior del cañaveral fue capturado oculto entre la siembra, luego fue trasladado hasta el lugar donde quedó la moto abandonada y la patrulla, observando en el lugar a un ciudadano, el cual se identificó como Y.J.B.O., manifestando ser el propietario de la moto, a quien despojaron por medio de un arma de fuego y amenazas de muerte, quien al observar al sujeto que había aprehendido la comisión policial, lo identifico como el mismo que lo había despojado de su moto, en el sector las Garcitas del municipio San R.d.O., manifestando además haber perseguido al sujeto que lo despojo, gracias al auxilio que le presto un ciudadano desconocido. Por tal motivo el cual los funcionarios actuantes en el procedimiento proceden a imponer al aprehendido de sus derechos y garantías, de conformidad con el articulo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, para trasladarlo luego hasta la sede del Centro de Coordinación Policial N° 05, donde quedo identificado como L.E.O.G., Venezolano, de 19 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinida, titular de la cédula de Identidad N° 15.540. 759, residenciado en el Sector Banco Obrero con Avenida 04. Casa SÍN, municipio Agua B.E.P., para ponerlo a la orden de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico..."

La Representación Fiscal precalificó los hechos imputados como el delito de ROBÓ GRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los 5 y 6, ordinales 1o, 2o, y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos |ores, en perjuicio del ciudadano YEANCARLOS O.B.. Solicito se decrete la aprehensión como flagrante por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 Efusdem. Igualmente solicitó la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, en relación con los artículos 251, y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO PREVIA IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL

Impuesto al ciudadano L.E.O.G., de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestando "NO QUERER DECLARAR".

El ciudadano victima MARGERIS M.C.S., una vez cedido el derecho de palabra, manifestó entre otras cosas lo siguiente: "...Lo que puedo decir es que la persona que me robo era diferente, el no era el que a mi me robo, en el momento que yo llegue la moto ya estaba recuperada y no era el muchacho que yo vi. dieron una descripción de la persona que yo vi, tengo vida religiosa y no le veo la necesidad de denunciar lo que no es. El que me robo a mi tenia una chemis azul que decía atrás la coste. Esta no es mi firma que se encuentra en la denuncia..."

TERCERO

ALEGATOS DE LA DEFENSA

En el ejercicio del derecho a la defensa del imputado L.E.O.G., la Abogada MARGERIS M.C.S. expuso: "...Solicito se deja constancia en acta donde especifica que la victima no reconoce la firma del acta de denuncia, por lo que solicito el cambio de calificación al delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito. Solicita una medida menos gravosa, asimismo solicito se le expida copias certificada del acta de la audiencia presentación y de la decisión. .."Es todo".

CUARTO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

La constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

…Omissis…

El primero de los supuestos en la flagrancia propia es decir, al ser sorprendido la persona cometiendo el hecho, así en el presente caso tenemos que:

• El ciudadano L.E.O.G., fue señalado por la víctima como ser la persona que lo acababa de robar;

• El ciudadano L.E.O.G., fue aprehendido tras una persecución por parte de los funcionarios policiales, por cuanto la víctima aportó las características del sujeto que lo acababan de robar y las características del vehículo en el cual andaban;

• El ciudadano L.E.O.G., fue aprehendido una vez que emprende veloz huida corriendo cuando fue visualizado por los funcionarios policiales.

Por lo anterior, su aprehensión se califica como flagrante al ser aprehendido a poco de haberse cometido el hecho, con el vehículo moto que acababa de robar.

…omissis…

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En el presente caso, la fiscalía imputa la comisión del delito siguiente:

a) ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1o, 2o, y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores con los siguientes elementos:

…Con el ACTA DE DENUNCIA de fecha 18-01-2012, del ciudadano BARCOS O.Y. "...eso fue aproximadamente como alas 02:30 horas de la Km de del delia de hoy miércoles 18/01/2012, cuando me dirigía por la vía que conduce al caserío corralito del municipio San R.d.O., en mi moto particular laborando como moto taxista, donde observo la presencia de un sujeto que vestía un suéter de color verde con franjas horizontales de color marrón y un jean de color negro, quien me saca la mano y me pide una carrera, por lo que me detengo y permito que este aborde mi moto, quien acto seguido me dice que lo traslada hasta la carretera N° 01 del sector Algarrobito del municipio San R.d.O., al paso de unos 10 minutos cuando me encontraba a la altura del sector "Las Garcitas" del municipio San R.d.O., este sujeto saca un arma de fuego tipo pistola con la cual me apunta en la cabeza y bajo amenazas de muerte me obliga a detenerme y que le entregara la moto, una vez detenido me bajo de la moto y este sujeto se fue en mi moto, pero inmediatamente venia un ciudadano del cual desconozco su nombre me detiene para auxiliarme al ver que me estaban robando, el cual me permitió seguir a bordo de su camioneta al sujeto que me había robado la moto, una vez tras el sujeto llamo para la policía de agua blanca para informar que me habían robado la moto, modelo: León, marca SKYGO, color Roja, la cual se dirigía hacia la vía que conduce al municipio Agua Blanca, a la altura de las instalaciones del INCE agua blanca, yo observo una patrulla que se 'dirigía como si fuera al sector la esperanza, donde el sujeto que cargaba mi moto ~ al ver la policía se tiro de la moto en marcha y comenzó a huir a pie introduciéndose a un sembradío de caña, donde los funcionarios policiales se acercaron hasta la moto donde se detiene y comienza a seguir al sujeto para dentro del cañamelar y el ciudadano que me había ayudado me dejo allí y se fue del lugar al paso de unos diez (10) minutos salen los funcionarios con el sujeto capturado y me trasladaron a mi y al sujeto conjuntamente con la moto hasta el comando a colocar la denuncia..." adminiculada con el Acta Policial "...En fecha 18/01/2012 siendo las 02:45 horas de la tarde, los funcionarios policiales (PEP) G.F., DTGDO (PEP) TÓRRELES MARIELSY, DTGDO (PEP) MOLINA M.J. y OFIC (PEP) DÍAZ WILMER, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 05 del Estado Portuguesa dejan constancia de que realizando labores de patrullaje a bordo de la Unidad N° P561, por las adyacencias de la Urbanización Zambrano Roa, específicamente frente a la cancha múltiple de ese sector del municipio Agua B.d.E.P., momento en el cual oyen una transmisión vía radio, realizada por el Oficial Agregado (P.E.P) L.B., jefe del Área de Servicio, quien les informa a los integrantes de la comisión, que por medio llamada telefónica, obtuvo conocimiento sobre un robo de un vehículo tipo moto, color rojo, marca SKYGO, cuyo perpretador se dirigía hacia el centro de Agua Blanca, por la vía que conduce al caserío S.A., motivo por el cual los funcionarios que integraban la comisión policial se dirigen hacia la dirección antes mencionada, logrando avistar a un ciudadano que se desplazaba en un vehículo tipo moto, con características similares a las aportadas por medio de la llamada telefónica, lo cual hizo presumir a los funcionarios policiales que se trataba de la moto robada, motivo por el cual deciden los funcionarios deciden acercarse hasta el conductor de dicha moto, a los fines se detuviera y así solicitarle la documentación de dicha moto, pero el conductor al observar la cercanía de la comisión policial, mantuvo la velocidad del vehículo, saliéndose de la vía hacia su derecha, arrojándose además de la misma, introduciéndose en un cañaveral, que se encuentra ubicado en la finca "Rancho Grande", motivo por el cual los funcionarios policiales presumieron que dicho vehículo tipo moto era robado, deteniéndose en el lugar en el cual el sujeto se arrojo de la moto, introduciéndose en el referido cañaveral, a los fines de realizar la búsqueda del ciudadano, a quien luego de una persecución en el interior del cañaveral fue capturado oculto entre la siembra, luego fue trasladado hasta el lugar donde quedó la moto abandonada y la patrulla, observando en el lugar a un ciudadano, el cual se identificó como Y.J.B.O., manifestando ser el propietario de la moto, a quien despojaron por medio de un arma de fuego y amenazas de muerte, quien al observar al sujeto que había aprehendido la comisión policial, lo identifico como el mismo que lo había despojado de su moto, en el sector las Garcitas del municipio San R.d.O., manifestando además haber perseguido al sujeto que lo despojo, gracias al auxilio que le presto un ciudadano desconocido. Por tal motivo el cual los funcionarios actuantes en el procedimiento proceden a imponer al aprehendido de sus derechos y garantías de conformidad con el articulo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también del articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, para trasladarlo luego hasta la sede del Centro de Coordinación Policial Nº 05, donde quedó identificado como L.E.O.G.V., de 19 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinida, titular de la cédula de identidad N° 15.540. 759, Residenciado en el Sector Banco Obrero con Avenida 04, casa SIN, municipio Agua B.E.P., para ponerlo a la orden de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico..."

Por todo lo anterior, este Juzgador señala que de la descripción de los elementos de convicción señalados ut supra se deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ilícito imputado. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

La anterior disposición so concatena igualmente la regla N° 19 de las Reglas de Mallorca emanadas de la Organización de las Naciones Unidas como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: "La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito".

Igualmente la doctrina extranjera calificada ha señalado sobre el punto in comento lo siguiente:

La otra categoría técnica de la privación de libertad es la prisión preventiva, que constituye la medida de coerción personal más gravosa pues importa, en principio, el encarcelamiento durante todo el trámite de la causa. Por ello será necesaria para su procedencia una mayor exigencia en cuanto a las pruebas de cargos. En efecto, ya no basta la sospecha que se exige para ordenar la detención, sino que se requiere un escalafón más elevado en el grado cognoscitivo del órgano jurisdiccional respecto de la existencia del hecho y de la participación de quien se encuentra imputado. El grado cognoscitivo se eleva, por lo menos, a la existencia de probabilidad sobre la intervención penalmente relevante del imputado" (Derechos del Imputado. E.J.. Editorial Rubinzal-Culzoni, Pág. 279).

La aprehensión de manera flagrante se efectúa una vez que la victima denuncia el robo de su moto aportando las características del sujeto y del vehículo, siendo avistados por parte de los funcionarios policiales, quien al notar la presencia policial, deja la moto y emprende la huida a pie para internarse en una siembra de caña de azúcar, siendo aprehendido L.E.O.G., y de manera inmediata la victima procede a reconocerlo, como ser la persona que la acababa de robar, describiendo sus características físicas, dan a entender la participación del ciudadano L.E.O.G., en el hecho imputado, por lo que se deja acreditado el numeral 2o del artículo 250 del Código

Orgánico Procesal Penal.

Esta juzgadora señala que los elementos de convicción señalados en este capitulo indicado supra con suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum ¡n mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que por el delito imputado y la pena a llegar a imponer que excede de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí acredita el peligro de fuga. Y así se decide.

La Defensa Privada solícita una medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendido con un cambio de calificación jurídica del delito de aprovechamiento de vehículo automotor por cuanto la victima indica en sala que no es la persona que lo robaron, asimismo indica múltiples observaciones a las actas policiales en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1o, 2o, y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano ante identificado, es uno de los autores del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial a través del cual se verifica la forma de aprehensión, así como una entrevista hecha a la victima quien señalo al imputado .como ser unas de las personas que lo despojaron de sus pertenencias, e igualmente se encuentra en poder de estas personas un arma de fuego con la cual la victima fue amenazada de muerte.

En relación al anterior fundamento se hace necesario establecer que si bien la víctima no reconociera al imputado en sala y así lo manifestara en su declaración por cuanto el aporto otras características, de dicha declaración se desprenden dos elementos muy importantes como lo son el hecho de que este señaló que el día de los hechos resultó detenida una persona con el objeto moto robada en el lugar de la aprehensión, la cual participo en el Robo del cual fuera objeto la victima, siendo señalado por la victima en ese momento, tal como consta en acta policial; adminiculada a la Denuncia que corre inserta al folio tres (03) del presente asunto, quien indica y señala categóricamente que la persona detenida fue la que lo acababa de robar, siendo la misma victima quien denunciara el hecho y acompañara a la comisión policial encargada de la investigación, habiendo verificado la aprehensión del imputado poco después de los hechos, existiendo en consecuencia, la aprehensión en situación de Flagrancia del imputado, habiendo establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, según Sentencia N° 597 de fecha 10/08/06, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, lo siguiente: "Se presumirá que es el autor del delito quién haya sido sorprendido en el lugar de comisión del hecho punible o cerca del mismo en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos, del delito", siendo suficientes a criterio de quién aquí decide en este caso particular, haciendo procedente y ajustado a derecho, decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del supra referido Imputado. Así se decide.

En relación al manifiesto de la victima en sala, la representación fiscal solicito la remisión de copias certificadas del presente asunto a la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico, en consecuencia se acuerda lo solicitado por ser procedente a los fines de determinar la apertura de la averiguación administrativa a los funcionarios policiales aprehensores.

DISPOSITIVA

En atención a los fundamentos antes que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano L.E.O.G., Venezolano, de 19 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinida, titular de la cédula de identidad N° 15.540.759, residenciado en el Sector Banco Obrero con Avenida 04, casa SIN, municipio Agua B.E.P., de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad, invocada por parte de la Defensa Privada del ciudadano L.E.O.G..

TERCERO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano L.E.O.G., ya identificado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1o, 2o, y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano YEANCARLOS O.B..

CUARTO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal realizada en la audiencia oral de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Se ordena como sitio de reclusión del ciudadano L.E.O.G., el Centro de Coordinación Policial Gral. J.A.P.A.E.P..

SEXTO: Se acuerda la remisión de copias certificadas del presente asunto a la'' Fiscalía Sexta del Ministerio Publico...

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por la Abogada MARGERIS DEL M.C.S., en su condición de Defensora Privada del imputado L.E.O.G., en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua, en fecha 23 de enero de 2012 con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, en la que se le impuso MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano L.E.O.G., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano Y.O.B., alegando lo siguiente:

Que “no están llenas las exigencias típicas previstas en la Ley tal como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a sus tres requisitos”, por cuanto la víctima manifestó en la audiencia oral de presentación de imputado que esa no era la persona que le había robado la moto y que no le correspondía la firma que aparece en el acta de denuncia.

Solicita por último la recurrente, que sean anuladas las actas de denuncia y de procedimiento policial, que se encuentran insertas a los folios 21 y 22 de la presente causa, y se decrete la l.p. de su defendido.

Previo al abordaje de la denuncia formulada por la recurrente en su escrito, de la revisión exhaustiva de la presente causa penal, se desprenden los siguientes actos de investigación:

1. -) Acta de Denuncia de fecha 18 de enero de 2012, suscrita por la víctima BARCOS O.Y.J., por ante el Centro de Coordinación Policial N° 05, Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa (folio 21 del presente cuaderno de apelación), mediante la cual señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, en los que laborando como moto taxi, resultó despojado de su moto marca SKYGO, modelo León, color roja, placa: AC5U54M, serial de motor: 162FMJB50489, serial de chasis: 818AM2CJ4BM205390, por un sujeto que le pide una carrera y a la altura del sector “Las Garcitas” del Municipio San R.d.O., saca un arma de fuego y bajo amenaza de muerte, lo obliga a detenerse y le despoja de su moto. Posteriormente al darse parte a la comisión policial de lo sucedido, logran avistar a dicho sujeto que cargaba la moto, quien se tiró de la misma y se introdujo en un sembradío de caña, siendo capturado a los diez (10) minutos por los funcionarios policiales.

2. -) Acta de Procedimiento Policial de fecha 18 de enero de 2012, suscrito por los funcionarios policiales CAMPOS DAMELIS, G.F., TÓRRELES MARIELSY, M.J. y DÍAZ WILMER, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 05, del Municipio Agua Blanca (folio 22 del presente cuaderno de apelación), mediante el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, en la que tuvieron conocimiento del robo de una moto color roja, marca SKYGO, por un sujeto que se dirigía al casco urbano de dicho municipio, siendo avistado el referido ciudadano tripulando una moto de color rojo a alta velocidad quien al constatar la presencia policial se salió de la vía y se arrojó del vehículo en marcha introduciéndose en un cañaveral ubicado en la finca “Rancho Grande”, cuya persecución a pie duró diez (10) minutos, siendo capturado oculto en la siembra y al ser trasladado hasta la patrulla la víctima del robo y propietaria de la moto, indicó que ese era el sujeto que armado con una pistola y bajo amenaza de muerte lo despojó de su moto, quedando identificado como O.G.L.E., no pudiendo ser hallada el arma de fuego mencionada por la víctima.

3. -) Acta de Imposición de Derechos de fecha 18 de enero de 2012, levantada al imputado L.E.O.G. (folio 23 del presente cuaderno de apelación).

4. -) Orden de inicio de investigación de fecha 18 de enero de 2012, suscrita por el Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito (folio 28 del presente cuaderno de apelación).

5. -) Escrito de fecha 20 de enero de 2012, suscrito por el Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, mediante el cual presenta formalmente al imputado L.E.O.G. (folios 29 y 30 del cuaderno de apelación).

6. -) Acta de audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 23 de enero de 2012, por ante el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua (folios 46 al 59 del cuaderno de apelación).

7. -) Auto fundado de fecha 23 de enero de 2012, dictado por el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua (folios 50 al 59 del cuaderno de apelación).

8. -) Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-058-075-072 de fecha 19 de enero de 2012, practicado a un vehículo clase motocicleta, marca SKYGO, modelo SG-150, año 2011, tipo paseo, color rojo, placa: AC5U54M, uso particular, serial de motor: 162FMJB50489, serial de carrocería: 818AM2CJ4BM205390 (folio 87 del cuaderno de apelación).

9. -) Inspección N° 0192 de fecha 19 de enero de 2012, practicada en el sitio del suceso: SECTOR LAS GARCITAS, CALLE PRINCIPAL, VÍA PÚBLICA, DE SAN R.D.O., ESTADO PORTUGUESA (folio 89 del cuaderno de apelación).

Así pues, del iter procesal arriba indicado, y a los fines de darle respuesta a lo alegado por la recurrente, quien basa su impugnación en la declaración rendida por la víctima en la que no reconoce al imputado como la persona que le despojó de su moto y cuya firma no se corresponde con la plasmada en el acta de denuncia, resulta oportuno transcribir lo declarado por la víctima BARCOS O.Y.J., quien textualmente indicó:

Lo que puedo decir es que la persona que me robo (sic) era diferente, el no era el que a mi me robo (sic), en el momento que yo llegue (sic) la moto ya estaba recuperada y no era el muchacho que yo vi, dieron una descripción de la persona que yo vi, tengo vida religiosa y no le veo la necesidad redenunciar (sic) lo que no es. El que me robo (sic) a mi tenía una chemis azul que decía atrás la coste. Esta no es mi firma que se encuentra en la denuncia. Es todo

.

Al respecto, la Defensora Privada del imputado, Abogada MARGERIS DEL M.C.S., al cedérsele el derecho de palabra en la celebración de la audiencia oral, indicó:

Solicto (sic) se deja (sic) constancia en acta donde especifica que la víctima no reconoce la firma del acta de denuncia, por lo que solicito el cambio de calificación al delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito. Solicita una medida menos gravosa…

Por su parte, la Jueza de Control en el texto de la recurrida, señaló lo siguiente:

La Defensa Privada solícita una medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendido con un cambio de calificación jurídica del delito de aprovechamiento de vehículo automotor por cuanto la victima indica en sala que no es la persona que lo robaron, asimismo indica múltiples observaciones a las actas policiales en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1o, 2o, y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano ante identificado, es uno de los autores del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial a través del cual se verifica la forma de aprehensión, así como una entrevista hecha a la victima quien señalo al imputado .como ser unas de las personas que lo despojaron de sus pertenencias, e igualmente se encuentra en poder de estas personas un arma de fuego con la cual la victima fue amenazada de muerte.

En relación al anterior fundamento se hace necesario establecer que si bien la víctima no reconociera al imputado en sala y así lo manifestara en su declaración por cuanto el aporto otras características, de dicha declaración se desprenden dos elementos muy importantes como lo son el hecho de que este señaló que el día de los hechos resultó detenida una persona con el objeto moto robada en el lugar de la aprehensión, la cual participo en el Robo del cual fuera objeto la victima, siendo señalado por la victima en ese momento, tal como consta en acta policial; adminiculada a la Denuncia que corre inserta al folio tres (03) del presente asunto, quien indica y señala categóricamente que la persona detenida fue la que lo acababa de robar, siendo la misma victima quien denunciara el hecho y acompañara a la comisión policial encargada de la investigación, habiendo verificado la aprehensión del imputado poco después de los hechos, existiendo en consecuencia, la aprehensión en situación de Flagrancia del imputado […], siendo suficientes a criterio de quién aquí decide en este caso particular, haciendo procedente y ajustado a derecho, decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del supra referido Imputado. Así se decide.

En relación al manifiesto de la victima en sala, la representación fiscal solicito la remisión de copias certificadas del presente asunto a la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico, en consecuencia se acuerda lo solicitado por ser procedente a los fines de determinar la apertura de la averiguación administrativa a los funcionarios policiales aprehensores.

Del texto de la recurrida, se desprende, que la Jueza de Control al imponerle al ciudadano L.E.O.G. con todos sus efectos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, indicó que si bien la víctima no reconoció en la sala de audiencias al imputado aportando otras características, consta en el acta policial que el día de los hechos resultó detenida una persona con la moto robada a la víctima siendo señalada por ésta, quien indicó en el acta de denuncia que la persona detenida fue la que le acababa de robar, existiendo una aprehensión en situación de flagrancia.

Igualmente la Jueza de Control ante lo manifestado por la víctima, respecto a que no le correspondía la firma que se encontraba estampada en el acta de denuncia, acordó la remisión de copias certificadas a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a los fines de que determinara la apertura de la averiguación administrativa a los funcionarios policiales aprehensores.

Ahora bien, en cuanto a lo manifestado por la víctima BARCOS O.Y.J. en el desarrollo de la respectiva audiencia oral de presentación de aprehendido, se observa, que la misma es considerada como una declaración sobrevenida ya que al no identificar al imputado como la persona que le había robado la moto, resulta suficiente a criterio de la Alzada, al momento de apreciar la circunstancia del caso concreto, como para motivar la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del imputado.

Así pues, aun cuando el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal no contempla que se le conceda la palabra a la víctima en el desarrollo de la audiencia oral, es natural que si ésta se halla presente en el acto, tiene el derecho de exponer todo cuanto estime pertinente con relación a la aplicación de la medida cautelar, tomando partido a favor de lo solicitado por una cualquiera de las partes, o en su lugar, hacer una solicitud propia, habida consideración de haber sido ella la directamente perjudicada con el hecho punible que se investiga, todo ello conforme al derecho de intervenir en el proceso consagrado en el artículo 120 del referido texto penal adjetivo.

En este sentido, resulta oportuno destacar, que la víctima por tener doble condición en el proceso, tanto de perjudicada como de poseedora de un conocimiento de los hechos que ha dado origen a toda la investigación penal, tiene vocación probatoria para enervar o no la presunción de inocencia de la cual goza el imputado, máxime cuando en la investigación no existe otro testigo que haya presenciado los hechos, que corrobore o contradiga lo señalado por la víctima.

Así pues, visto lo manifestado por la víctima, si bien no puede ser tomado como un hecho aislado, el mismo constituye una de las pruebas de cargo fundamentales en contra del imputado a los fines de comprobar el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor atribuido por el Ministerio Público, razón por la cual la imposición de la medida de privación de libertad, no puede considerarse como la anticipación de un castigo que no tiene ninguna razón de ser, si la víctima manifestó expresa y voluntariamente no reconocer al imputado, siendo así que se ha de presumir la inocencia del imputado, mientras una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad.

Por lo que si bien, cursa en el expediente suficientes elementos de convicción para estimar la comisión de un hecho ilícito y la presunta participación del imputado L.E.O.G., según consta del acta de denuncia y el acta de procedimiento policial, tal y como así lo fundamentó la Jueza de Control en su motivación, la determinación en definitiva, le corresponderá al Fiscal del Ministerio Público realizarla en su respectivo acto conclusivo, por cuanto en la fase preparatoria del proceso, se está en presencia de precalificaciones o calificaciones jurídicas provisionales, que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación.

De este modo, al tener absoluta vigencia la presunción de inocencia que obra a favor del imputado, la cual no puede verse desvirtuada en esta fase inicial del proceso, y al ser sin duda la medida de privación judicial preventiva de libertad la medida de coerción personal más extrema, que nunca puede utilizarse como sanción anticipada o en detrimento del principio de presunción de inocencia, es por lo que esta Corte considera, que las medidas cautelares sustitutivas proceden precisamente para preserva el proceso y garantizar sus resultas.

Por lo tanto, la regla es el mantenimiento de la libertad por la presunción de inocencia, salvo que el proceso exija medidas de restricción de este derecho, en función estricta de la justicia, pudiendo recurrirse a la medida extrema de la privación judicial de la libertad sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso (artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal).

En razón de lo anterior, se encuentran cumplidos los dos primeros extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, consistentes en: (1) la determinación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y (2) los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de dicho hecho punible; correspondiéndole en definitiva al Ministerio Público de conformidad al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, seguir con la respectiva investigación para hacer constar los hechos y circunstancias útiles, tanto para inculpar como para exculpar al imputado.

Ahora bien, en cuanto al tercer extremo contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal correspondiente al periculum in mora, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., considera esta Corte,

En este sentido, los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad durante el proceso y que se encuentran contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal up supra referido, son los mismos requisitos que han de llenarse para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva, porque el fin que persiguen es el mismo, proteger y garantizar el proceso y lo único que las distingue es que unas son menos gravosas que otras.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1383 de fecha 12/07/2006, mediante la interpretación del contenido y alcance del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificó ese criterio:

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

.

En razón de lo anterior, con fundamento en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala en su único aparte: “La privación de la libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, y a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, se declara con lugar el alegato formulado por la recurrente. Así se declara.-

Por último, solicita la recurrente la nulidad, tanto del acta de denuncia como del acta policial, por no corresponder las firmas allí contenidas con la firma de la víctima, alegando lo siguiente:

Ciudadano Jueces de la Corte de Apelación, el tribunal de Control N° 4, no valoro (sic) lo dicho de la víctima en la audiencia de presentación de imputado, al manifestar que mi defendido no fue la persona que le robo (sic) la moto y así mismo aclaro (sic) que la Firma que aparece en el folio 3 no es de él, y podemos verificarla con la firma que aparece en el folio 31, y en el folio 4 aparece el ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL, es donde dice los funcionarios que el la victima le manifestó que el sujeto que ellos traían era la persona que lo atracó, en esta acta podemos también observar que la Firma del funcionarios Jefe (PEP) CAMPOS DAMELIS Y LA FIRMA DEL OFICIAL(PEP) DÍAZ WILMER SON DE LA MISMA PERSONA POR CUANTO EL TRAZADO DE LAS LETRAS "D" DE DAMELIS y EL APELLIDO DÍAZ SON LAS MISMA, LO QUE PODEMOS PRESUMIR QUE UNA DE LAS FIRMAS FUE FALSIFICADA POR UNO DE ELLOS, ASÍ MISMO PODEMOS APRECIAR LA FALSIFICASIÓN (sic) DE LA FIRMA DE LA VICTIMA QUE SE ENCUENTRA EN EL FOLIO 3, sin embargo el tribunal hace unos alegatos distinto a la realidad de los hechos que se ventilo en la audiencia de fecha 23-01-2.012, sin motivar su decisión.

Con base en lo alegado por la recurrente, es oportuno acotar, que la solicitud de nulidad absoluta planteada en fase preparatoria sobre las actuaciones propias de la investigación, no son susceptibles de ser anuladas, tal y como quedó establecido en sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07/12/2006, Exp. 2006-0122, donde se dijo lo siguiente:

A juicio de la Sala, las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la presente causa y en la fase de investigación, mientras se encontraba el expediente por revisión en la Sala de Casación Penal, con ocasión de la admisión de la solicitud de avocamiento y en el cual no se había consignado el acto conclusivo, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales.

Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público.

En la fase de investigación prevalece la actuación del Ministerio Público, en razón de la titularidad de la acción penal y por ello le esta impedida a la Sala de Casación Penal, a través de la admisión del avocamiento, limitar la actividad investigativa de la vindicta pública, que no este sujeta a control judicial.

De lo tratado se puede inferir, que los actos de investigación son propiamente preparatorios, no interviene ni están dirigidos al órgano jurisdiccional, en razón de lo cual, se declara sin lugar la solicitud planteada por la recurrente, y así se decide.-

Sin embargo, no puede pasar por alto esta Alzada, las denunciadas formuladas por la recurrente, respecto a las irregulares en las que incurrieron los funcionarios policiales a la hora de levantar las actas de investigación. Razón por la cual, conforme al artículo 287 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una obligación de denunciar para los funcionarios públicos, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible de acción pública, por lo que se insta al Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, que como titular de la acción penal, encargado del conocimiento de la presente investigación y encargado de supervisar la actuación de los funcionarios policiales, realice las averiguaciones pertinentes a los fines de determinar si los funcionarios policiales actuantes en el caso de marras, incurrieron en la presunta comisión de un hecho punible en el desempeño de sus funciones. Así se insta.-

En razón de todo lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARGERIS DEL M.C.S., en su condición de Defensora Privada del imputado L.E.O.G.. En consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua, y se le impone al ciudadano L.E.O.G., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 30 de enero de 2012 por la Abogada MARGERIS DEL M.C.S.; y SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua, imponiéndosele al ciudadano L.E.O.G. la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

Regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los SIETE (07) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL DOS MIL DOCE (2012). Años 202º de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

J.A.R.A.S.M.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 5106-12

JAR.-