Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, dieciocho (18) de enero de dos mil ocho (2008)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2007-001116

PARTE ACTORA: M.A.R., venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V-3.655.165.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.V.P.B., J.R.P.B., F.F.Á. y J.M.G.C., abogado en ejercicio, de éste domicilio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 31.705, 87.361, 29.411 y 40.294, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO ESCUELA, S.A., empresa debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de marzo de 1958, bajo el Nro 36, Tomo 2-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.A.F.C., A.M.D., A.J.B.G. y otros, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 17.069, 25.428, 51.843, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en v.d.R.d.A. interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión publicada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 04 de julio de 2007, que declaró Con Lugar la demandada incoada por la ciudadana M.A.R. contra la sociedad mercantil INSTITUTO ESCUELA S.A. por diferencia de Prestaciones Sociales.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de julio de 2007 se da por recibida la presente causa, solicitándole a instancia la correcta remisión del presente asunto, por lo que una vez recibido el mismo, el día 19 de septiembre de 2007 se procede a fijar la audiencia oral para el día 10/10/2007 a las 11:00 am., siendo reprogramada la misma y celebrada en fecha 06 de noviembre del mismo año, en virtud de la suspensión de la causa acordada por las partes. En fecha 14 de noviembre de 2007 se dicta el dispositivo oral, tal como consta en el acta levantada a tales efectos cursante a los folios 135 y 136 del expediente.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El representante judicial de la parte demandada adujo en la audiencia ante esta Alzada estar en presencia de una demanda por diferencias de Prestaciones Sociales. Cuestionó la recurrida en fundamentos de derecho en virtud del exceso de la aplicación de normas y otras aplicadas erróneamente. En cuanto a la compensación por transferencia y el corte de cuenta sostuvo que la demandada efectuó el corte en el año 97, pagándole a la actora en tres partes tales conceptos previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no tiene obligación de pago alguno por diferencias aunado a que transcurrieron casi 8 años después de efectuado el pago. Se habla de una diferencia de 307 mil bolívares, a razón de un salario que no es el normal tal como establece la ley y para la compensación el salario para diciembre de 1996. La a quo, y el libelo establecen que debe pagarse con el salario integral lo cual es contrario a derecho. El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en sus literales a y b lo establece. Hay un error de apreciación por cuanto en el libelo se indica que en caso de no pagarse la obligación de conformidad con el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo los intereses deberán calcularse en base a la tasa activa, pero la condición es que pasen cinco años, pero de la revisión del libelo se efectúa el cálculo desde la tasa activa del 97 hasta el 2004. En cuanto a la prestación de antigüedad que se va acumulando a partir de la reforma la Ley Orgánica del Trabajo establece su pago en base al salario mensual, la demandada efectúa los cálculos correctos y además la Ley Orgánica del Trabajo, establece que hasta el 20% podía considerarse como salario de eficacia atípica, si bien en la empresa no hay documento que establece tal descuento, se hizo el desglose e en los recibos denominado beneficia social, esto se refiere al salario de eficacia atípica del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la parte actora por ello determinó que existía una diferencia de salario no pagado. En cuanto a las vacaciones y al bono vacacional, también le incluyen los intereses, en base al 3% y luego sobre la tasa variable, los profesores toman dos meses de vacaciones, pero sólo se le pagaban 15 días de salario como dice la ley, por ello se le pagó correctamente, igualmente se pagó debidamente el bono vacacional como lo indica la Ley Orgánica del Trabajo y como lo indicase una supuesta convención colectiva que no mencionan cual es. La diferencia la incorporan los intereses sobre esa base a pesar de que la jurisprudencia indica que en caso de que no se paguen las vacaciones deben pagárselas con el último salario, en este caso se pagó y la actora pretende unas diferencias porque no se calcularon con el salario integral. igual pasa con las utilidades, nunca se le pagaron 60 días sino 50 días, aunque el alegato fue de 45 días, pero hay recibos por 50 días. Si hacemos un análisis para el cálculo de la prestación de utilidad, debe tomarse en cuenta el bono vacacional y las utilidades los cuales fueron pagados en su oportunidad. La a quo determinó que la actora devengaba un salario mixto lo cual no es cierto porque la actora siempre alegó un salario fijo, indicando solamente que no le fueron considerados todos los componentes del salario de la parte actora. Todo lo que se le pague al trabajador no es en base al salario integral y ese es el error en los cálculos del libelo. Igualmente deben revisarse los intereses que sobre pasan con creces al capital por ello hay un error en los cálculos de los derechos laborales. En cuanto a los intereses del régimen anterior hubo un pago de derechos lo que sucede es que la actora alega una diferencia.

La representante judicial de la parte actora quien en forma voluntaria ha comparecido a la audiencia a celebrarse ante esta Superioridad sostuvo con relación a que no corresponden las diferencias de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es cierto además del salario básico devengaba prima por residencia y bonificación por contrato colectivo y ambos son salario normal, por ello la a quo lo incluye para el calculo de tales conceptos, lo que la a quo dijo que no i.e. las alícuotas de vacaciones y utilidades. Si bien es cierto que la demandada los pagó lo hizo en forma incorrecta por ello tiene una diferencia a su favor, por ello mal puede pretender la demandada no pagar los intereses, porque ese dinero se ha devaluado, y por ello se demandó el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ello se solicitó la diferencia del 666 y los intereses. En cuanto a la prestación de antigüedad corresponde calcularla en base al salario integral devengado mes a mes, la actora además del salario mensual recibía un salario de eficacia atípica y unas bonificaciones especiales (estas eran pagados en efectivo, no como el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo) y el de eficacia atípica la Ley Orgánica del Trabajo establece la forma de cómo se debe pactar y esos requisitos no se cumplieron, por ello son salario para todos los efectos legales. La a quo dijo que era un salario mixto porque no siempre percibió el mismo monto, porque no siempre coinciden los mismos montos en todos los meses. Las diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades es el mismo caso, debe incluirse las bonificaciones y el salario de eficacia atípica, porque son salario normal, coincidiendo con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por ello existen diferencias a favor de la actora. Se hizo el calculo del as diferencias de los salarios de cada año, por ello se pidieron los intereses, no se han demandado con el ultimo salario. Le corresponden los intereses de mora e indexación.

Seguidamente, el apoderado judicial de la demandada sostuvo que en cuanto al salario de eficacia atípica, hay dos supuestos, el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual no se está discutiendo, lo que se discute es la primera parte del mismo que habla de que hasta un 20% será excluido para la base de calculo de los derechos laborales. Siempre recibió el 100% del salario, no se le hizo deducción pero al hacer los cálculos de los derechos laborales se le excluya, y dentro de los 30 días que indica el 101 de la Ley Orgánica del Trabajo no hubo reclamo, en los recibos se les describía lo que se le iba a excluir, una parte de los aumentos iban a ser excluidos, si bien no se dijo por escrito se hizo en la practica, pero esto se acepto tácitamente por las partes cuando en el recibo se le describen en forma detallada, eso es así desde el año 2000. Cuando se apertura el fideicomiso en el año 98 todos los pagos eran depositados en el mismo y no hubo reclamo de la parte actora. Los bonos vacacionales se le pagaron en base a los salarios normales devengados, 30 días más 15 días son los cuarenta y cinco días que aparecen en los recibos. No es ajustado a derecho el reclamo. Modifique la sentencia de instancia.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandada esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana M.A. quien a través de sus representantes judiciales alegó haber comenzado a prestar servicios para la demandada en fecha 16 de septiembre de 1978 hasta el día 31 de octubre de 2005, fecha en la que, según sus dichos, ha sido despedida injustificadamente. Igualmente, sostiene la parte actora en su escrito libelar, tal y como lo reseña la sentencia de primera instancia “…que la demandada omitió incluir los conceptos de Beneficio Social, Bonificación especial y Remuneración Atípica, en el salario tomado como base para el calculo de las prestaciones sociales de la trabajadora, conceptos estos que forman parte del salario de acuerdo con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que acuden por ante esta vía judicial a los fines de reclamar diferencias en los conceptos siguientes: Indemnización por Antigüedad y Compensación por Transferencia contemplados en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, Prestación de Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Intereses sobre Prestación de Antigüedad y días adicionales, Vacaciones y Bono Vacacional años 1997 al 2005, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades años 1997 al 2004, Utilidades Fraccionadas, Indemnización por Despido Injustificado, Indemnización Sustitutiva del Preaviso; Corrección Monetaria e Intereses Moratorios….”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 17 de abril de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado C.H., quien consignó escrito contentivo de 21 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…Hechos que admite: La prestación del servicio…La fecha de inició y de culminación de la relación de trabajo, esto es del 15 de septiembre de 1978 al 31 de octubre de 2005…El cargo desempeñado por la actora de Profesora…Hechos que Niega, Rechaza y Contradice: Que los conceptos de Beneficio Social, Bonificaciones Especiales y Remuneraciones Atípicas, sean considerada salario y que en consecuencia exista alguna diferencia a favor de la trabajadora-actora por prestaciones sociales, por cuanto a su decir de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario de eficacia atípica y los beneficios sociales no remunerativos no forman parte integrante del salario; finalmente niega todos y cada uno de los conceptos reclamados en el petitium del escrito libelar…

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CAPITULO III

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Se evidencia claramente que estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada que recae sobre puntos de mero derecho, por cuanto la misma se circunscribe a determinar en primer lugar la base de cálculo para el pago de los conceptos previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la interpretación del artículo 668 ejusdem, igualmente se solicita la interpretación del denominado salario de eficacia atípica previsto en el artículo 133 ibídem, la revisión del número de días por pago de vacaciones y bono vacacional, el número de días por concepto de utilidades, la diferenciación entre salario mixto e integral y por último la determinación de los intereses accionados, los cuales pasa esta Superioridad a dilucidar a continuación.

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de dilucidar el primer punto objeto de la apelación de la parte demandada, relativo al salario base cálculo para el pago de los conceptos previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

Mediante decisión de la Sala de Casación Social de fecha 11-05-2000, sentencia N°. 99-808 en el caso seguido por H.M.M.P., contra la sociedad mercantil C.A. ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE), con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., se estableció lo siguiente:

…Establece el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo que con ocasión de su entrada en vigencia los trabajadores adquieren el derecho a percibir la indemnización de antigüedad causada hasta el momento, calculada conforme lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y con base en el salario normal del mes anterior a la entrada en vigencia de la Ley (19 de junio de 1997).

El hecho que la norma prevea el pago de la “indemnización de antigüedad”, como lo establecía el artículo 108 derogado, y no de la “prestación de antigüedad”, como lo establece la nueva redacción del citado artículo, indica que se trata del concepto causado bajo el imperio de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y por ende, el salario base para el cálculo o estimación será el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediato anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Reforma.

La noción de salario normal, tanto su concepto como los elementos remunerativos que lo conforman, aplicable para el cálculo de la antigüedad que ordena pagar el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, es la prevista en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1993 sobre la Remuneración, vigente para el período que la ley ordena considerar; esto es, el lapso que corrió entre el 19 de mayo y el 19 de junio de 1997, salvedad hecha de los trabajadores que habiendo percibido salarios variables deberán considerar lo devengado durante el año anterior.

Ahora bien, el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración, vigente desde el 19 de enero de 1993 hasta la entrada en vigencia de la Ley de Reforma, establecía que por salario normal debía entenderse la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada.

Quedaban excluidos de tal determinación:

a) a) La remuneración percibida por labores distintas a la pactada.

b) b) Las consideradas por la ley como de carácter no salarial.

c) c) Las remuneraciones esporádicas o eventuales; y

d) d) Las provenientes de liberalidades del patrono.

Ahora bien, estableció el fallo recurrido que los viáticos percibidos por el trabajador tienen característica salarial por ser regulares y permanentes, dice el fallo: “… y no demostrado en autos que los viáticos devengados por el trabajador fueren eventuales y que invocando la Cláusula Primera de la Convención Colectiva Nacional, aplica para los últimos seis (6) meses..”.

No habiendo sido atacada dicha conclusión de la recurrida, y no habiéndose alegado que el trabajador tuviera que rendir cuentas al patrono de las cantidades entregadas por este concepto, debe asumir este Alto Tribunal que los viáticos los percibía el actor como retribución por su trabajo, y por tanto formaban parte del salario normal, en los términos establecidos en el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración.

El concepto de “Ayuda de Vivienda” como parte de la remuneración del trabajador tenía su fundamento en la retribución por la labor prestada durante la jornada de trabajo, y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada, le confirió carácter salarial, y al no estar comprendido dentro de los ingresos a los que el propio artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneraciones, excluye del “Salario Normal”, debe considerarse como parte del mismo a los fines de calcular la “indemnización de antigüedad” que el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente ordena pagar…”.

Por otra parte, en el Decreto número 2751, por el que se reforma parcialmente el reglamento de la ley orgánica del trabajo sobre la remuneración, publicado en Gaceta Oficial, 1993-01-19, núm. 35134, prevé la denominación de salario normal bajo los siguientes términos:

Se entenderá por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente durante la jornada ordinaria de trabajo, con exclusión de lo percibido por labores distintas a la pactada, la remuneración que la ley considera como no salarial, las esporádicas o eventuales y las liberalidades del empleador

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Ante la inexistencia de un concepto de salario normal en la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 20 de noviembre de 1990, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración, de fecha 7 de enero de 1993, preveía en su artículo 1º que se debía entender como salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada de trabajo como retribución a la labor prestada.

Así tenemos que, tal y como se indicó supra el primer punto de la apelación es la interpretación del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la base de cálculo para el pago de los conceptos allí comprendidos, por cuanto la demandada sostiene que la parte actora pretende una diferencia en base al salario integral, aduciendo que el a quo mal interpretó porque la Ley Orgánica del Trabajo del año 90 prevé su pago con el salario normal. Efectivamente de dicha ley no se evidencia el concepto de salario integral, así la Sala de Casación Social ha indicado que la base de calculo del salario normal por lo que remite al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneraciones el cual, específicamente en su artículo 1. La sentencia parcialmente transcrita con anterioridad ha sido pionera en determinar cuál era el salario normal que se indica el legislador en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en la cual señaló tal interpretación del salario normal vigente para el 31 de diciembre de 1996 y el del mes inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo. Efectivamente, la a quo omitió pronunciamiento expreso a la interpretación de ese salario normal, es decir, no precisa con claridad cuales son las percepciones incluidas en el salario normal para calcular los conceptos previstos en la referida norma. La parte actora sostiene que ese salario normal estaba compuesto por diversas incidencias, punto éste que no se encuentra discutido; en tanto que, la demandada en su escrito de contestación no las contravino, y las cuales forman parte de conformidad con la jurisprudencia del M.T. de la República, debiendo esta Alzada declarar la improcedencia del primer punto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada quedando en consecuencia condenada la accionada al pago de Bs. 309.328,70 tal y como lo ha indicado la sentencia de primera instancia. Así se decide.-

El segundo aspecto del recurso de apelación ejercido por la parte demandada versa en la interpretación de la disposición legal contenida en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el juicio seguido por L.A.S.B., contra la sociedad mercantil INVERSIONES SABENPE, C.A., R.C. N° AA60-S-2004-001203, de fecha nueve (09) de diciembre de 2004 ( Sentencia N° 1566), con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., estableció lo que a continuación se extrae:

…Por último, la parte actora demandó el pago de la indemnización del régimen de transferencia, al señalar que desde el 20 de junio de 2002, venció el lapso para que la parte demandada diera cumplimiento al pago de su obligación en los términos del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que reclamó la cantidad de novecientos cincuenta mil novecientos cincuenta y cinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 950.995,55), como remanente por dicho concepto, así como los intereses generados con base en las previsiones del artículo indicado.

Al respecto, la parte demandada señaló que dicha cantidad fue pagada al actor en el momento que le fue otorgado un anticipo de prestaciones sociales de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00), en fecha 10 de noviembre de 1999, y por tanto, consignó documentales que rielan a los folios 93 al 96, del cuaderno de recaudos de la parte demandada, y de cuyo contenido se evidencia que la empresa demandada en fecha 10 de noviembre de 1999, le concedió al ciudadano L.A.S.B. un anticipo a cuenta del acumulado de prestaciones sociales, con base en las previsiones del artículo 108, Parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica del Trabajo, y que el empleado autorizó a la empresa a descontar dicho monto de las prestaciones sociales, tal como se evidencia del recibo que riela al folio 94.

Sin embargo, no se evidencia de las pruebas aportadas por la empresa demandada que ésta haya pagado cantidad alguna por el concepto demandado de diferencia del bono de transferencia, lo que se refleja en la documental que riela al folio 95, del referido cuaderno, en una copia fotostática que no puede ser valorada como recibo de pago de tal concepto demandado, porque ni siquiera está suscrito por la demandada y sólo refleja que existe un pasivo laboral de novecientos cuarenta y ocho mil ochocientos y cinco bolívares (Bs. 948.855,00), que se encuentra acumulado al monto restante de las prestaciones sociales denominado por ella como “antigüedad nueva”, generando un total de tres millones novecientos cuarenta y siete mil setecientos cincuenta y tres bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 3.947.753,67), del cual el setenta y cinco por ciento (75%) corresponde a la cantidad de dos millones novecientos sesenta mil ochocientos quince bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 2.960.815,25); porcentaje sobre el cual le fue aprobado el anticipo de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00), no evidenciándose que la empresa haya pagado el pasivo del Régimen anterior, sino por el contrario, lo sumó al monto acumulado para calcular el anticipo, lo cual es evidencia que existe la deuda de tal concepto pretendido por el actor; y en consecuencia, se condena a la empresa demandada por la cantidad de novecientos cincuenta mil novecientos cincuenta y cinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 950.995,55), así como los intereses previstos en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 20 de junio de 2002 hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, los cuales se calcularán a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y cuyo monto será determinado por la misma experticia complementaria del fallo…”.

El artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé: “El patrono deberá pagar lo adeudado por virtud del artículo 666 de esta Ley en un plazo no mayor de cinco (5) años contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, en las condiciones que a continuación se especifican:

a) En el sector privado: El equivalente al veinticinco por ciento (25%), por lo menos, en un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días, debiendo pagarse la mitad de ese monto dentro de los primeros noventa (90) días. En las empresas en las que el Estado y otras personas de derecho público sean titulares de más del cincuenta por ciento (50%) de su capital accionario, se podrá convenir con las organizaciones sindicales que sean partes de las convenciones colectivas que en ellas rijan o, en su defecto, con las más representativas, un plazo mayor. El saldo y los intereses correspondientes serán acreditados o depositados en cinco (5) cuotas anuales consecutivas.

Atendiendo a la voluntad del trabajador, las acreditaciones o depósitos se harán en:

1) Un fideicomiso;

2) Un Fondo de Prestaciones de Antigüedad; o

3) La contabilidad de la empresa.

El trabajador podrá exigir que el monto anual de los intereses le sea pagado. Si el trabajador optare por el depósito en entidades financieras y el patrono le hubiere otorgado crédito con garantía en la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, el patrono podrá proceder a la compensación. En el mismo supuesto, si el patrono hubiere otorgado aval conforme al literal c) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la referida Ley, podrá conservar en la contabilidad de la empresa el monto de la suma avalada hasta la extinción de la obligación garantizada…

En un plazo de cinco (5) años el saldo será pagado en la forma y condiciones que establezca el Ejecutivo Nacional en el Reglamento de esta Ley.

Si el patrono hubiere otorgado al trabajador crédito con garantía en la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, el patrono podrá proceder a la compensación con cargo a las últimas cuotas anuales y consecutivas a que se refiere el tercer párrafo del literal a) de este artículo. PARÁGRAFO PRIMERO.- Vencidos los plazos establecidos en este artículo sin que se hubiere pagado al trabajador las cantidades indicadas, el saldo pendiente devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- La suma adeudada en virtud de los literales a) y b) del artículo 666 de esta Ley, devengará intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país...

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Ahora bien, tenemos que la actora sostiene que, debido a las diferencias que se adeudan sus intereses deben calcularse desde el año de 1997; en la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, conocida como el caso Sabenpe la Sala de Casación Social determinó que las diferencias del pago del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo reclamadas y accionas, los intereses previstos en el artículo 668 prevén una condición pendiente de pago, es decir, pague completo o pague mal, a partir de los 5 años es que empiezan a verificarse los mismos. En consecuencia, los intereses moratorios previstos en el artículo 668, sea por saldo pendiente o por deuda total deben computarse desde el 20 de junio de 2002, con lo cual esta Sentenciadora declara con lugar el segundo aspecto de la apelación de la parte demandada, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo y cuyo cálculo será determinado mediante experticia complementaria del fallo, en los terminos que será determinado en el Capítulo correspondiente a los parámetros de dicha experticia. ASI SE ESTABBLECE.-

En cuanto al tercer punto de la apelación de la demandada, el cual versa en que a su decir, las partes habían pactado la exclusión del 20% de lo devengado en virtud de la existencia de un salario de eficacia atípica, al respecto esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo prevé en su artículo. 74 :

Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse:

i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

e) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo

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Así tenemos que la representación judicial de la empresa demandada sostiene la correcta exclusión del 20% a los efectos del pago de los beneficios debido a que se trató de un salario de eficacia atípica. Ahora bien, el precitado artículo del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para ese momento, señala unas condiciones de procedencia. La demandada ha pretendido en la contestación y en audiencia señalar que no existían parámetros claros porque era una institución reciente, sin embargo, es para el año 2000 cuando presuntamente la empresa lo implementa.

El M.T. de la República en los denominados casos “Caveguías”, se ha referido a la procedencia o no del denominado “Salario de Eficacia Atípica”, ejemplo de ello ha sido la decisión de fecha 05 de mayo de 2005, en el juicio incoado en contra de la prenombrada empresa por el ciudadano E.R.U.B., con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., de la cual se extrae lo siguiente:

…SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA: Esta Sala observa que la documental cursante al folio 83 de la primera pieza del expediente, contentiva del presunto acuerdo “Fideicomiso (Salario de Eficacia Atípica)” fue suscrita por el ciudadano E.U. (demandante) en fecha 18 de junio de 1997.

Ahora bien, siendo que la figura del salario de Eficacia Atípica fue consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la cual entró en vigencia específicamente en fecha 19 de junio del mismo año, no es posible su aplicación retroactiva. Por tanto, no puede entenderse válido un acuerdo que la incluya, si es anterior a la consagración de tal posibilidad.

En consecuencia, el referido convenio deviene como inexistente pues la fecha de suscripción es anterior a la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, que tal y como así se estableció, tuvo como fecha efectiva de entrada en vigencia el 19 de junio de 1997. Así se decide.

Siendo así, esta Sala debe considerar que el porcentaje del 20% del salario que era denominado como Fideicomiso de Ahorro, tiene naturaleza salarial y por tanto debe ser tomado en cuenta para el cálculo de todas las indemnizaciones laborales que por derecho corresponden al trabajador. Así se decide.

Finalmente y con base a lo establecido precedentemente, se acuerdo recalcular los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, vacaciones y bono vacacional hasta el año 2003, así como las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…

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Señala el recurrente que si bien no fuere salario de eficacia atípica debe entenderse la aceptación de un cambio de condiciones de conformidad con el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, observa esta Alzada que la Sala de Casación Social en el juicio seguido por J.L. CONTRA KELLOGG PAN AMERICAN C.A., de fecha 16 de octubre de 2003, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., indicó:

“…En virtud de ello, no puede considerarse que la falta de ejercicio del derecho a retirarse justificadamente dentro del plazo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando exista alguna de las causales justificadas de extinción unilateral del contrato (dando lugar al perdón de la falta), implica que consecuencialmente se origine la convalidación o consentimiento de las nuevas condiciones de trabajo que hayan sido arbitrariamente alteradas, ni menos aun puede interpretarse como lo procura el recurrente que opera un lapso de caducidad para proponer la acción. “…se desprende que una vez finalizada la relación de trabajo, se haya o no efectuado por retiro justificado dentro del lapso señalado en la ley, pueden reclamarse los beneficios que hubieran correspondido de no haberse alterado arbitrariamente la relación, por cuanto como se señaló, no se produce bajo tal supuesto la convalidación de las nuevas condiciones. Así se decide…”.

Criterio éste plenamente compartido por esta Superioridad por lo que el referido alegato de la parte demandada, relativo a la aceptación del cambio de condiciones de conformidad con las previsiones del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo queda desechado. Así se establece.

Establecido lo anterior, tenemos que efectivamente la parte actora está en pleno derecho de reclamar tales diferencias en caso de que no sean consideradas integrantes de un salario de eficacia atípica y siendo que, de conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito supra, así como por las normas legales y reglamentarias señaladas, no constituye salario de eficacia atípica el referido 20% en virtud de que el mismo no se ha establecido cumpliendo los requisitos previstos en la legislación laboral, en consecuencia tal porcentaje es parte integrante del salario de la ex trabajadora actora y forma parte del salario integral para cálculo de conceptos demandados, debiendo quien sentencia declarar sin lugar este aspecto de la apelación ejercida por la parte demandada. Así se decide.

En cuanto al cuarto aspecto de la apelación el cual ha versado en el hecho de que las vacaciones y al bono vacacional, también le incluyen los intereses, en base al 3% y luego sobre la tasa variable, señala la parte demandada que los profesores toman dos meses de vacaciones, pero sólo se le pagaban 15 días de salario como dice la ley, por ello se le pagó correctamente, igualmente se pagó debidamente el bono vacacional como lo indica la Ley Orgánica del Trabajo y como lo indicase una supuesta convención colectiva que no mencionan cual es. La diferencia la incorporan los intereses sobre esa base a pesar de que la jurisprudencia indica que en caso de que no se paguen las vacaciones deben pagárselas con el último salario, en este caso se pagó y la actora pretende unas diferencias porque no se calcularon con el salario integral.

Ahora bien, revisada la contestación de la demanda pudo observar quien sentencia que la representación judicial de la demandada no hizo objeción alguna del concepto de vacaciones y bono vacacional, es decir, no se desprende argumento contrario en cuanto al mismo. La a quo sostuvo una admisión tácita al señalar en la recurrida “…En cuanto a la reclamación de las diferencia de VACACIONES Y BONO VACACIONAL, la parte actora en su escrito libelar no discrimina en forma detallada en todos los periodos la cantidad de días que le correspondían por periodo vacacional. Sin embargo dada la admisión tacita en la cual incurrió la accionada en el escrito de contestación a la demanda y tomando en cuenta el Principio de Progresividad de los Derechos Laborales (Artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela) pasa este Tribunal a determinar lo correspondiente por Vacaciones y Bono Vacacional en la forma siguiente…”, admisiones tácitas éstas no previstas por el legislador quien sólo se refiere a admisiones. En el libelo de demanda se efectúan unos cálculos detallados por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional, los cuales no han sido objeto de rechazo por parte de la demandada en la etapa procesal correspondiente, es decir, en el escrito de contestación de la demanda, por ello lo señalado en el libelo está admitido, por lo que efectivamente la parte actora sobre el concepto de vacaciones y bono vacacional demanda diferencia de Bs. 2.628.551,38 (folio 30), tenemos entonces que con relación a este punto había una admisión de ese hecho por ello la recurrida se debió limitar a condenar lo que se pidió, motivo por el cual se efectúa un llamado de atención a la Sentenciadora de Primera Instancia, aunado a que no procedió a ordenar el descuento de las cantidades recibidas, así como tampoco indicó los salarios base de cálculo de tales conceptos limitándose a señalar el número de días y los períodos correspondientes, haciendo inejecutable el fallo de instancia. En consecuencia, esta Sentenciadora vistos los señalamientos anteriormente expuestos ordena el pago de vacaciones y bono vacacional y sus respectivos intereses, tal y como han sido accionados por la parte actora en su escrito libelar, en virtud de la admisión en que ha incurrido la parte demandada al no contradecir tal hecho en su escrito de contestación y se reitera el llamado de atención a la a quo a fin de que se atenga a lo alegado y probado en autos, siendo forzoso para quien sentencia declarar la improcedencia de la apelación de la parte demandada en lo atinente a este punto, ordenando esta Juzgadora al pago de la cantidad de Bs. 2.628.551,38 por concepto de diferencias de vacaciones y bono vacacional, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

Por otra parte, tenemos que, dentro del punto cuarto del recurso de apelación ejercido por la demandada se subsumen los intereses por vacaciones y bono vacacional, la accionante precisa sus intereses en base al 3% jurisprudencialmente reconocido antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se condenan los intereses de mora previos a la carta magna vigente y a partir de enero de 2000 con la vigente Constitución y siendo que el cálculo efectuado por la representación judicial de la parte actora ha quedado reconocido por la parte accionada, en la parte dispositiva del presente fallo se ordená el pago de Bs. 2.707.262,36 por concepto de intereses sobre vacaciones y bono vacacional. Así se decide.-

En lo atinente al quinto punto del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, relativo a las utilidades. Tenemos que la accionada señala al contestar que la parte actora tenía derecho a 45 días por este concepto, sin embargo, en la audiencia celebrada ante esta Alzada indicó que en oportunidades efectuó el pago de 50 días. por su parte, la a quo señala que quedó demostrado del folio 152 del cuaderno recaudos n° 3 y del folio 41 del cuaderno de recaudos n° 1, evidenciándose que le cancelaron 50 días de utilidades; la parte demandada apela aduciendo que la recurrida ordena el pago de 60 días por concepto de utilidades, sin embargo, la sentenciadora de Primera Instancia ordenó el pago en base a 50 días porque consideró que quedó evidenciado este número de días, de este aspecto la actora no apeló, por lo que la diferencia se calculará tal y como lo ha indicado la sentencia apelada, debiendo esta Superioridad declarar sin lugar este aspecto del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte accionada en virtud de que la recurrida en cuanto a este aspecto no le ha causado agravio alguno. Así se decide.-

El sexto aspecto es una especie de aclaratoria en la confusión de la a quo al calificar de mixto el salario, por lo que el tribunal precisara lo que es salario normal e integral y los componentes de cada uno, sin embargo, el señalamiento efectuado por la a quo aunque escueto no desnaturaliza la recurrida. Por lo que, se permite esta superioridad citar la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 10 de mayo de 2000, en el juicio seguido por L.R.S.R. en contra de Gaseosas Orientales s.a., de la cual se extrae lo siguiente:

…En tal sentido se observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, objeto de posterior modificación en junio de 1997, establecía ya, a los efectos legales, la noción de salario como la remuneración que corresponde al trabajador, por la prestación de sus servicios, con lo cual se aparta del concepto restrictivo del salario, que lo limitaba a la mera retribución por la labor ejecutada. Esta amplísima definición, en doctrina, es acogida por muchos tratadistas como Lupo H.R., quien considera que el salario es todo tipo de retribución directa o indirecta, ordinaria, extraordinaria, condicional, complementaria o compensativa que el trabajador recibe del patrono, en virtud de un contrato de trabajo, o por el servicio prestado, o como consecuencia de éste. En igual sentido, el Dr. R.A.G. conceptúa el salario desde el punto de vista jurídico como “la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se halla obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar”.

En efecto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su versión de 1990, dispone lo siguiente:

Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso, y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor.

Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago.

PARAGRAFO ÚNICO: No se considerarán formando parte del salario:

a) Las gratificaciones no relacionadas directamente con la prestación de trabajo que por motivos especiales conceda voluntariamente el patrono al trabajador;

b) Los subsidios o facilidades que establezca el patrono para permitir al trabajador la obtención de bienes y servicios esenciales a menor precio del corriente;

c) Los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro; en otras instituciones semejantes o mediante planes acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el cálculo de lo que corresponde al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo;

d) El reintegro al trabajador de los gastos que haya hecho en el desempeño de sus labores

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De la lectura de la norma precedentemente transcrita se evidencia que contiene una definición legal, en cuanto a sus efectos, amplia y general de salario, siendo ésta la primera contenida en una ley en nuestro país, puesto que en la Ley del Trabajo de 1936, y en sus subsiguientes reformas, simplemente se señalaban sus elementos y un conjunto de principios y normas rectoras a los fines de calcularlo, habiéndose conceptualizado antes, únicamente, a través de una norma de naturaleza reglamentaria, contenida en el artículo 106 del Reglamento de la Ley del Trabajo, vigente a partir del 1º de febrero de 1974.

Asimismo señala el a.a.1.d. modo enunciativo, los conceptos que se encuentran comprendidos en la noción de salario, lo cual se evidencia del hecho de que luego de enumerarlos deja, dicha norma, abierta la posibilidad de considerar como parte de éste a cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que el trabajador perciba por causa de su labor; y, de manera restrictiva en su parágrafo único, indica aquéllos conceptos que deben considerarse excluidos del ámbito salarial.

Ahora bien, a los fines de aplicar cabalmente el precepto legal citado, resulta imperativo determinar el alcance que la noción “salario normal” tenía para el 06 de julio de 1994, que es la fecha de terminación de la relación laboral del caso que se analiza, por cuanto éste es el soporte de los cálculos necesarios para determinar el monto del cual sería acreedor el trabajador por concepto de prestaciones sociales.

En este sentido, debe aclararse que el salario normal constituye una base de cálculo de las percepciones que pudieran corresponderle al trabajador que se encuentre en el caso de extinción de la relación laboral.

A los fines de delimitar lo que se concibe como salario normal, debe necesariamente atenderse a la trayectoria de este concepto en nuestra normativa laboral. Así tenemos que el mencionado Reglamento de la Ley del Trabajo (G. O. Nº 1.631 del 31 de diciembre de 1973) establecía en su artículo 114, referido al pago del preaviso y de las vacaciones que salario normal es “la retribución efectivamente devengada por el trabajador, en forma regular y permanente...”. El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración, publicado en fecha 08 de septiembre de 1992 (G. O. Nº 35.044), conforme al cual se entendía por salario normal:

...la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor prestada, excluyendo los siguientes ingresos:

a) a) Los percibidos por labores distintas a la pactada.

b) b) Los considerados por la Ley como de carácter no salarial.

c) c) Los esporádicos o eventuales.

d) d) Los provenientes de liberalidades del patrono...

Mediante Decreto Nº 2.751 del 07 de enero de 1993 (G.O. Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), fue reformado el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración, estando esta Reforma vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral en el caso sub-examine y allí se precisó lo siguiente:

Art 1º: Cuando la ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada, excluyendo los siguientes ingresos:

a) a) los percibidos por labores distintas a las pactadas.

b) b) los considerados por la Ley como de carácter no salarial.

c) c) los esporádicos o eventuales, y;

d) d) los provenientes de liberalidades del patrono.

Para el cálculo del monto correspondiente a cualquiera de los conceptos que integran al salario normal, ninguno de ellos será tomado en consideración para producir efectos sobre si mismos

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En el citado artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración se puntualizó que el salario normal era la remuneración que regularmente devengaba el trabajador durante “su” jornada ordinaria de trabajo. Esta última mención trajo muchos confusiones sobre la determinación del salario normal, ya que dio pie para que se interpretara que la referencia hacía alusión a “la” jornada ordinaria de trabajo, es decir, aquella que no excediera los límites previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando fuera de su consideración el trabajo realizado en su sobretiempo.

Ahora bien, considera esta Sala que cuando en el citado artículo 1º del “Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración” se emplea el pronombre posesivo “su” anteponiéndolo a “jornada de trabajo”, se está refiriendo a la jornada personal de cada trabajador, considerando, en esta forma, lo dispuesto en el artículo 189 eiusdem, que establece: “se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos”. Es decir, que la duración de la jornada de trabajo puede variar en cada caso, y su duración puede ser menor, igual o superior a la jornada máxima prevista por el legislador. De allí que salario normal, causado en la jornada ordinaria de cada trabajador debe entenderse como el que está integrado por todos aquellas percepciones que habitualmente son devengadas por él, en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, independientemente de la duración de su jornada. De tal suerte que puede darse el caso que la jornada habitual, regular, del trabajador, supere el horario máximo establecido en la ley para la jornada de trabajo, –independientemente de si con ello se violentan o no expresas disposiciones de la ley que limitan esa duración– por lo que la jornada ordinaria en este ejemplo abarcará todo el tiempo empleado en la prestación del servicio y el salario normal debe ser calculado considerando todas las percepciones derivadas de esa prestación de servicio, incluyendo el recargo del sobretiempo.

De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente.

Así, cabe señalar que, constituyen elementos integrantes del salario normal las horas extras y bono nocturno, cuando se devengan con regularidad y permanencia así como la remuneración de los días de descanso y feriados que de manera habitual recibe el trabajador por la prestación de sus servicios; los viáticos, –siempre que no esté establecida la obligación de rendición de cuenta–. No obstante, si tales retribuciones salariales son percibidas por éste solo eventualmente, deben considerarse excluidas de la referida noción. De allí que el salario normal puede coincidir con el salario definido por el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero puede que no coincida si no se reciben todas las percepciones allí establecidas en forma regular y permanente.

En tal sentido se observa que con la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 eiusdem, el legislador hizo una revisión del concepto salario, acogiendo en la nueva versión del artículo 133, la definición contenida en la Convención Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la protección del salario, ratificada por Venezuela el 27 de agosto de 1981 que ofrece el siguiente concepto:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

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Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo.

También incorpora el concepto de “salario normal” que estaba contenido en el artículo 1º del Reglamento del 07 de enero de 1993, antes analizado, pero deslastrándolo de la inconveniente referencia a “su jornada ordinaria de trabajo”, que trajo como consecuencia que, erradamente, como ya se indicó, se identificara a esta como la jornada máxima, dando por terminada así, la confusión, que tal indicación produjo. Asimismo, para evitar abusos en la determinación del salario normal, también establece en forma determinante, que ninguno de los conceptos que integran el salario producirá efectos sobre si mismo. Es decir, que si por ejemplo, se va a calcular el salario normal para el pago de las horas extras, debe excluirse de su conformación las percepciones derivadas del trabajo en horas extraordinarias.

Con base en todo lo expuesto, se precisa que el concepto salario contenido en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es el marco de referencia para el cálculo del salario normal y que los conceptos indicados en él, formaran parte o no del salario normal del trabajador dependiendo de si se percibe o no en forma regular y permanente, por los que no debe confundirse el “salario normal” con el comúnmente denominado “salario básico”, que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición. Esta noción de salario básico, no esta contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, pero si lo está en la mayoría de las convenciones colectivas de trabajo y fue recogido por la Ley de Política Habitacional, derogada, que establecía que: “se entiende por remuneración básica a los fines de esta ley, el sueldo básico asignado al cargo, en el caso de los funcionarios públicos, y, en el caso de los trabajadores, la cantidad fija que como cuota mensual o diaria, éstos perciban a cambio de su labor ordinaria, sin pago extra de ninguna especie”. El salario básico así definido, no es sinónimo del salario normal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Distinta es la situación en el novísimo Decreto con rango y fuerza de ley que regula el Sub-sistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en la Gaceta Oficial Nº extraordinario 5392 del 22 de octubre de 1999, en su artículo 36, tercer aparte que acoge para dicho cálculo el concepto de salario normal y no el de salario básico al establecer que: “La base de cálculo de aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Por otra parte, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “…Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda….PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial….PARÁGRAFO CUARTO. Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó….”.

El artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo hace referencia a sólo tres clases de salario: por unidad de tiempo, “cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo” (Art. 140 L.O.T.); por unidad de obra, por pieza o a destajo, “cuando se toma en cuenta la obra realizada, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla” (art. 141 L.O.T.); y por tarea, “cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada” (Art. 142 L.O.T.). Igualmente, la prenombrada Ley incluye, además de las tres mencionadas, otras dos modalidades salariales: el salario a comisión (art. 143), consistente en un porcentaje sobre las ventas o cobranzas realizadas por el trabajador, y el salario por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, de uso permitido en el trabajo en el transporte terrestre (art. 329 L.O.T).

Así tenemos, que el denominado en la práctica como salario integral ha sido definido por el Ministerio del Trabajo “como aquél que comprende todos los conceptos contemplados de modo enunciativo en el artículo 106 del Reglamento de la Ley del Trabajo”, equivalente al actual 133 de la L.O.T. (Mem. de la Consultoría Jurídica del M.T., de 12-01-79). La expresión “salario normal”, empleada por el legislador sustantivo laboral, no alude a una especie concreta de salario, como las anteriormente mencionadas, sino a una base de cálculo de los derechos del trabajador, así como tampoco los denominados salarios caídos, salario básico y salario integral, son clases o categorías de salario. Con la primera, se designa la remuneración que el trabajador amparado de estabilidad o inamovilidad en su empleo, deja de percibir durante el procedimiento judicial o administrativo de reenganche; las dos últimas son figuras convencionales estipuladas por las partes para calcular los derechos del trabajador derivados del mismo contrato o de la ley. En tanto que, el salario mixto está referido cuando el trabajador devenga una parte fija y una parte variable. Así se establece.-

El séptimo y último aspecto a dilucidar del recurso de apelación de la accionada, es su solicitud de revisión de los intereses condenados. Así tenemos que, con relación al de vacaciones y bono vacacional, esta Alzada ha emitido pronunciamiento supra, en cuanto a la condena de los mismos en los términos accionados por la parte actora. En cuanto a los intereses por concepto de utilidades, tenemos unas diferencias delimitadas a 50 días, por lo que el cálculo de la parte actora y sus intereses será efectuado en base a 50 días, lo cual se someterá a experticia complementaria del fallo para saber cuanto le correspondía para cada periodo, en los términos que fueron accionados, debido a que la a quo los limita al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no como han sido accionaros, es decir, mes a mes, siendo que la recurrida omitió pronunciamiento expreso en cuanto a éstos, limitándolos al señalado artículo 92. ASI SE ESTABLECE.-

Con relación a los intereses generados en base a la diferencia en el concepto del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a los parámetros del artículo 668 ejusdem, accionados, y bajo los parámetros condenados por esta alzada, se ordena la experticia con un solo experto para que calcule los mismos en base a los lineamientos del parágrafo Primero del Artículo 668, a razón de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país, y sobre la cantidad de Bs. 309.328,70, y desde el 20 de junio de 2002 hasta la terminación de la relación laboral, sobre el monto total que genere dicho capital y sus intereses, entendida como una deuda de exigibilidad inmediata en su totalidad en los parámetros del artículo 669 ejusdem, se le calculará los intereses moratorios desde la terminación hasta el efectivo pago en base a los parámetros del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la indexación judicial, en los parámetros condenados por el juez de instancia. ASI SE ESTABLECE.-

CAPITULO VII

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión publicada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 04 de julio de 2007. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por la ciudadana M.A.R. contra la sociedad mercantil INSTITUTO ESCUELA S.A. por diferencia de Prestaciones Sociales, en consecuencia se condena a esta última al pago de los siguientes conceptos: Indemnización por Antigüedad y Compensación por Transferencia (artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo) Bs. 309.328,70; por concepto de Utilidades a razón de 50 días por año a partir del año de 1997 hasta el año 2004 y la fracción del año 2005 de 37,5 días, lo cual deberá calcularse mediante experticia complementaria del fallo en base al salario integral devengado en cada uno de los años señalados, así como la prestación de antigüedad a razón de 556 días de salario integral, los cuales se calcularán por experticia complementaria; Bs. 2.628.551,38 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional y Bs. 2.707.262,36 por concepto de intereses de vacaciones y bono vacacional; 150 días del último salario integral por concepto de indemnización por despido injustificado y 90 días del último salario integral por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso (de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) y en base a los parámetros establecidos por la sentencia de primera instancia, por experticia complementaria del fallo. Ahora bien, los conceptos cuantificados en la presente decisión arrojan un total de Bs. 5.645.142,44 (relativos a indemnización de antigüedad y compensación por transferencia previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; pago por concepto de diferencias de vacaciones y bono vacacional, y sus respectivos intereses), cantidad ésta que de conformidad con la conversión monetaria cuya vigencia es a partir del 01 de enero del año 2008, arroja un total de Bs. F 5.645,14. Obtenida la cantidad total condenada una vez efectuada la experticia sobre los conceptos, deberá descontarse el monto de Bs. 11.807.849,45, tal como fue ordenado por el juez de instancia. TERCERO: Igualmente, se condena a la parte demandada al pago de los Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia de la relación laboral lo cual será estimado igualmente por el experto contable el cual habrá de tomar en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto designado deberá determinar y cuantificar los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas calculadas desde el decreto de ejecución hasta su materialización en el caso que el demandado no diere cumplimiento voluntario a la sentencia dictada, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el experto tomara en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales; todo en base a los parámetros de la sentencia de instancia.

Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se modifica el fallo apelado.

Por cuanto la presente causa se encuentra paralizada se ordena la notificación de las partes a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las mismas. En consecuencia, una vez que conste en autos la práctica de la última de las notificaciones ordenadas, comenzarán a correr los lapsos legales para el ejercicio de los recursos en contra de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil ocho (2008).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2007-001116