Decisión nº XJ01-X-2007-000012 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 2 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 2 de Julio de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2007-000484

ASUNTO : XJ01-X-2007-000012

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al Recurso de Apelación ejercido por el abogado V.J.M., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público, fundamentado en el artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal, en contra del fallo dictado en la celebración de la audiencia de presentación de fecha 28 de Mayo de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal, Función Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas, que otorgó medidas cautelares sustitutivas de libertad al ciudadano J.M.R.R., por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, en perjuicio de las niñas Yuleci A.G.R. y Y.N.R..

Capitulo I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: J.M.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 20.721.784, respectivamente.

DEFENSA: Abogada A.B., Defensora Pública de esta Circunscripción Judicial.

REPRESENTACIÓN FISCAL: V.J.M., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

Capitulo II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Por recibidas las presentes actuaciones, en fecha 19 de Junio de 2007, por auto que riela al folio dieciocho (18) del presente cuaderno de incidencia, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado V.J.M., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, contra la decisión emitida en la celebración de la audiencia de presentación de fecha 28 de Mayo de 2007, por el aludido Tribunal, quedando asignada la presente ponencia al Juez R.A.B., ello en virtud de la distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000.

Capitulo III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación del imputado de autos ante el Tribunal A-quo, de fecha 28 de Mayo de 2007, el Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la persona del Fiscal Quinto, abogado V.J.M., en atención al artículo 374 ejusdem, impugnó el aludido fallo, lo que debió producir el efecto suspensivo de la ejecución de la recurrida, en virtud de la pena a imponerse, y aunque el recurso no se fundamentó ni en la audiencia ni posteriormente, esta Corte verificará el fallo impugnado, a los fines de constatar si el mismo se encuentra ajustado a derecho, lo que pasa hacer en los siguientes términos.

Capitulo IV

DEL FALLO RECURRIDO

En fecha 28 de Mayo de 2007, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial del estado Amazonas, profirió decisión mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

...este Juzgado Primero de Primera Instancia Penal Función Control de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: No se califica la Aprehensión en Flagrancia del imputado J.M.R.R., titular de la Cedula de Identidad N° 20.721.784, ya que no se cumple con los requisitos establecidos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el articulo 24 del Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela se aplicara la norma que beneficie al reo y se procede a aplicar la que rige la materia en este caso la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que es el acto sexual previsto en el articulo 259, todo en perjuicio de las niñas YULECI A.G.R., de 08 años de edad, y Y.N.R., de 06 años de edad, todo por cuanto fue aprehendido al poco momento de la denuncia formulada, llenando así los extremos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se acuerda continuar por las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que faltan diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos. TERCERO: en virtud de que no se ve un peligro de fuga se aparta de la solicitud del ministerio publico y se impone medidas cautelares contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal que consisten en la presentación periódica una vez cada semana por ante la unidad de alguacilazgo en un horario comprendido entre las 08:30 de la mañana y las 03:30 de la tarde, prohibición de acercarse a las victimas. Librese boleta de libertad....

Capitulo V

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

No se constata que en la audiencia ni en los autos en cuestión la Defensa Pública, diera contestación al recurso de apelación interpuesto.

Capitulo VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, ciudadano V.J.M., en contra de la decisión proferida en la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha 28 de Mayo de 2007, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal, Función Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas, que acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad a favor del ciudadano J.R.R., a quien se le imputa la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, en perjuicio de las niñas Yuleci A.G.R. y Y.N.R..

Pues bien, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal, que establece;

…Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)

Vemos pues del análisis de la referida disposición adjetiva penal, que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer recurso de apelación, con carácter de efectos suspensivos, cuando en una audiencia de calificación de flagrancia el juez de control decrete la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad plena o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá ejercerlo en la misma audiencia, y al concedérsele efectos suspensivos, su interposición impide que sea ejecutada la decisión del juez de poner en libertad al imputado debiendo este quedar detenido mientras el Tribunal de Alzada decida.

Se observa pues de la revisión del presente asunto que el a quo, no actuó dentro de los limites de la competencia que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto le concedió al imputado la libertad luego de que el Ministerio Público recurriera de la decisión por la que se otorgan al imputado de autos, medidas cautelares sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, ello en virtud de que el presunto delito que se le imputa al acusado de autos, conforme a la tipificación que hiciera la recurrida, acarrea una pena que en su límite máximo es de tres (3) años de prisión, siendo la mínima de un (01) año de prisión, tal como lo establece el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pena esta que encuadra en la norma antes transcrita y que da lugar a que se de el efecto suspensivo, y por ende no se podía conceder la libertad al imputado hasta que este Superior Tribunal se pronunciara con respecto al referido recurso.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado mediante sentencia número 592 de fecha 25 de Marzo de 2003, lo siguiente:

... Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Es de indicar además, que el a quo ha señalado en el auto de fundamentación de fecha 08 de Junio de 2007, que el recurso incoado por la representación fiscal deberá tramitarse conforme al procedimiento ordinario, pero que no se aplicará el efecto suspensivo de la medida cautelar, por cuanto seria violatorio del debido proceso ya que el efecto suspensivo opera, según se alega, en el procedimiento abreviado y el presente caso es un procedimiento ordinario, y el imputado no posee antecedentes penales, alegatos estos que no se ajustan a derecho por cuanto si bien es cierto que el efecto suspensivo se encuadra dentro del titulo relativo al procedimiento abreviado esto no indica que el mismo no pueda tener efecto en el procedimiento ordinario, además respecto a que el imputado de autos no posee antecedentes penales, vemos que los demás supuestos que nos indica el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, si encuadran puesto que el limite máximo de la pena del tipo delictivo en el que la recurrida subsumió los hechos, que es de tres (3) años como antes se observó, por lo que el a quo debió haber dejado al imputado de autos privado de la libertad mientras que este Tribunal de Alzada decidiera el recurso.

Ahora bien, en cuanto a la procedencia o no de las medidas cautelares impuestas por el a quo y que fueren objeto de apelación, se observa que consta en actas, que la Juez de la recurrida otorgó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad al imputado de autos, en concordancia con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose además, de la fundamentación de la impugnada, que la misma expone argumentos tales como: “...Corresponde a quien aquí suscribe determinar que los requisitos legales establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 se encuentran satisfechos, en primer lugar, que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el abuso sexual con niños es un delito contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el mismo se encuentre fundamentado con la denuncia interpuesta por los maestros de las menorcitas y con el dicho de las niñas. Así mismo que la persona señalada de haber cometido el delito de abuso sexual con las niñas es su tío y hermano respectivamente. Con respecto al peligro de fuga o de obstaculización, esta Juzgadora no vio elementos que le hicieran presumir su existencia, ya que el imputado y sus familiares son indígenas de la etnia Jibi, y tienen arraigo en esta región aunado a lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal que taxativamente ordena que únicamente son procedentes medidas cautelares sustitutivas cuando la pena que prevé el delito no es superior a los tres años en su límite máximo.” Asi mismo sostuvo: “...De las actas policiales no se observa en que momento fue cometido el hecho y de lo dicho por el Representante del Ministerio Público tampoco. Si bien es cierto que el ciudadano fue aprehendido por funcionarios policiales dentro de las 24 horas de haber sido interpuesta la denuncia por ante la Fiscalía, no es menos cierto que no se sabe la hora y fecha en que fueron cometidos los hechos, por lo que mal pudieran estar llenos los requisitos legales para, que la figura jurídica de aprehensión en flagrancia, estuvieran satisfechos; el Representante Fiscal no aportó ningún fundamento de convicción y ante la duda de si fue aprehendido inequívocamente en flagrancia o no, lo pertinente es no decretarla. Es oportuno señalar que en el petitorio el Representante Fiscal, en la audiencia de presentación, este solicitó medida privativa judicial preventiva de libertad y en caso de no darse esta, entonces que se otorgaran medidas cautelares de las previstas en la Ley Orgánica sobre el derecho (Sic) de la Mujer a una V.L. deV. y que se aplicara el procedimiento especial contemplado en esta misma Ley, el cual no será aplicado en razón del conflicto de normas, surgido por haber sido señalada la norma contenida en el artículo 45 ejusdem que prevé el delito de actos lascivos cuya pena es de dos a seis años de prisión y en contraposición la norma contenida en el artículo 259 de la Ley especial que trata la materia de menores (sic), que prevé una pena de uno a dos años de prisión, quien aquí suscribe en acatamiento del mandato constitucional consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, que ante la duda se deberá aplicar la Ley mas favorable, implicando que lo ajustado a derecho es que se siga el proceso acogiendo los preceptos legales establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por ser mas favorable ya que contiene menor pena. Por lo anteriormente explicado es, que esta sentenciadora considera que están llenos los requisitos para el otorgamiento de una medida de coerción personal menos gravosa...” (Subrayado nuestro).

Al respecto observa esta Corte de Apelaciones que el a quo, establece que los hechos imputados deben encuadrarse en la norma prevista en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y no la establecida en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L. deV., indicando que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es mas favorable puesto que contiene menor pena, negando además la calificación en flagrancia, ya que el imputado de autos fue aprehendido por funcionarios policiales dentro de las 24 horas de haber sido interpuesta la denuncia por ante la Fiscalía, y por no tener conocimiento de la hora y fecha en que fueron cometidos los hechos, y por establecer que no existe peligro de fuga ni de obstaculización, agregando que el imputado y sus familiares son indígenas de la etnia Jibi, y tienen arraigo en esta región, por lo que decreta la medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal el cual refiere:

Art. 253.- Improcedencia

Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...

Al respecto, este Tribunal de Alzada considera que es cierto que nuestra Carta Magna en su artículo 24, establece que se aplicará la norma mas favorable, y no la ley como afirma la recurrida, pero sólo en caso de dudas, y es el caso que en presente asunto no pueden existir dudas por cuanto es bien preciso el artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., cuando establece:

Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años prisión.

En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aún sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco

.

Como se observa, el caso que nos ocupa se subsume en el supuesto previsto en el único aparte de la norma transcrita, por lo que no existe duda acerca de la aplicación de la norma en cuestión, en el presente asunto, y por tanto yerra la recurrida cuando subsume los hechos en los supuestos previstos en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que siendo la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV. mucho mas reciente que la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y estando entre sus supuestos como ya se observó, el de abuso sexual, es claro que entonces esta la norma en la que se deben subsumir los hechos imputados, y mas cuando en nuestro caso en que se refiere que el imputado es tío y hermano respectivamente, de las niñas en cuyo perjuicio se cometió la acción que aquí nos ocupa, lo que reafirma la improcedencia de la libertad otorgada por la recurrida en clara violación del efecto suspensivo que respecto a la apelación del Ministerio Público, establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a los supuestos de procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, y por cuanto el tipo delictivo en el que subsume los hechos la recurrida, contempla una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión, conforme a lo que establece el referido artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., ley ésta que es la aplicable conforme a los razonamientos antes expuestos, y al no encontrarse llenos los extremos tal como lo verificó esta Alzada, para decretar la calificación en flagrancia, es por lo que la decisión emanada del Tribunal Primero de Control de esta Circunscripción Judicial, en la que decreta Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad a favor del ciudadano J.M.R.R., se encuentra ajustada a derecho, debiendo confirmarse la misma, siendo destacar aquí que ciertamente como bien lo afirma la recurrida, el representante del Ministerio Público, en la audiencia celebrada en fecha 28MAY2007, al solicitar la medida preventiva de privación de libertad, manifestó que en caso de negarse la misma, se concedieran las medidas cautelares, las cuales es de destacar, se acuerdan en sustitución de la medida preventiva de privación de libertad, y no en caso de que se niegue la misma, ya que al no darse los supuestos para decretar la privativa, en modo alguno se puede limitar, con las cautelares sustitutivas, la libertad del ciudadano sometido a un proceso penal.

En virtud de todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos es por lo que se deberá declarar parcialmente con lugar, la apelación interpuesta, en contra de la decisión proferida en la celebración de la Audiencia de Presentación en fecha 28 de Mayo de 2007, y fundamentada en fecha 08JUN2007. quedando revocada la decisión impugnada, con respecto al fundamento legal que se da a los hechos imputados, los cuales deben subsumirse en el encabezamiento del artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV.. Y así se declara.

Capitulo VII

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado V.J.M., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en contra de la decisión proferida en fecha 28 de Mayo de 2007, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal, Función Control de este Circuito Judicial Amazonas, quedando revocada la decisión impugnada, con respecto al fundamento legal que se da a los hechos imputados, los cuales deben subsumirse en el encabezamiento del artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV..

Se ordena la inmediata remisión del presente asunto, al Tribunal de la recurrida, una vez cumplidas en este Órgano Jurisdiccional, las formalidades legales. Provéase lo conducente. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Puerto Ayacucho, a los dos (2) días del mes de Julio del 2.007. 197º y 148º.

LA JUEZA PRESIDENTE.,

ANA NATERA VALERA

EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

R.A.B.. J.F.N..

LA SECRETARIA.

L.J. BARRETO

En la misma fecha siendo las tres horas y catorce minutos de la tarde (03:14 p.m.), se publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA.,

L.J. BARRETO

Asunto XJ01-X-2007-000012.-