Decisión nº 490 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 15 de Mayo de 2008

Procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, del poder judicial, en virtud de la apelación intentada por el abogado en ejercicio N.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23.401, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano A.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.860.499 y de este domicilio, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha, 14 de Agosto de 2.007, que declara SIN LUGAR, la oposición planteada por el ciudadano A.G.G., antes identificado, en el juicio que sigue en su contra la ciudadana MARGHERITA L.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.113.613 y domiciliada en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia y se mantiene en plena vigencia la medida cautelar de secuestro objeto de revisión.

I

RELACIÓN DE LAS ACTAS

Mediante decisión de fecha 15 de Mayo de 2.007, el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decreta Medida Preventiva de Secuestro, sobre el inmueble constituido por una casa quinta, ubicada en la Avenida principal de la Pomona, Calle 102, No. 19-73, frente a Residencias Lido, en jurisdicción de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z..

En fecha, 31 de Mayo de 2.007, el Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, lleva a efecto la ejecución de la medida de secuestro decretada.

En fecha, 6 de Junio de 2.007, el apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano N.S., presenta escrito de oposición a la medida preventiva de secuestro.

En fecha, 11 de Junio de 2.007, tanto la parte actora, como la parte demandada, presentan escrito de promoción de pruebas y en la misma fecha son admitidas por el tribunal.

En fecha, 14 de Agosto de 2.007, el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dicta sentencia que declara SIN LUGAR, la oposición planteada por el ciudadano A.G.G., antes identificado, en el juicio que sigue en su contra la ciudadana MARGHERITA L.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.113.613 y domiciliada en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia y se mantiene en plena vigencia la medida cautelar de secuestro objeto de revisión.

En fecha, 8 de Abril de 2.008, la parte demandada apela de la decisión dictada por el Juzgado a quo.

En fecha, 11 de Abril de 2.008, el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oye la apelación en ambos efectos y ordena la remisión de la pieza de medidas al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que resultara competente.

En fecha, 30 de Abril de 2.008, este Juzgado recibe el expediente y fija el décimo día de despacho siguiente para dictar sentencia.

II

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA

En fecha, 15 de Mayo de 2.007, el abogado en ejercicio R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 12.533, con el carácter de apoderado Judicial de la ciudadana MARGHERITA L.P., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 9.113.613, domiciliada en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, parte actora, de conformidad con lo establecido por el ordinal 7 del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, solicita al Tribunal se sirva decretar Medida de Secuestro sobre un inmueble constituido por una Casa Quinta ubicada en la Avenida Principal La Pomona, Calle 102, número 19-73, frente a Residencias Lido, en jurisdicción de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., debido a que el mismo constituye la cosa arrendada y el demandado lo es por resolución de contrato por incumplimiento por la falta de pago de pensiones de arrendamiento, como se evidencia de la demanda y del instrumento suscrito por ante la Notaría Pública Séptima de la ciudad de Maracaibo, el día 31 de marzo de 2003, anotado bajo el número 19, tomo 22 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública.

III

DEL DECRETO DE MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO

En fecha, 15 de Mayo de 2.007, el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decreta medida preventiva de secuestro con fundamento en las siguientes consideraciones:

Vista la solicitud de medida de Secuestro presentada por la parte demandante, constante de dos folios útiles, el Tribunal para pronunciarse sobre la pertinencia de la misma, ordena formar Pieza de Medida y numeraria. Examinados como ha sido los supuestos procesales sobre la cautelar solicitada, se decreta Medida de Secuestro sobre el inmueble constituido por una casa quinta, ubicada en la Avenida Principal La Pomona, Calle 102 No. 19-73, frente a Residencias Lido, en jurisdicción de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., todo de conformidad con lo dispuesto en los ordinales A, G parágrafo segundo, Artículo 34 y 39 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios vigente, en concordancia con el artículo 585, ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, asimismo se ordena librar despacho de Exhorto para el JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L., SAN FRANCISCO, MARA, PAEZ y ALMIRANTE PADILLA de esta Circunscripción Judicial, que le corresponda por Distribución ejecutar la medida decretada. Se designa como Secuestrataria Judicial a la parte demandante, MARGHERITA L.P., se le faculta al Órgano Ejecutor, para nombrar perito avaluador, tomarle el juramento de Ley, librar cualquier oficio que considere conveniente para la ejecución de dicha medida, y aperturar puertas en caso de ser necesario haciéndose asistir de perito cerrajero.

IV

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA

En fecha, 6 de Junio de 2.007, el apoderado judicial de la parte demandada, abogado N.S., venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23401, con domicilio en esta ciudad de Maracaibo, del Estado Zulia, presenta oposición al decreto de medida preventiva de secuestro, en los siguientes términos:

De conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se opone al decreto de medida provisional de secuestro, por cuanto no están llenos los extremos legales establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para que se decretara y ejecutara la presente medida.

Aduce que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al Juez que, decretará las medidas preventivas nominadas establecidas por el mismo, “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

Indica que el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil (CPC), establece que se decretará el secuestro: "7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento... (Omisis)". Al igual que el articulo 34 literal a) del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que reza que solo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado... (omisis).. cuando la acción se fundamente en a) Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos mensualidades consecutivas.”

Arguye que en el presente caso la demandante solo narró en su libelo que se le debían varios meses de arrendamiento consecutivo desde Diciembre de 2006 hasta Abril de 2007, sin presentar ninguna prueba al respecto solo su dicho, así mismo narró de una variabilidad en el canon de arrendamiento distinto al establecido en el contrato sin presentar tampoco prueba alguna que lo respaldara.

Aduce que, la parte demandante debe fundamentar debidamente su pretensión cautelar de secuestro, en su escrito libelar, y presentar medio de prueba con el mismo, o al menos antes del decreto judicial, necesario e imperativo y de cumplimiento coincidente, tanto del derecho reclamado como del riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo a su favor; elementos alegatorios y probatorios condicionantes para la procedencia de la tutela cautelar judicial.

Señala que la falta de alegación y prueba sobre los supuestos de hecho determinantes para la procedibilidad de la tutela cautelar jurisdiccional, si la omisión es generada por la parte actora, y atendiendo a la doctrina del bonus probandi, conlleva a la improcedencia del pedimento impetrado, debido a que la parte demandante, ha de correr con las consecuencias jurídicas adversas que comporta la ausencia de alegatos de hecho y derecho, y de pruebas, cuya carga le es propia.

Arguye, que el tribunal decreta la medida fundamentándola en el articulo 525 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 7, cuando este artículo no tiene ningún ordinal, y también fundamenta el secuestro y lo acuerda de conformidad con el artículo 39 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y acuerda el deposito en la persona de la demandante sin que conste en actas el documento de propiedad "olvidando" este Tribunal que el Arrendador puede ser persona distinta del propietario del bien por lo cual debió exigir el documento de propiedad del inmueble para acordar el deposito en la persona del propietario como lo establece el decreto en su artículo 39, ya que, el inmueble debe quedar afectado para responder al arrendatario si hubiere lugar a ello.

Indica que ante la falta de elementos sobre la procedibilidad de la medida y la naturaleza de la acción ejercida al momento de practicar el secuestro, se consignó la constancia de haber pagado los cánones de arrendamiento mediante depósito bancario en la cuenta de la demandante, como siempre se ha hecho y a pesar de exhibírselos a la demandante y a la juez y aceptando la demandante con su silencio, no negando expresamente que dichos depósitos eran el pago de los cánones de arrendamiento reclamados, la medida se ejecutó, desalojando a su mandante del inmueble y cercenándole el derecho a la defensa y al debido proceso, causándole daños tanto materiales como morales no solo a su defendido sino también a su grupo familiar.

Indica, que el auto provisional que decretó y ejecutó la medida cautelar de secuestro, debe ser revisado y revocado por este Tribunal, en razón a su provisionalidad, luego de la oposición y trámite de la incidencia adjetiva, toda vez que el mismo debe ajustarse a los presupuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y 599 numeral 7° ejusdem, así como el artículo 34 literal a) del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y el artículo 39 del mismo decreto, pues el Tribunal debe evaluar todas aquellas circunstancias procesalmente requeridas, y que pongan de manifiesto una posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada, al no haberse verificado suficientemente un tal peligro en la mora, ante el deber ineludible e imperativo de aplicar debidamente las mencionadas disposiciones cautelares, genérica y especial, para el decreto de la medida de secuestro.

Invoca el contenido de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hacen posible la oposición a cualquier medida preventiva.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES EN PRIMERA INSTANCIA

Parte Actora:

1. Promovió prueba de exhibición de los recibos de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de Diciembre de 2.006, Enero, Febrero, Marzo y Abril de 2.007, los cuales según excepción de pago formulada se hallan o han hallado en poder de su adversario.

   En fecha, 14 de Junio de 2.007, se llevó a efecto el acto de exhibición de documentos estando presente el apoderado de la parte actora abogado R.R.M., y el apoderado de la parte demandada ciudadano N.S., se procedió al acto de exhibición presentando este último cinco planillas de depósitos bancarios depositados en el Banco Occidental de Descuento, en la cuanta No. 1101217783 del Banco Occidental de Descuento, cuyo titular es la ciudadana MARGHERITA L.P., por un monto de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00), los cuales aduce el apoderado actor demuestran el pago de los cánones de arrendamiento.

   Parte Demandada:

1. Invocó el mérito favorable que se desprendiera a su favor de las actas procesales.

2. Promovió prueba de exhibición de documento de propiedad del inmueble arrendado.

   En fecha, 14 de Junio de 2.007, se llevó a efecto el acto de exhibición de documentos estando presente el apoderado de la parte demandada ciudadano N.S., y no estando presente el apoderado de la parte demandante.

   VI

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS EN SEGUNDA INSTANCIA

   En fecha, 6 de Mayo de 2.008, el abogado en ejercicio N.S., domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, consignó con copia certificadas del libelo de demanda y del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes y que se encuentra autenticado ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha, 31 de Marzo de 2.003, quedando anotado bajo el No. 19, Tomo: 2 de los libros respectivos, consignado por la parte actora, en la pieza principal.

   Con relación a esta prueba se evidencia que las mismas son copias certificadas de un documento auténtico, que riela en la pieza principal del expediente, por lo que este juzgador las aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y las tiene como fidedignas. Así se establece.

   VII

   DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Mediante decisión de fecha, 14 de Agosto de 2.007, el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó decisión declarando SIN LUGAR, la oposición planteada por el ciudadano A.G., en el juicio de Desalojo, que sigue en su contra la ciudadana MARGHERITA L.P., con fundamento en las siguientes consideraciones:

   Con vistas a estos antecedentes y penetrando concretamente en las circunstancias fácticas que hacen posible la revisión de los presupuestos de procedibilidad de la medida decretada y ejecutada, se deja sentado sin pretender formular pre-juzgamiento sobre el fondo de la litis y en el solo ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud (Ex articulo 585 C.P.C), se precisa que con la demanda se acompaña un documento arrendaticio autentico, suscrito por los litigantes sobre el inmueble objeto de la medida, y cuyo valor probatorio y alcance se deberá efectuar en la oportunidad del pronunciamiento definitivo, pero sin embargo, prima fácie se puede asegurar que con la cautelar cumplida en el proceso, se garantiza el resultado de una eventual ejecución forzosa del inmueble que aparece descrito en el citado documento y que resulta idéntico al señalado en Libelado de la demanda, lo que arroja la presencia en el caso de autos del humo u olor a buen derecho, que viene a representar la afectiva acreditación de la presunción grave del derecho que se reclama, quedando así la medida cautelar proyectada a garantizar el resultado practico de la sentencia de merito, en caso de estimarse positivamente, lo que permite presumir el cumplimiento del primero de los requisitos de las medidas preventivas.

   En cuanto al segundo de los requisitos de conducencia de la medida, debemos destacar que la accionante aduce el incumplimiento del demandado, en el pago de pensiones de arrendamientos, cuyo pedimento acumula con la pretensión de Resolución de Contrato de arrendamiento. Con este argumento se genera a su juicio un peligro en la situación de hecho en que se encuentra la solicitante, por la espera del trayecto o periodo que debe discurrir entre el inicio del juicio y el momento en que podrá satisfacer la pretensión principal, y por otra parte pudiera quedar perjudicado por los eventuales daños al inmueble, ante la espera del fallo para la satisfacción de su derecho. Sin embargo, se observa que durante la incidencia de oposición la parte accionada, trae un conjunto de Depósitos Bancarios, para invocar su estado de solvencia en el pago de la pensiones de arrendamientos y con ello desvirtuar la permanencia de los requisitos de procedibilidad de la medida, mientras que por su parte, la demandante requirió en el proceso por vía de exhibición, la consignación de los recibos que acrediten el pago de las pensiones arrendaticias, situación esta que no se obtuvo en esta fase del proceso, lo cual genera una incertidumbre en el sentenciador sobre este hecho, que solo podrá determinarse al momento de resolver el fondo de la controversia, al darle a dichos recibos el valor probatorio que de ellos emerjan, ya que, en caso contrario el juez estaría anticipadamente valorando los alcances de los medios probatorios ofrecidos por los litigantes, lo que en teoría representa un pre-juzgamiento anticipado al merito de la causa, quedando solo limitado a verificar así, si se han destruido o no la permanencia de los elementos de conducencia, como lo son la presunción grave del derecho que se le reclama y el peligro en la mora, los cuales se estiman se mantienen aún vigente por los razonamientos antes expuestos. En consecuencia en el Dispositivo de este fallo, se declarará SIN LUGAR la oposición formulada por la parte demandada, que dio lugar a esta incidencia, confirmándose en consecuencia la medida de secuestro decretada y ejecutada sobre el inmueble litigioso. ASÍ SE DECIDE.

   IX

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia procede este juzgador a hacerlo de conformidad con las siguientes consideraciones:

   Fundamenta la parte demandada su oposición al decreto de medida de secuestro formulado por la parte demandada, en la falta de alegación y prueba sobre los supuestos de hecho determinantes para la procedibilidad de la tutela cautelar jurisdiccional, imputables a la parte actora, y atendiendo a la doctrina del bonus probandi, conlleva a la improcedencia del pedimento debido a que la parte demandante, ha de correr con las consecuencias jurídicas adversas que comporta la ausencia de alegatos de hecho y derecho, y de pruebas, cuya carga le es propia.

   Arguye, que el tribunal decreta la medida fundamentándola en el articulo 525 del CPC ordinal 7 cuando este artículo no tiene ningún ordinal, y también fundamenta el secuestro y lo acuerda de conformidad con el artículo 39 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y acuerda el deposito en la persona de la Demandante sin que conste en actas el documento de propiedad, aun cuando el Arrendador puede ser persona distinta del propietario del bien por lo cual debió exigir el documento de propiedad del inmueble para acordar el deposito en la persona del propietario.

   Indica que consignó la constancia de haber pagado los cánones de arrendamiento mediante deposito bancario en la cuenta de la demandante, por lo que, al no haberse verificado suficientemente un tal peligro en la mora, solicita se declare procedente la oposición a la medida preventiva.

   Por su parte, el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al analizar los extremos del artículo 585 para la procedencia de la medida preventiva de secuestro, ratifica la procedencia de los mismos, por lo que mantiene la vigencia de la referida medida.

   A este respecto, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama.

   De la norma anterior se deduce que para el decreto de las medidas preventivas se requieren dos requisitos esenciales, como son: Primero, el fumus bonis iuris, esto es la apariencia o certeza de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida, y segundo, periculum in mora, el cual esta referido al fundado temor que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   En el caso de autos la parte actora solicita la medida de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, que contempla lo siguiente:

   Se decretará el secuestro:

   …7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato.

   En este caso el propietario, así como en vendedor en el caso del Ordinal 5° podrán exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello.

   Ahora bien, como quiera que la labor de este Tribunal que conoce en alzada de esta incidencia va dirigida a lograr un nuevo examen de la misma, y en cumplimiento de ello debe examinar las pruebas, y determinar los hechos demostrados para luego aplicar las normas concretas, procede este juzgador a determinar si en efecto en el caso de autos, se cumplieron los requisitos exigidos por la ley para el decreto de la medida preventiva.

   En este sentido, la Sala de Casación Civil, en sentencia No. 772, Expediente No. 2006-000296, con ponencia de la Magistrada YSBELIA PEREZ, se pronunció, estableciendo lo siguiente:

   Del fragmento de la recurrida antes transcrito, así como de la revisión de todo el contenido del fallo recurrido, esta Sala constata que efectivamente, tal y como fue denunciado, el juzgador de alzada luego de señalar someramente que se cumplen los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, cuando expresa (“la presunción grave del derecho que se reclama consta con el abundante material probatorio”) y (“el peligro en la demora, lo constituye la intención de que los demandados procuren seguir burlando los derechos de la parte actora”), no expresó los hechos concretos y las razones que justifican la decisión, con el consecuente riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in damni; ello en cumplimiento de su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Así, al no haber aportado el jurisdicente de alzada, las razones fácticas por las cuales consideró cumplidos estos requisitos, la Sala no puede realizar el control de la legalidad del fallo dentro de los límites de la casación, en este sentido tal y como lo afirma el conspicuo procesalista patrio Doctor H.C. en su obra “Casación Civil”, U.C.V. 1963. Tomo I, página 127, “Es indispensable que cada sentencia lleve en sí misma la prueba de su legalidad”.

   En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad.

   Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:

   “…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…

   …Omissis…

   Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.

   …Omissis…

   De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber

   .

   1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra

   ;

   “2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.

   “3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.

   Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar

   .

   Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas

   .

   En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…

   . (Negritas de la Sala).”

   Así púes en aplicación al criterio transcrito, pasa este juzgador a pronunciarse sobre los requisitos para la procedencia de la medida, de la siguiente manera:

   En lo que respecta al fummus bonis iuris, M.A., comenta “que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del status quo existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación.”

   En el mismo orden de ideas S.N., señala que “el juicio de valor, que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o la improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar a)que el derecho invocado en al demanda goza o no de verosimilitud, b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria; c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser verosímil.

   Al respecto, expone Calamandrei, lo siguiente:

   Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal, en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

   Ahora bien, tomando en consideración los criterios doctrinales al respecto, y verificado que de las actas se desprende que la parte actora, acompañó a su demanda, un contrato de arrendamiento, del cual se desprende la obligación del demandado de cancelar los cánones de arrendamiento, considera este juzgador que se encuentra suficientemente probado el requisito del fummus bonis iuris, y en tal sentido se considera que la decisión del juzgado a quo, al respecto, estuvo ajustada a derecho.

   En cuanto al segundo requisito de fondo para el decreto de la medida, señala el autor R.O.O., en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, lo siguiente:

   Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

   Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial además de ser cierto y serio, en otras palabras el Periculum in mora, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente. Omississ…

   Somos del criterio, que en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino, que por el contrario, el elemento del peligro en la demora, debe estar acreditado en los autos a través de una comprobación sumaria de que el afectado de la medida tiende a insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

   (Negrillas del Tribunal)

   A juicio de Ortells Ramos, el Periculum in mora, se integra “por aquellos riesgos que pueden amenazar la efectividad de la sentencia en el proceso principal, por la necesaria demora en emitirla, y que la medida cautelar se dirige precisamente a conjurar.”

   En derivación de los criterios doctrinales que anteceden, y los cuales este juzgador comparte, es necesario, que se acredite en actas, la existencia del peligro de infructuosidad del fallo, que pudiera ocasionarse de no decretarse la medida solicitada, es decir, que es necesario que se aporten elementos que lleven a la convicción del juzgador de la necesidad de decretar la medida a los fines de salvaguardar la ejecución de la sentencia que ha de dictarse en la causa.

   A este respecto, la Sala de Casación Civil, ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

   “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

   En el caso bajo estudio, una vez, analizado el escrito de solicitud de medida, se evidencia que la parte actora ciudadana MARGHERITA L.P., no acompaña ningún medio de prueba, que lleve a la convicción del juzgador, de que existe peligro en la demora, contrariamente, al analizar el texto del referido escrito, la parte actora, ni siquiera indica, aquellos hechos que a su juicio, configuran la existencia de tal extremo.

   De otra parte, de las actas que conforman el expediente se evidencia que el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró la medida de secuestro pero no motiva su decisión, ni indica que circunstancias fácticas, lo llevaron a concluir que en el presente caso se encuentran cumplidos los extremos de ley para el decreto de la medida, asimismo, se observa que en la decisión objeto de impugnación, en la cual decide la incidencia ocasionada con motivo de la oposición al decreto de la medida, el Juzgado a quo, señala que el periculum in mora, se encuentra constituido por la situación de hecho, en la que se encuentra el solicitante por la espera del trayecto o período que debe discurrir entre el inicio del juicio y el momento en que podrá satisfacer la pretensión principal, y por otra parte pudiera quedar perjudicado por los eventuales daños al inmueble, ante la espera del fallo para la satisfacción de su derecho, pero no indica la sustentación probática que lo llevo a legar a esa conclusión, y una vez analizado el plexo probatorio que riela en el cuaderno de medidas no encuentra ese Juzgador elemento alguno que sustente el extremo referido, de manera que en tal sentido, la decisión del Juzgado Primero de los Municipios, Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, yerra al establecer que se han cumplido los extremos para la declaratoria de la medida, cuando no se desprende de autos, ninguna prueba, que arroje tal conclusión y en tal sentido debe revocarse la decisión dictada en fecha, 14 de Agosto de 2.007, por el a quo, y ordenarse el levantamiento de la medida de secuestro decretada. Así se decide.

   X

   DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

   Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley declara:

1. CON LUGAR, la apelación intentada por el abogado en ejercicio N.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23.401, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano A.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.860.499 y de este domicilio, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha, 14 de Agosto de 2.007.

2. SE REVOCA, la decisión dictada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictada en fecha, 14 de Agosto de 2.007, que declara SIN LUGAR, la oposición planteada por el ciudadano A.G.G., antes identificado, en el juicio que sigue en su contra la ciudadana MARGHERITA L.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.113.613 y domiciliada en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia y se mantiene en plena vigencia la medida cautelar de secuestro objeto de revisión.

3. SE LEVANTA, la medida de secuestro decretada en fecha, 15 de Mayo de 2.007, por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre el inmueble constituido por una casa quinta, ubicada en la Avenida Principal La Pomona, Calle 102, No. 19-73, frente a Residencias Lido, en jurisdicción de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z..

4. Se CONDENA en costas a la parte demandante, por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Quince (15) días del mes de Mayo de 2.008.Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez

   Abog. Adán Vivas Santaella

   La Secretaria

   Abog. Mariela Pérez de Apollini.

   En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión.

   La Secretaria

   Abog. Mariela Pérez de Apollini.