Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 20 de Julio de 2007

Compete a esta Alzada conocer en segundo grado de jurisdicción vertical, del recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.T.d.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, ambos identificados, contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara con lugar la demanda incoada, ordenando la partición y emplazando a las partes para el acto de nombramiento de partidor, condenando igualmente a la parte demandada al pago de las costas.

Por auto de fecha 21 de noviembre de 2006, se fijó el vigésimo día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos.

En fecha 17 de enero de 2007, la Abogada M.T.d.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, ambos identificados, presentó escrito solicitando la acumulación del expediente signado con el No. 6114, de la nomenclatura interna de este Tribunal, a los fines de hacer valer la apelación en él contenida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil.

Consta de los autos que se examinan, que en fecha 17 de enero del año que discurre, ambas partes consignaron escritos contentivos de sus informes, evidenciándose además que, en fecha 31 de enero de 2007, ambas partes presentaron escrito de observaciones.

Mediante auto dictado en fecha 26 de febrero de 2007, se ordenó la acumulación de las causas contenidas en los expedientes signados con los Nos 06-6114 y 06-6286, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 291 del Código de Procedimiento Civil.

Capitulo II

SINTESIS DE LA PRETENSIÓN

La parte demandante entre otras cosas alegó:

Que en fecha 23 de febrero de 1914, el ciudadano M.F., según documento autenticado por ante el Juzgado del Municipio Charallave, presentado posteriormente ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 29 de Marzo de 1967, bajo el No. 03, Protocolo Primero, adicional 3, que acompañara marcado con la letra “A”, le compró al ciudadano F.A., un Caney cubierto de tejas y un solar, el cual mide por su frente cuarenta y tres metros con cincuenta centímetros (43,50, mts), y por el fondo sesenta y un metro con cincuenta centímetros (61,50 mts), situado en p.a., Avenida B.N.. 02, Charallave, Municipio C.R.d.E.M., dentro de los siguientes linderos: NORTE: con solar de P.C.; SUR: con solar de J.d.l.M.L.; NACIENTE: solar de F.C., calle real en medio; PONIENTE: con solar de N.B..

Que en fecha 19 de julio de 1924 falleció M.F., dejando cuatro hijos para ese momento los cuales identificó como H.A.F., M.O.F., B.M.F. y F.U.F., no efectuándose la declaración sucesoral no se había promulgado la Ley de Impuestos Sobre Sucesiones.

Que de los cuatro hijos que dejó M.F., identificados en el párrafo anterior, falleció H.A.F., el día 14 de octubre de 1975, quien no dejó esposa ni hijos, entrando en consecuencia en la herencia sus tres hermanos M.O.F., B.M.F. y F.U.F., quienes heredan un cuarto ¼ de los derechos del causante, quedando cada uno en su decir con un tercio 1/3 de la propiedad, acompañando al efecto copia simple de la declaración sucesoral marcada con la letra “B”.

Que en fecha 26 de octubre de 1982, la ciudadana S.L.F.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-914.840, en su carácter de apoderada del ciudadano M.O.F.D., según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, de fecha 19 de marzo de 1976, bajo el No. 60, Protocolo Tercero, le dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable los derechos y acciones propiedad del poderdante, sobre el lote de terreno indiviso, comprendiendo igualmente la venta de una casa en él construida de exclusiva propiedad del mandante con techo de tejalit, piso de cemento, paredes de bloque de arcilla y demás comodidades, cuyos linderos son los siguientes: NORTE y OESTE: con terrenos de la sucesión Figuera-Delgado; ESTE: su frente con calle B.d.C.; y SUR: con terrenos que son o fueron de Francisca Yánez o Plancha Yánez.

Que lo bienes que se vendieron pertenecieron al poderdante se la siguiente manera: A) los derechos y acciones sobre el citado lote de terreno, por haberlo heredado se su legitimo padre M.F., tal como se evidencia del documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 29 de Marzo de 1967, bajo el No. 03, Protocolo Primero, adicional 3, que acompañara marcado con la letra “A”; y B) la casa sobre él construida mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 18 de marzo de 1969, bajo el No. 03, Protocolo Primero, adicional 1.

Que dichos derechos, acciones y la casa le pertenecen según documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Novena de Caracas, en fecha 26 de octubre de 1982, anotado bajo el No. 13, Tomo 41, protocolizado posteriormente ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de octubre de 1982, bajo el No. 05, Protocolo Primero, Tomo 6, que acompañó marcado con la letra “C”.

Que los derechos y acciones sobre el bien inmueble, quedaron constituidos de la siguiente manera: B.M.F. un tercio (1/3), F.U.F. un tercio (1/3) y su persona un tercio (1/3), quedando en consecuencia entre los tres, con el cien por ciento (100%) de todos los derechos y acciones sobre el inmueble.

Que la ciudadana B.M.F., propietaria de un tercio (1/3) de los derechos y acciones sobre el inmueble, falleció en fecha 27 de marzo de 1979, dejando nueve hijos, tal como se evidencia de la planilla de declaración sucesoral que en copia simple acompañó a su escrito libelar, marcado con la letra “D”.

Que de estos nueve hijos, falleció quien en vida respondiera al nombre de C.G.C.F., quedando en consecuencia ocho hijos los cuales identificó como G.C.F., quien actuando en su propio nombre y en representación de sus siete hermanos H.M.C.F., G.C.F., G.C.F., M.E.C.F., J.A.C.F., I.C.F. y ESNEL CISNEROS FIGUERA, vendió los derechos y acciones que les corresponden por herencia de la causante B.M.F. al ciudadano E.A.M., según documento protocolizado ante la Oficina de Registro del Municipio R.U., en fecha 08 de febrero de 1995, anotado bajo el No. 20, Protocolo Primero, Tomo 07, el cual consignó marcado con la letra “E”.

Que E.A.M., vendió el cincuenta por ciento (50%) de sus derechos y acciones a los ciudadanos I.P.M. y C.A.P.M., y el otro cincuenta por ciento (50%) al ciudadano J.V.C.B., tal como se evidencia del documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos C.R. y Urdaneta en fecha 10 de febrero de 1995, inserto bajo el No. 23, Tomo 03 del Libro de autenticaciones llevado por dicho Registro en función de Notario y posteriormente registrado en dicha Oficina en fecha 12 de diciembre de 1995, bajo el No. 09, Protocolo Primero, Tomo 14 que en copia simple acompañó marcadas con la letra “F”.

Que una vez que J.V.C.B., compró este cincuenta por ciento (50%), vendió a su vez el cincuenta por ciento (50%) de sus derechos y acciones al ciudadano J.C.H., tal como se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 1º de noviembre de 2000, anotado bajo el No. 07, Protocolo Pro, Tomo 06, el cual consignó marcado con la letra “K”.

Que los ciudadanos I.P.M. y C.A.P.M., vendieron el cincuenta por ciento (50%) de sus derechos y acciones en un mismo documento en el cual J.V.C.B., vendió el veinticinco por ciento (25%) de sus derechos y acciones a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, tal como se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de noviembre de 2002, anotado bajo el No. 46, Protocolo Primero, el cual en copias simple acompañó a su escrito libelar marcado con la letra “G”.

Que C.G.C.F., ya fallecida, que era heredera de B.M.F., dejó tres (03) hijos que se identifican a continuación M.D.C., N.C.D.G. y BERNES E.C., tal como se evidencia de la Declaración Sucesoral y Certificación de Solvencia de Sucesiones de fecha 05 de septiembre de 1994, que acompañó marcada con la letra “H”.

Que estos herederos M.D.C., N.C.D.G. y BERNES E.C., vendieron los derechos y acciones que sucedieron de su madre C.G.C.F., a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, tal como se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 22 de diciembre de 2002, anotado bajo el No. 04, Protocolo Primero, el cual en copias simple acompañó a su escrito libelar marcado con la letra “I”.

Que el ciudadano J.C.H., el otro cincuenta por ciento (50%) de derechos y acciones que le había comprado a J.V.C.B., se lo vende a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, tal como se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de marzo de 2003, anotado bajo el No. 27, Protocolo Primero, el cual en copias simple acompañó a su escrito libelar marcado con la letra “J”.

Que con todos los hechos narrados hasta aquí, en relación a las diferentes ventas que se hicieron de los derechos y acciones sobre el inmueble ya identificado quedó establecido que la empresa “INVERSIONES MABENI C.A.”, quedó en propiedad del tercio de los derechos y acciones de B.M.F. así como del tercio de F.U.F., que en suma representan dos tercios (2/3) de la propiedad, y su persona con el otro (1/3) restante.

Que para mayor ilustración, acompañó marcado con la letra “L”, original de certificación de tradición expedido por el Registro Subalterno de los Municipio R.U. y C.R.d.E.M., de fecha 30 de septiembre de 2004, al igual que, copia certificadas del Registro Mercantil de la empresa “INVERSIONES MABENI C.A.”, marcado con la letra “M”.

Que la empresa “INVERSIONES MABENI C.A.”, tiene dos tercios (2/3) y él un tercio (1/3) que sumados hacen un cien por ciento (100%), pero la empresa ya identificada a través de sus representantes comenzaron a construir un Centro Comercial sobre el terreno, sin antes hacer la correspondiente partición.

Que para aclarar y ratificar los hechos narrados, consignó Planilla de Inscripción de Inmueble marcada con la letra “N”, donde en su decir, en una forma falsa la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, inscribió el inmueble en la Oficina Municipal de Catastro Urbano, bajo el No. 848, indicando que el terreno que tienen en propiedad es de 2.662,95 metros cuadrados (m2), cuando la verdad de los hechos es que tienen dos tercios (2/3) de los derechos sobre el terreno, porque el otro tercio le pertenece por derecho.

Que acompañó igualmente marcados con las letras “Ñ” y “O”, copia del plano donde la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, indicó la cantidad de metros donde construyó el Centro Comercial denominado Plaza Chara, y el plano donde indicó su propiedad.

Que en consecuencia de todo lo expuesto, procedió a demandar a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, para que en su carácter de comunero convenga en la partición o a ello sea condenada por el Tribunal, adjudicándosele su cuota parte que le corresponde, cuya acción fundamentó en los artículos 768 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1067 y 169 y siguientes eiusdem.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, entre otras cosas alego:

Negó, rechazó y contradijo que el demandante O.H.H.F., le asistan derechos y acciones sobre el lote de terreno donde “INVERSIONES MABENI C.A.”, construyera el Centro Comercial Plaza Chara.

Negó, rechazó y contradijo que “INVERSIONES MABENI C.A.”, haya edificado sobre un terreno indiviso el Centro Comercial Plaza Chara.

Alegó que, la comunidad pro indivisa que existiera sobre el inmueble adquirido por M.F., quedó extinguida por voluntad de sus legítimos y universales herederos M.O.F.D., B.M.F.D. y F.U.F.D., quienes a su vez adquieren los derechos que en la equivalencia a una cuarta parte le correspondieran al igualmente heredero H.A.F., quien falleciera ab intestato el 14 de octubre de 1975, sin ascendientes, cónyuge ni descendientes.

Que M.O.F., en pago de su alícuota equivalente a una tercera parte del bien común, se adjudicó y cercó la porción de terreno en la que se encuentra construida la casa de techo de tejalit, piso de cemento y paredes de bloques de arcilla, adquirida mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, el 18 de marzo de 1969, anotado bajo el No. 03; mientras que B.M.F.D. y F.U.F.D., en pago de su alícuota equivalente a las dos terceras partes se adjudicaron el resto del terreno donde existiera el viejo caney o casa de tejas.

Que resulta un hecho revelante para la suerte del proceso y que no requiere ser probado, puesto que consta en la espontánea confesión del demandante plasmada en el libelo es precisamente su conocimiento acerca de la partición del inmueble y consiguiente adjudicación de los lotes; bastando para ello examinar el párrafo contenido al folio 6, renglón 3 al 6 de la demanda, el cual transcribió.

Que cabe preguntarse ¿como es propiedad de la parte actora O.H.H.F., el lote de terreno a que se refiere el plano, colindante con el de “INVERSIONES MABENI C.A.”, donde se construyera el Centro Comercial Plaza Chara sin no hubo partición entre los sucesores de M.F.?

Que la respuesta concluyente y forzosa es que el demandante reconoce que el inmueble fue partido, siendo de su exclusiva propiedad el lote contiguo al de “INVERSIONES MABENI C.A.”, donde existe el Centro Comercial Plaza Chara.

Que invoca el predicado del artículo 1.161 del Código Civil, para demostrar que el demandante confunde el negocio jurídico objeto del contrato con la prueba.

Que en el caso que nos ocupa el demandante reconoce tener la propiedad de parte del inmueble que pretende partir, reclamando una supuesta diferencia de doscientos sesenta y un metros con sesenta y un centímetros (261,61 m2), error que indefectiblemente conllevará a declaratoria sin lugar de la demanda propuesta, ya que la acción de rescisión por causa de lesión, que desde luego no fue la ejercida, en los casos en que se admite no produce efecto respecto de los terceros que han adquirido derechos sobre el inmueble con anterioridad al registro de la demanda por rescisión.

Que “INVERSIONES MABENI C.A.” es un tercero de buena fe, que no intervino en la partición y adjudicación del bien, celebrada entre M.O.F.D., B.M.F.D. y F.U.F.D., por lo que para el supuesto negado de haber resultado lesionado en su alícuota M.O.F.D., la rescisión por causa de lesión sólo él podía haberla intentado, antes de enajenar su haber a favor de la parte actora.

Concluyó solicitando, se declare sin lugar la demanda incoada con expresa condenatoria en costas.

Capitulo III

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

PARTE ACTORA:

Al escrito libelar la parte actora acompañó los siguientes recaudos:

Marcado con la letra “A” documento autenticado por ante el Juzgado del Municipio Charallave, presentado posteriormente ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 29 de Marzo de 1967, bajo el No. 03, Protocolo Primero, adicional 3.

Copia simple de la declaración sucesoral del causante H.A.F., la cual acompañó marcada con la letra “B”.

Documento según el cual la ciudadana S.L.F.V., en su carácter de apoderada del ciudadano M.O.F.D., le dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable los derechos y acciones propiedad del poderdante, sobre el lote de terreno indiviso, comprendiendo igualmente la venta de una casa en él construida de exclusiva propiedad del mandante con techo de tejalit, piso de cemento, paredes de bloque de arcilla y demás comodidades, cuyos linderos son los siguientes: NORTE y OESTE: con terrenos de la sucesión Figuera-Delgado; ESTE: su frente con calle B.d.C.; y SUR: con terrenos que son o fueron de Francisca Yánez o Plancha Yánez, autenticado por ante la Notaría Pública Décima Novena de Caracas, en fecha 26 de octubre de 1982, anotado bajo el No. 13, Tomo 41, protocolizado posteriormente ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de octubre de 1982, bajo el No. 05, Protocolo Primero, Tomo 6, que acompañó marcado con la letra “C”.

Copia simple de la declaración sucesoral de la causante B.M.F., la cual acompañó marcada con la letra “D”.

Copia simple del documento de compra venta según el cual G.C.F., actuando en su propio nombre y en representación de sus siete hermanos H.M.C.F., G.C.F., G.C.F., M.E.C.F., J.A.C.F., I.C.F. y ESNEL CISNEROS FIGUERA, vendió los derechos y acciones que les corresponden por herencia de la causante B.M.F. al ciudadano E.A.M., protocolizado ante la Oficina de Registro del Municipio R.U., en fecha 08 de febrero de 1995, anotado bajo el No. 20, Protocolo Primero, Tomo 07, el cual consignó marcado con la letra “E”.

Copia simple del documento de compra venta según el cual E.A.M., vendió el cincuenta por ciento (50%) de sus derechos y acciones a los ciudadanos I.P.M. y C.A.P.M., y el otro cincuenta por ciento (50%) al ciudadano J.V.C.B., registrado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos C.R. y Urdaneta en fecha 10 de febrero de 1995, inserto bajo el No. 23, Tomo 03 del Libro de autenticaciones llevado por dicho Registro en función de Notario y posteriormente registrado en dicha Oficina en fecha 12 de diciembre de 1995, bajo el No. 09, Protocolo Primero, Tomo 14, marcado con la letra “F”.

Copia simple del documento de compra venta según el cual J.V.C.B., vendió el cincuenta por ciento (50%) de sus derechos y acciones al ciudadano J.C.H., protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 1º de noviembre de 2000, anotado bajo el No. 07, Protocolo Pro, Tomo 06, el cual consignó marcado con la letra “K”.

Copia simple del documento de compra venta según el cual los ciudadanos I.P.M. y C.A.P.M., vendieron el cincuenta por ciento (50%) de sus derechos y acciones en un mismo documento en el cual J.V.C.B., vendió el veinticinco por ciento (25%) de sus derechos y acciones a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de noviembre de 2002, anotado bajo el No. 46, Protocolo Primero, el cual acompañó marcado con la letra “G”.

Copia simple de la declaración sucesoral y certificación de solvencia de sucesiones de fecha 05 de septiembre de 1994, de la causante C.G.C.F., que acompañó marcada con la letra “H”.

Copia simple del documento de venta mediante el cual los ciudadanos M.D.C., N.C.D.G. y BERNES E.C., vendieron los derechos y acciones que sucedieron de su madre C.G.C.F., a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 22 de diciembre de 2002, anotado bajo el No. 04, Protocolo Primero, el cual acompañó marcado con la letra “I”.

Copia simple del documento de venta mediante el cual el ciudadano J.C.H., vende a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de marzo de 2003, anotado bajo el No. 27, Protocolo Primero, el cual acompañó marcado con la letra “J”.

Acompañó marcado con la letra “L”, original de certificación de tradición expedido por el Registro Subalterno de los Municipio R.U. y C.R.d.E.M., de fecha 30 de septiembre de 2004, al igual que, copia certificadas del Registro Mercantil de la empresa “INVERSIONES MABENI C.A.”, marcado con la letra “M”.

Copia simple de Planilla de inscripción de inmueble ante la Oficina Municipal de Catastro Urbano de la Alcaldía de Municipio C.R.d.E.M., bajo el No. 848, marcada con la letra “N”.

Acompañó igualmente marcados con las letras “Ñ” y “O”, copia del plano donde la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, indicó la cantidad de metros donde construyó el Centro Comercial denominado Plaza Chara, y el plano donde indicó su propiedad.

Finalmente y marcado con la letra “P”, Levantamiento topográfico efectuado al inmueble objeto del juicio

Abierta la causa a pruebas la representación judicial de la parte actora promovió:

El merito favorable de los autos que ampliamente favorecen a su representado ratificando al efecto los documentos marcados desde la letra “A” hasta la letra “P”.

Experticia sobre el área del terreno objeto del juicio con la finalidad de que los expertos designados dejen constancia de sus medidas; del área de construcción del centro comercial Plaza Chara; y se deje constancia mediante una operación matemática cuanto es 2/3 del área.

PARTE DEMANDADA:

No acompañó ninguna probanza a su escrito de contestación, sin embargo, una vez abierta la causa a pruebas promovió:

La confesión de la parte demandante con relación a que el demandante tenía conocimiento de un acuerdo de partición y consiguiente adjudicación de lotes, efectuado por los legítimos y universales herederos de M.F..

En cuanto a instrumentales, conforme al principio de comunidad de la prueba promovió las acompañadas por la parte actora a su escrito libelar, marcadas con las letras “A”, “C” y “O”.

Promovió la Inspección Judicial a los fines de determinar las características de las bienhechurías o mejoras existentes; el uso del terreno y las edificaciones; la existencia de personas naturales o jurídicas arrendadas; la persona que percibe los cánones de arrendamientos; la extensión del lindero Este; la extensión del linero Norte y su colindante; la extensión del lindero Sur y su colindante; la extensión del lindero Oeste y su colindante; reservándose cualquier otro particular al momento en que se practicara la inspección.

Finalmente promovió las testimoniales de los ciudadanos C.V.M., M.D.C., A.L.R.M., R.E.A.M., J.J.A.M., A.E.G.P., M.J.R.P., R.S.H. y BERNES E.C..

Mediante auto dictado en fecha 17 de febrero de 2006, se admitieron las pruebas promovidas por las partes a excepción de la inspección judicial promovida por la representación judicial del la parte demandada, contra lo cual fue ejercido el recurso ordinario de apelación.

Capitulo IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones:

…La comunidad de bienes se puede extinguir por partición de la cosa o derecho común; así las cosas cuando nos referimos a partición propiamente dicha es la llamada partición o división material que consiste en dividir la cosa común en tantas partes materiales a los miembros que integran la comunidad, es decir, en adjudicar a cada uno de estos la propiedad de un lote o parte material. La operación representa pues convenir la cuota ideal sobre el todo en un derecho solitario sobre una parte material de ese todo. Naturalmente en la comunidad tiene derecho a que su parte sea proporcional a la cuota que le pertenece. Este procedimiento sustitutivo de división material consiste en la realización de la cosa o derecho común y el subsecuente reparto del precio obtenido entre cada uno de los miembros de la comunidad en proporción a los haberes que este tenía. La partición puede ser amistosa o convencional, o por vía judicial.

Ahora bien, establece el artículo 760 del Código Civil “La parte de los comuneros en la cosa común, se presume igual mientras no se pruebe otra cosa. El concurso de los comuneros, tanto en las ventajas como en las cargas de la comunidad será proporcional a las respectivas cuotas” artículo 761 del Código Civil “Cada comunero puede servirse de las cosas comunes, con tal que no las emplee de un modo contrario al destino fijado por el uso, y de que no se sirva de ellas contra el interés de la comunidad, o de modo que impida a los demás comuneros servirse de ellas según sus derechos” artículo 765 del Código Civil “Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes…”, pues de las actas procesales que conforman el presente expediente se puede determinar que existe una comunidad entre las partes, la cual inició con la sucesión de M.F. y que en la presente fecha son comunero (sic) de la propiedad objeto de la demanda O.H.H. y la empresa INVERSIONES MABENI C.A (ambos identificados ut-supra) hecho éste que fue reconocido por la parte demandada, asimismo quedó plenamente demostrado a través de la experticia el alegato de la parte actora sobre la diferencia de metraje que hay en el área de construcción del Centro Comercial Plaza Chara, en consecuencia la parte actora cumplió con la carga procesal que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”, y 1.354 del Código Civil “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”, y como el juez en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, y las normas de derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; y en concordancia con lo establecido en nuestra Carta Magna en sus artículos 26 y 257; Artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles”. Artículo 257 “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrifica la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” Y en virtud de que se ha dado cumplimiento a las normas constitucionales y ordinarias, y como la parte actora manifestó su voluntad de disolver la comunidad amparado en lo establecido en el artículo 768 del Código de Civil que expresa: “A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los participantes demandar la partición”

En consecuencia se declara CON LUGAR la demanda intentada por O.H.H.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.805.224 en el juicio que por PARTICION sigue contra INVERSIONES MABENI C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 22 de mayo de 2.001, anotado bajo el Nº 20, Tomo 88 A-Pro. Y ASI SE DECIDE…

(Fin de la cita).

Capitulo V

DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

Mediante escrito presentado ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada entre otras cosas alegó:

Que incumbe a esta Alzada ejercer el control jurisdiccional sobre la sentencia dictada el 18 de septiembre del año 2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, viciada de nulidad por no contener las determinaciones indicadas en el artículo 243 del Código Procesal Civil.

Que el A quo no explica los motivos de hecho y de derecho en que fundamenta la declaratoria con lugar de la acción, ordenando la partición del inmueble, siendo que el demandante reconoce expresamente que ejerce la propiedad sobre un lote de aproximadamente 636,48 Mts.2., que forma parte del inmueble cuya división se pretende, situado en la Avenida 2 B.d.C., Municipio C.R.d.E.M.. Terreno donde se encuentra construida la vivienda a base de techo de tejalit, piso de cemento, paredes de bloques de arcilla, que le fuera dada en venta por M.O.F.D. según documento autenticado el 26 de octubre del año 1982 ante la Notaria Pública Décima Novena de Caracas, anotado bajo el numero 13, Tomo 41 de los libros respectivos, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda el 28 de octubre de 1982, bajo el Nº 5, Tomo 6 del Protocolo Primero, que acompañara al libelo bajo la letra “C”. Instrumento contentivo de la venta de la tercera parte de los derechos que sobre el inmueble le asistieran a M.O.F.D., quien ya se había adjudicado en pago de su alícuota la propiedad de ese lote donde tenía su vivienda familiar que circunscribe bajo los linderos que transcribo a continuación: “...Norte y Oeste, con terrenos de la sucesión Figuera–Delgado; Este, su frente con la calle B.d.C.; y Sur, con terrenos que son o fueron de Francisca Yánez o Pancha Yánez...”; alinderamiento que consta en el referido documento de adquisición, y se reproduce al folio 2 del libelo.

Que el reconocimiento del actor acerca de la propiedad que ejerce sobre el lote de seiscientos treinta y seis metros cuadrados con cuarenta y ocho centímetros (636,48 Mts.2,) a que se contrae el plano acompañado a la demanda bajo la letra “O” se evidencia de la confesión del demandante plasmada al folio 6, reglón 3 al 6 del libelo, donde expresa: “…igualmente acompaño copia del plano donde la empresa de Inversiones Mabeni, C.A, indica la cantidad de metros donde construyó el Centro Comercial denominado Centro Comercial Plaza Chara y el plano donde indica la propiedad que yo tengo, los cuales acompaño marcados con las letras “Ñ” y “O”…”. Espontánea declaración del accionante que demuestra el ejercicio exclusivo del derecho de propiedad sobre el referido lote que alindera así: por el Norte, con Inversiones Mabeni, C.A; por el Sur con terrenos que son o fueron de J.d.l.M.L.; Naciente, con solar de F.C. y Avenida Bolívar en medio, y por el Poniente, con terrenos que son o fueron de N.B.. Terreno perfectamente separado y deslindado del resto del inmueble, sobre el cual ejerciera la propiedad con carácter de exclusividad su causante M.O.F.D., continuada por el demandante desde el año 1982. Prueba indubitada de que cuando Inversiones Mabeni, C.A, procede a la construcción del Centro Comercial Plaza Chara, no vulneró la medida, ni toco el lindero del lote que ya estaba en posesión del demandante O.H.H., limitándose a edificar sobre el resto del terreno adjudicado a sus causantes.

Que el juzgador no explica cuales son las razones de hecho y los fundamentos de derecho para ordenar la división de un inmueble, siendo que el demandante reconoce que ejerce la propiedad sobre un área de seiscientos treinta y seis metros cuadrados con cuarenta y ocho centímetros (636,48 Mts.2,), que forma parte de aquel y donde tiene su casa, y que Inversiones Mabeni C.A, ejerce la propiedad sobre el lote contiguo donde se edificara el Centro Comercial Plaza Chara; percibiendo cada una de las partes en conflicto para su peculio particular los frutos, rentas e intereses que generan sus inmuebles.

Que cabe interrogarse ¿Cómo pudo M.O.F.D. ejercer la propiedad sobre el lote donde se encuentra la casa, que luego vendiera a la parte actora sin que existiera un acuerdo de partición? La respuesta es concluyente, los sucesores a titulo universal del remoto causante M.F. fallecido ab-intestato el 19 de julio del año 1924, fueron sus hijos: H.A.F., B.M.f., M.O.F. y F.U.F.; fallecido H.A.F. el 14 de octubre de 1975, sin ascendientes, descendientes, ni conyugue, su alícuota pasa por herencia a sus tres hermanos M.O., B.M., F.U. (planilla sucesoral acompañada al libelo marcada B) Quienes celebraron la partición del inmueble en dos lotes, adjudicándose M.O.F.D. en pago de la tercera parte del valor del inmueble el lote que ocupa el demandante a que se refiere el plano marcado “O” mientras que la restantes dos terceras partes se la adjudicaron en pago de su alícuota B.M.F. y F.U.F., cuyos sucesores las enajenan por diferentes títulos, hasta llegar al patrimonio de Inversiones Mabeni C.A, quien edifica el Centro Comercial Plaza Chara; sobre el lote contiguo al del demandante donde existiera la vieja casa de teja con el solar anexo que habitara B.M.F. tal como lo expresa el libelo al vuelto del folio 4 “…con estas tradiciones la empresa Inversiones Mabeni C.A, adquiere los derechos y acciones proveniente de B.M.F. correspondiente a una tercera parte (1/3) sobre la casa de teja y solar ya identificados…”

Que la división del inmueble cuya partición se pretende igualmente se encuentra demostrada en el informe contentivo de la experticia promovida por la parte actora, donde en el cuadro de descripción se afirma la existencia de dos parcelas perfectamente alinderadas y separadas, la ocupada por Mabeni, C.A, y la parcela ocupada por el señor O.H. determinando la existencia de un área construida y otra sin construir. Información que complementa el Resumen del Informe donde los expertos ubican las construcciones siguientes: la del Centro Comercial Plaza Chara; y la del local comercial destinado a la venta de comida rápida con su respectivo solar propiedad del demandante señor O.H..

Que corroboran en el Informe Técnico de verificación de las dimensiones externas (perímetro) frentes, retiros y laterales, para el terreno ocupado por la empresa Mabeni, C.A, y para el terreno ocupado por el señor O.H.; dejando constancia de haber realizado el levantamiento de las dimensiones del terreno ocupado por el señor O.H..

Que con las dimensiones establecidas por el levantamiento de los terrenos en sitio, se procedió a realizar los cálculos pertinentes. Por su parte en el anexo Nº 2 se refleja el croquis del levantamiento de dimensiones del terreno, dejando constancia del lote del terreno propiedad de Inversiones Mabeni, C.A, contiguo y separado del terreno ocupado y propiedad del O.H., ambos con acceso y salida independiente hacia la avenida B.d.C. los resultados de esta prueba corroboran lo sostenido en el libelo y que fuera motivo de la oposición efectuada en el termino de ley, en el sentido de que el inmueble no se encuentra proinvidiso por lo que mal puede ordenar el sentenciador la partición por una supuesta diferencia de metraje a favor de la parte demandada.

Que la acción de partición tiene como presupuesto de hecho la existencia de una comunidad proindivisa por falta de acuerdo de los comuneros en dividirse cómodamente la propiedad, pero resulta que en el caso que nos ocupa el demandante reconoce tener propiedad de parte del inmueble que pretender partir, reclamando una supuesta diferencia de doscientos sesenta y un metro cuadrados con sesenta y un centímetro (261,61 Mts.2).

Que el A quo incurrió en error de derecho al calificar y ordenar la partición del inmueble por diferencia del metraje y que conllevará a la declaratoria con lugar de la demanda, ya que la diferencia del metraje no trae como consecuencia jurídica el ejerció de la acción de partición, sino la acción de rescisión por causa de lesión entre coherederos; y basta para ello examinar el contenido del articulo 1.120 del Código Civil, que textualmente reza: “Las particiones pueden rescindirse por las misma causas que dan lugar a la rescisión de los contratos. Puede también haber lugar a la rescisión, cuando uno de los coherederos ha padecido lesión que exceda del cuarto de su parte en la partición. La simple omisión de un objeto de la herencia, no da lugar a la acción de rescisión, sino a una partición suplementaria.”

Que Inversiones Mabeni, C.A., es un tercero de buena fe que no intervino en la partición y adjudicación del bien, celebrada entre M.O.F.D., B.M.F.D. y F.U.F.D., por lo que para el supuesto negado de haber resultado lesionado en su alícuota M.O.F.D., la rescisión por causa de lesión sólo el podía haberla intentado, antes de enajenar su haber a favor de la parte actora cuya interpretación que deriva del artículo 1.125 ejusdem: “El coheredero que ha enajenado su haber en todo o en parte, no tiene derecho a intentar la acción de rescisión por dolo o violencia, si la enajenación se ha verificado después de haber conocido el dolo, o después de haber cesado la violencia”.

Que esta superioridad a fin de restablecer el orden jurídico infringido deberá revocar el fallo por falta de basamento jurídico del criterio manejado, siendo que para declarar con lugar la acción sostuvo: “…Efectuada al inmueble objeto de la presente acción el cual se encuentra ubicado en la avenida Bolívar 2, entre calle 6 y 7, p.a., Charallave, Municipio C.R.d.E.M.; ahora bien, la experticia arrojo según informe: que el área total del terreno es de 2.687,0243 m2, que un tercio 1/3 constituye 897,67 m2 y que dos tercios (2/3) constituye 1.791,35 m2, que el demandante ocupa un área de 2.033,8130. Ahora bien, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a los fines de demostrar el alegato de la parte actora, sobre la diferencia de metraje a favor de la ocupación que ejerce la parte demandada, la cual excede de dos tercios (2/3) sobre el inmueble objeto de la presente litis. ASÍ SE DECIDE.” Pasaje contenido en los reglones 13 al 15 de la sentencia (folio 253 del expediente), que demuestra la inconsistencia jurídica del sentenciador de la instancia al ordenar la partición por una diferencia de metraje producto de la medición, pero donde reconoce expresamente que el inmueble ya fue dividido, determinando que el demandante ocupa un área de 653, 2114 m2 y la parte demandada ocupa un área de 2.033,8130.

Que invocó el predicado del articulo 1.161 del Código Civil en el escrito de oposición con el animo de demostrar como el demandante confunde el negocio jurídico objeto del contrato con la prueba.

Que la partición por voluntad del legislador es un contrato que se perfecciona con el consentimiento de la partes, y es previa al otorgamiento del documento de partición; así lo corrobora el articulo 1.080 del Código Civil, que reza: “Concluida la partición, se entregaran a cada uno de los coparticipes los documentos relativos a los bienes y derechos que se les hayan adjudicado…”. Amen de que las reglas inherentes al juicio de partición prevista en el artículo 580 y siguientes del Código Procesal Civil sólo se observarán, cuando los coherederos no puedan acordarse para practicar una partición amistosa. Mandato contenido en el consensual definido artículo 1.069 del Código Civil, que debió ser tomado en cuenta para desechar la presente acción, puesto que la partición amistosa celebrada por los sucesores de M.F. goza de la naturaleza de ser un contrato definido en el articulo 1.133 del Código Civil, bajo el tenor siguiente: “El contrato es una convención entre dos personas o mas para construir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vinculo jurídico”; y que tiene fuerza de ley entre las partes. No susceptible de revocarse sino por mutuo consentimiento o por causas autorizadas en la ley (1.159 C.C).

Que en suma, la división del inmueble celebrada entre los sucesores de M.F. goza de plena vigencia por reunir las condiciones requeridas para su existencia, a saber: 1° Consentimiento de las parte; 2° Objeto que pueda ser materia de contrato; y 3° Causa licita” (art. 1.141. C.C).

Que consumada la partición amistosa y consiguiente adjudicación M.O.F.D., B.M.F.D. y F.U.F.D., sucesores de M.F., quien adquiriera el inmueble de acuerdo a documento autenticado por ante este Juzgado del Municipio Charallave el 23 de febrero del año 1914, posteriormente protocolizado por la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda el 29 de Marzo del año 1967, bajo el N° 3, folio 6 al 7, Protocolo Primero, Adicional 3, queda pendiente por efectuar entre los sucesores a titulo particular: O.H.H. e Inversiones Mabeni, C.A., el otorgamiento del instrumento que la contenga como prueba del negocio jurídico.

Que de las pruebas promovidas y evacuadas a instancia de su representada, se demuestra en forma fehaciente que Inversiones Mabeni, C.A., construyó el Centro Comercial Plaza Chara, sin oposición de la parte demandante, quien ocupaba el lote contiguo desde el año 1982. Hecho corroborado por el informe de experticia donde observan que se trata de dos lotes contiguos perfectamente deslindado, ejerciendo el demandante la propiedad exclusiva sobre uno y la demandada sobre otro.

Citó al efecto las pruebas promovidas por su representado, con las cuales según expuso se demuestra el alegato esgrimido en el párrafo anterior.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandante en su escrito de informes, entre otras cosas expresó:

Que es de señalar que el procedimiento se inicio mediante demanda de Partición interpuesta por ante este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, por el ciudadano O.H.H.F., contra la empresa INVERSIONES MABENI C.A, la cual fue recibida en fecha 11 de enero de 2005, cuyo fundamento tiene su origen a raíz del fallecimiento del señor M.F., quien en fecha 23 de febrero de 1914, según documento autenticado por ante el Juzgado de Municipio Charallave, le compra al ciudadano F.A. un caney cubierto de tejas y un solar, el cual mide por su frente cuarenta y tres metros cincuenta centímetro (43,50 mts), y por el fondo sesenta y un metros cincuenta centímetros (61,50 mts), situado en el p.a., Avenida Bolívar N°. 2, Charallave, Municipio C.R.d.E.M., dentro de los linderos siguientes: NORTE: con solar de P.C.; SUR: Con solar de J.d.l.M.L.; NACIENTE: solar de F.C., calle real en medio; Y por el PONIENTE: con solar de N.B..

Que dicho documento en relación con el Caney y Solar fue presentado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, Hoy con el nombre de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 29 de Marzo de 1.967 quedando registrado bajo el N°. 3, folio 6 al 7, Protocolo Primero, Adicional 3, cuyo documento consta en el respectivo expediente y que una vez que este fallece deja 4 hijos, que son: M.O., B.M., F.U. Y HERMOGENES, evidenciándose cuatro herederos que le correspondería ¼ % de los derechos sobre el inmueble ya identificado, pero muere Hermogenes, el 14 de Octubre de 1.975, quien no deja hijo y sus padres ya estaban fallecidos, heredando sus tres hermanos la ¼ parte de los derechos, quedando estos con un tercio (1/3) cada uno y luego comprando mi representado “ORLANDO H.F.F. “, al ciudadano M.O.F. el 1/3 de los derechos y acciones que le correspondían a este, y los otros dos tercios a través de una cantidades de ventas de esos derechos y acciones, llegan al poder de la empresa INVERSIONES MABENI C.A.

Que es así como los derechos sobre el bien inmueble antes identificado quedó de la siguiente manera: INVERSIONES MABENI C.A. Con dos tercios (2/3) y O.H.H.F. con un tercio (1/3), lo cual queda debidamente demostrado en este procedimiento, como se evidencia en el Documento Original debidamente Protocolizado por ante la Oficina de Registro Correspondiente y que riela en folio 18, igualmente la Certificación de Tradición que riela en el folio 57 del presente expediente.

Que una vez admitida la presente demanda, el Tribunal acuerda la citación de la parte demandada, agotándose la citación personal y publicando carteles por la prensa de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil para que compareciera a darse por citada.

Que la empresa INVERSIONES MABENI C.A, se da por citada a través de su apoderada judicial y procede dentro del lapso correspondiente a dar contestación a la demanda: donde niega, rechaza y contradice que Inversiones Mabeni, C.A, haya construido sobre un terreno indiviso el Centro Comercial PLAZA CHARA y señala que la comunidad pro indivisa que existiera sobre el inmueble propiedad de M.F., quedo extinguida por voluntad de sus legítimos y Universales herederos M.O.F.D., B.M.F.D. Y F.U.F.D..

Que el anterior alegato no tiene asidero Jurídico, por cuanto si hubiera existido ese acuerdo de voluntades por los sucesores de M.F. que señalan en su contestación, entonces como se explica el documento original donde mi representado compro los derechos y acciones que tenia M.O.F.D. en la sucesión M.F., cuyos documentos fueron debidamente admitido por la demandada, así como la Certificación de Tradición que rielan en el correspondiente expediente y que en ningún momento fueron tachados ni impugnados, y en vista de lo que señalo, no tiene la parte demandada razón en sus argumentos, porque pretende con un supuesto acuerdo de voluntades que no existe, privar sobre documentos que son públicos y que no tienen discusión.

Que habla la parte demandada de una confesión cuando no existe, al señalar en relación a los planos presentados con la demanda, cuando son los mismos que la representación de la empresa Inversiones Mabeni C.A, elaboró y los presentó para solicitar la permisología para la construcción del Centro Comercial Plaza Chara, valiéndose del poder y utilizando artimaña para que le fueran otorgado los permisos de Construcción, evidenciándose en la planilla de Catastro que cursan en el correspondiente expediente, que ellos mismos se adjudican la propiedad de todo el terreno y el la Dirección de Catastro les asignan un numero, cuando en la realidad lo que tienen son dos tercios (2/3) y mi representado un tercio (1/3) en relación a los derechos y acciones sobre la propiedad tantas veces señalada y que ellos mismos a lo largo de éste procedimiento lo han aceptado.

Que la empresa demandada alega que en el libelo de demanda hay confesión de una partición, cuando en realidad lo que se indica son los planos que Inversiones Mabeni C.A, presentó en la Alcaldía y que la interpreta a su manera, tomando del párrafo lo que le interesa y no completa la oración, cuando se dice al final “evidenciándose una vez mas la forma como la parte demandada arbitrariamente delimitó el inmueble tantas veces señalado”.

Concluyó solicitando se declare sin lugar la apelación.

Hubo observaciones.

Capitulo VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

El presente recurso se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara con lugar la demanda de Partición que incoara O.H.H.F., contra la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, ambos identificados, ordenando la partición y emplazando a las partes para el acto de nombramiento de partidor, condenando igualmente a la parte demandada al pago de las costas.

Ahora bien, antes de cualquier consideración esta Alzada pasa a resolver lo concerniente a la inadmisión de la prueba de inspección judicial promovida por la representación judicial de la parte demandada lo cual fuera objeto de apelación y de posterior acumulación al fondo del asunto, conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil.

Para resolver se observa:

A los fines de dilucidar la procedencia del recurso de apelación ejercido, previamente considera pertinente esta Alzada hacer algunas consideraciones en cuanto al régimen legal aplicable para la admisión de las pruebas en el ordenamiento jurídico venezolano, y en tal sentido se observa:

El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Son medios de prueba admisibles en juicio aquéllos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez

.

De la trascripción anterior, se evidencia que son medios de pruebas admisibles en juicio los que determina el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y otras leyes de la República Bolivariana de Venezuela, además de aquellos no prohibidos por la Ley y que las partes consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones.

Conforme a lo expuesto, reitera esta Alzada su criterio en cuanto a la libertad de los medios de pruebas, y, rechaza cualquier intención o tendencia restrictiva sobre la admisibilidad del medio probatorio que hayan seleccionado los justiciables para ejercer su sagrado derecho de defensa, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten manifiestamente impertinentes para la demostración de sus pretensiones, siendo necesario que el juez explique suficientemente con un examen comparativo entre los hechos a probar con los que son objeto de esas pruebas, las razones por las cuales así lo considera, ya en el acto procesal correspondiente para tal fin, cual es el pronunciamiento de fondo, pues, el derecho de acceso a la justicia, debe garantizársele a todo ciudadano que desee someter un asunto a los órganos jurisdiccionales, obteniendo una respuesta motivada, proporcionada y conforme al ordenamiento jurídico legal preexistente.

Así, corresponde al Juez de merito declarar la legalidad y pertinencia de la prueba promovida, una vez realizado el juicio analítico que por mandato de la Ley le corresponde respecto a las condiciones exigidas para la admisibilidad del medio probatorio escogido por las partes, atendiendo a lo dispuesto en las normas que regulan las reglas de admisión de las pruebas contenidas en la Ley Adjetiva Civil; y será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa, como resultado del juicio de valor que deba realizar sobre la prueba promovida llegue a su conclusión, ello en pro de la justicia, la cual constituye uno de los fines propios del Estado Venezolano, conforme lo estatuye el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fin que se realiza a través del proceso, como un instrumento fundamental.

En el sub exámine nos encontramos con que la parte demandada promovió en lapso probatorio inspección judicial a los fines de determinar las características de las bienhechurías o mejoras existentes; el uso del terreno y las edificaciones; la existencia de personas naturales o jurídicas arrendadas; la persona que percibe los cánones de arrendamientos; la extensión del lindero Este; la extensión del linero Norte y su colindante; la extensión del lindero Sur y su colindante; la extensión del lindero Oeste y su colindante; reservándose cualquier otro particular al momento en que se practicara la inspección.

Ahora bien, la inspección o reconocimiento judicial es una diligencia procesal practicada por un funcionario judicial con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Pág. 415).

Así las cosas, se observa que el hecho fundamental a dilucidar, evidentemente lo constituye el área ocupada por la parte demandada, pues, a decir de la parte actora ésta construyó arbitrariamente un centro comercial, además de adjudicarse y delimitar la parcela de terreno apropiándose de 261,61 mts2 que le corresponden, además del hecho de que efectivamente se encuentra en comunidad, ello en virtud de la naturaleza del juicio cual es la Partición, atendiendo al artículo 778 del Código Civil, que consagra el derecho de los comuneros a no permanecer en comunidad.

En razón de lo anterior, atendiendo al principio de la eficacia jurídica y legal de la prueba, según el cual si la prueba es necesaria para el proceso, debe tener eficacia jurídica para llevarle al Juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas aplicables al litigio o a la pretensión voluntaria (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Pág. 117), juzga quien decide innecesaria la evacuación de la inspección judicial solicitada -acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso-, habida cuenta que los hechos que se pretenden demostrar mediante ella y que atañen a los hechos controvertidos, se corresponden más con la prueba de experticia, la cual consiste en la actividad procesal desarrollada por personas distintas de las partes (expertos) del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes (definición del citado autor). Y así se decide.

Señaló la representación judicial de la parte demandada recurrente, que la sentencia recurrida se encuentra viciada de nulidad por no contener las determinaciones indicadas en el artículo 243 del Código Procesal Civil, al no explicar los motivos de hecho y de derecho en que fundamenta la declaratoria con lugar de la acción, ordenando la partición del inmueble.

Para resolver se observa:

El artículo 243 del Código de Procedimiento, contiene los requisitos intrínsecos del fallo, dentro de lo cuales se encuentran los motivos de hecho y de derecho de la decisión en su ordinal 4º, evidenciándose que la Juez de la recurrida expresamente concluyó lo que se evidencia de la siguiente cita:

…La comunidad de bienes se puede extinguir por partición de la cosa o derecho común; así las cosas cuando nos referimos a partición propiamente dicha es la llamada partición o división material que consiste en dividir la cosa común en tantas partes materiales a los miembros que integran la comunidad, es decir, en adjudicar a cada uno de estos la propiedad de un lote o parte material. La operación representa pues convenir la cuota ideal sobre el todo en un derecho solitario sobre una parte material de ese todo. Naturalmente en la comunidad tiene derecho a que su parte sea proporcional a la cuota que le pertenece. Este procedimiento sustitutivo de división material consiste en la realización de la cosa o derecho común y el subsecuente reparto del precio obtenido entre cada uno de los miembros de la comunidad en proporción a los haberes que este tenía. La partición puede ser amistosa o convencional, o por vía judicial.

Ahora bien, establece el artículo 760 del Código Civil “La parte de los comuneros en la cosa común, se presume igual mientras no se pruebe otra cosa. El concurso de los comuneros, tanto en las ventajas como en las cargas de la comunidad será proporcional a las respectivas cuotas” artículo 761 del Código Civil “Cada comunero puede servirse de las cosas comunes, con tal que no las emplee de un modo contrario al destino fijado por el uso, y de que no se sirva de ellas contra el interés de la comunidad, o de modo que impida a los demás comuneros servirse de ellas según sus derechos” artículo 765 del Código Civil “Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes…”, pues de las actas procesales que conforman el presente expediente se puede determinar que existe una comunidad entre las partes, la cual inició con la sucesión de M.F. y que en la presente fecha son comunero (sic) de la propiedad objeto de la demanda O.H.H. y la empresa INVERSIONES MABENI C.A (ambos identificados ut-supra) hecho éste que fue reconocido por la parte demandada, asimismo quedó plenamente demostrado a través de la experticia el alegato de la parte actora sobre la diferencia de metraje que hay en el área de construcción del Centro Comercial Plaza Chara, en consecuencia la parte actora cumplió con la carga procesal que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”, y 1.354 del Código Civil “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”, y como el juez en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, y las normas de derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; y en concordancia con lo establecido en nuestra Carta Magna en sus artículos 26 y 257; Artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles”. Artículo 257 “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrifica la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” Y en virtud de que se ha dado cumplimiento a las normas constitucionales y ordinarias, y como la parte actora manifestó su voluntad de disolver la comunidad amparado en lo establecido en el artículo 768 del Código de Civil que expresa: “A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los participantes demandar la partición”

En consecuencia se declara CON LUGAR la demanda intentada por O.H.H.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.805.224 en el juicio que por PARTICION sigue contra INVERSIONES MABENI C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 22 de mayo de 2.001, anotado bajo el Nº 20, Tomo 88 A-Pro. Y ASI SE DECIDE…

(Fin de la cita). (Destacado añadido).

Es claro pues, que la Juez de la recurrida esgrimió los motivos de hecho y de derecho que consideró necesarios para concluir en la declaratoria con lugar de la acción incoada y el subsiguiente emplazamiento de las partes para el nombramiento de partidor basando su decisión en normas aplicables al caso concreto, muy especialmente las relativas a la partición.

La Juez de la recurrida no estableció caprichosamente la declaratoria con lugar de la demanda incoada, pues, previo el análisis que efectuó de las pruebas cursantes en autos, de forma razonada indicó que quedó plenamente demostrado a través de la experticia el alegato de la parte actora sobre la diferencia de metraje que hay en el área de construcción del Centro Comercial Plaza Chara, y que de las actas procesales que conforman el presente expediente se puede determinar que existe una comunidad entre las partes, la cual inició con la sucesión de M.F. y que en la presente fecha son comuneros de la propiedad objeto de la demanda O.H.H. y la empresa INVERSIONES MABENI C.A., y en consecuencia, según la recurrida, la parte actora cumplió con la carga procesal que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Si bien la anterior forma de motivar la sentencia no es la mas indicada, pues el juez debe exponer en forma suficientemente clara su criterio sobre el asunto sometido a su consideración, esta Alzada considera que la motivación dada por el Juez de la recurrida permite controlar la legalidad de lo decidido, que es el desideratum perseguido por el legislador al establecer ese requisito en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, el pronunciamiento cuestionado por la recurrente permite conocer con claridad cual el fue el motivo para declarar con lugar la demanda al señalar que, tanto la parte demandante como la parte demandada se encuentran en comunidad, en consecuencia, debe quien decide declarar improcedente la denuncia de infracción del artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Alegó igualmente la parte recurrente tanto en su escrito de oposición como en su escrito de informes, la existencia de una partición amistosa celebrada por los sucesores de M.F., la cual goza de la naturaleza de ser un contrato definido en el artículo 1.133 del Código Civil.

Al respecto, esta Alzada considera que tal planteamiento carece de sustento, pues del caudal probatorio cursante en los autos no emerge prueba alguna sobre la existencia de una partición siquiera amistosa celebrada por alguno de los sucesores de M.F., por lo cual dicha defensa debe ser desechada. Y así se establece.

DEL FONDO DEL ASUNTO

A decir del Dr. F.L.H., en su obra “Derecho de Sucesiones”, la acción de partición es declarativa y sólo tiene por objeto lograr el reconocimiento por los demandados, del derecho del actor a exigir la división. No tiene por finalidad discusión alguna sobre la propiedad o la posesión de la sucesión de que se trate o de los bienes de la misma, aunque en el juicio a que da ha lugar, lo demandados pueden contradecir el caracter que alegue tener el actor o el que éste atribuya a alguno o algunos de de aquellos.

El procedimiento previsto en la Ley se encuentra regulado en el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 777 ibidem; evidenciándose de su contenido que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición a la partición planteada en el escrito libelar, caso en el cual no existe controversia y el juez declarará ha lugar la partición, emplazando en consecuencia a las partes a nombrar el partidor. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, lo cual trae como consecuencia que el proceso se sustancie y decida siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor.

Así lo sostuvo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de A.C. y otro contra J.F.M.:

...El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.

Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (Antonio S.P. c/ C.G.C.), en la que se dejó sentado lo siguiente:

‘...En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...’. (Cursivas de la Sala).

El artículo 780 del Código de Procedimiento Civil (Sic) establece:

Artículo 780: ‘La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor’.

Esta disposición adjetiva determina que, en aquellos casos, como el de autos, en el que se discuta el carácter o la cuota de los interesados, deberá sustanciarse el proceso por los trámites del juicio ordinario, hasta dictarse la sentencia definitiva que embarace la partición...

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En el sub exámine, nos encontramos en el segundo de los supuestos señalados ut supra, es decir, la parte demandada efectuó oposición negando y rechazando que el demandante le asistan derechos y acciones sobre el lote de terreno donde construyera el Centro Comercial Plaza Chara, por lo que correspondía entonces la sustanciación y posterior decisión por los tramites del procedimiento ordinario, tal como ocurrió.

Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia de la acción de partición incoada por el ciudadano O.H.H.F., contra la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, ambos identificados, pasa quien decide a efectuar el correspondiente análisis de las pruebas aportadas por las partes y en tal sentido se observa:

La parte demandante acompañó marcado con la letra “A”, documento de compra venta autenticado por ante el Juzgado del Municipio Charallave, presentado posteriormente ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 29 de Marzo de 1967, bajo el No. 03, Protocolo Primero, adicional 3, de donde emerge que el ciudadano M.F. le compró a F.A., un Caney cubierto de tejas y un solar, el cual mide por su frente cuarenta y tres metros con cincuenta centímetros (43,50, mts), y por el fondo sesenta y un metro con cincuenta centímetros (61,50 mts), situado en p.a., Avenida B.N.. 02, Charallave, Municipio C.R.d.E.M., dentro de los siguientes linderos: NORTE: con solar de P.C.; SUR: con solar de J.d.l.M.L.; NACIENTE: solar de F.C., calle real en medio; PONIENTE: con solar de N.B.. Dicha documental se aprecia, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar el derecho de propiedad que ostentaba M.F. sobre el inmueble descrito. Y así se establece.

Alegó la parte demandante que el ciudadano M.F. falleció dejando cuatro hijos H.A.F., M.O.F., B.M.F. y F.U.F., falleciendo posteriormente el primero de los nombrados H.A.F., quien no dejó esposa ni hijos, entrando en consecuencia en la herencia sus tres hermanos M.O.F., B.M.F. y F.U.F., quienes heredan un cuarto ¼ de los derechos del causante, quedando cada uno en su decir con un tercio 1/3 de la propiedad, acompañando al efecto copia simple de la declaración sucesoral marcada con la letra “B”, la cual se aprecia, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar el porcentaje de propiedad de los sucesores de M.F. sobre el inmueble descrito. Y así se establece.

Marcado con la letra “C”, acompañó documento según el cual la ciudadana S.L.F.V., en su carácter de apoderada del ciudadano M.O.F.D., le dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable los derechos y acciones propiedad del poderdante, sobre el lote de terreno indiviso, comprendiendo igualmente la venta de una casa en él construida de exclusiva propiedad del mandante con techo de tejalit, piso de cemento, paredes de bloque de arcilla y demás comodidades, cuyos linderos son los siguientes: NORTE y OESTE: con terrenos de la sucesión Figuera-Delgado; ESTE: su frente con calle B.d.C.; y SUR: con terrenos que son o fueron de Francisca Yánez o Plancha Yánez, autenticado por ante la Notaría Pública Décima Novena de Caracas, en fecha 26 de octubre de 1982, anotado bajo el No. 13, Tomo 41, protocolizado posteriormente ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de octubre de 1982, bajo el No. 05, Protocolo Primero, Tomo 6. Dicha documental se aprecia, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar el derecho de propiedad que ostenta O.H.H.F., sobre el inmueble descrito. Y así se establece.

Marcado con la letra “D”, acompañó copia simple de la declaración sucesoral de la causante B.M.F., sucesora de M.F., quien deja nueve (09) hijos. Dicha documental se aprecia, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar el derecho de propiedad que ostentaban sus descendientes sobre el inmueble que fuese de su propiedad. Y así se establece.

Marcado con la letra “E”, acompañó copia simple del documento de compra venta según el cual G.C.F., actuando en su propio nombre y en representación de sus siete hermanos H.M.C.F., G.C.F., G.C.F., M.E.C.F., J.A.C.F., I.C.F. y ESNEL CISNEROS FIGUERA, vendió los derechos y acciones que les corresponden por herencia de la causante B.M.F. al ciudadano E.A.M., protocolizado ante la Oficina de Registro del Municipio R.U., en fecha 08 de febrero de 1995, anotado bajo el No. 20, Protocolo Primero, Tomo 07. Dicha documental se aprecia, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar la trasmisión de los derechos y acciones al ciudadano E.A.M.. Y así se establece.

Marcado con la letra “F”, copia simple del documento de compra venta según el cual E.A.M., vendió el cincuenta por ciento (50%) de sus derechos y acciones a los ciudadanos I.P.M. y C.A.P.M., y el otro cincuenta por ciento (50%) al ciudadano J.V.C.B., registrado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos C.R. y Urdaneta en fecha 10 de febrero de 1995, inserto bajo el No. 23, Tomo 03 del Libro de autenticaciones llevado por dicho Registro en función de Notario y posteriormente registrado en dicha Oficina en fecha 12 de diciembre de 1995, bajo el No. 09, Protocolo Primero. Dicha documental se aprecia, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar la operación de venta que de ella emana. Y así se establece.

Copia simple del documento de compra venta marcado con la letra “K”, según el cual J.V.C.B., vendió el cincuenta por ciento (50%) de sus derechos y acciones al ciudadano J.C.H., protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 1º de noviembre de 2000, anotado bajo el No. 07, Protocolo Pro, Tomo 06. Dicha documental se aprecia, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar la operación de venta que de ella emana. Y así queda establecido.

Marcado “G”, copia simple del documento de compra venta según el cual los ciudadanos I.P.M. y C.A.P.M. y J.V.C.B., vendieron todos los derechos y acciones que le corresponden sobre el lote de terreno allí especificado a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de noviembre de 2002, anotado bajo el No. 46, Protocolo Primero. Dicha documental se aprecia, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar la operación de venta que de ella emana. Y así queda establecido.

Copia simple de la declaración sucesoral y certificación de solvencia de sucesiones de fecha 05 de septiembre de 1994, de la causante C.G.C.F., que acompañara marcada con la letra “H”, la cual se aprecia por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar que la ciudadana en referencia dejó tres hijos M.D.C., Z.C. de Gómez y Bernes E.C.. Y así queda establecido.

Copia simple del documento de venta mediante el cual los ciudadanos M.D.C., N.C.D.G. y BERNES E.C., vendieron todos los derechos y acciones que sucedieron de su madre C.G.C.F. sobre el inmueble allí identificado, a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 22 de diciembre de 2002, anotado bajo el No. 04, Protocolo Primero, el cual acompañó marcado con la letra “I”. Dicha documental se aprecia, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar la operación de venta que de ella emana. Y así queda establecido.

Copia simple del documento de venta mediante el cual el ciudadano J.C.H., vende los derechos equivalentes que veinticinco por ciento que tiene y posee sobre un terreno pro indiviso allí identificado, a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de marzo de 2003, anotado bajo el No. 27, Protocolo Primero, el cual acompañó marcado con la letra “J”. Dicha documental se aprecia, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar la operación de venta que de ella emana. Y así se establece.

Acompañó marcado con la letra “L”, original de certificación de tradición expedido por el Registro Subalterno de los Municipio R.U. y C.R.d.E.M., de fecha 30 de septiembre de 2004, al igual que, copia certificadas del Registro Mercantil de la empresa “INVERSIONES MABENI C.A.”, marcado con la letra “M”. Dichas documentales se aprecian, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar el tracto sucesivo del inmueble objeto del juicio y la cualidad de la parte demandada. Y así queda establecido.

Copia simple de Planilla de inscripción de inmueble ante la Oficina Municipal de Catastro Urbano de la Alcaldía de Municipio C.R.d.E.M., bajo el No. 848, marcada con la letra “N”. Dicha documental se aprecia, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar la inscripción del inmueble ante la referida oficina. Y así queda establecido.

Acompañó igualmente marcados con las letras “Ñ” y “O”, copia del plano donde la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, indicó la cantidad de metros donde construyó el Centro Comercial denominado Plaza Chara, y el plano donde indicó su propiedad. Conforme a lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal le confiere todo el valor probatorio que de ellos emana. Y así se decide.

Finalmente y marcado con la letra “P”, Levantamiento topográfico efectuado al inmueble objeto del juicio, el cual se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Abierta la causa a pruebas la representación judicial de la parte actora promovió:

El merito favorable de los autos que ampliamente favorecen a su representado ratificando al efecto los documentos marcados desde la letra “A” hasta la letra “P”. Al respecto el Tribunal observa que dicho mérito favorable no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, en consecuencia, no arroja evidencia alguna que favorezca la posición del promoverte, y, en cuanto a los documentos ratificados, éstos fueron objeto de análisis en párrafos anteriores. Y así se decide.

Experticia sobre el área del terreno objeto del juicio con la finalidad de que los expertos designados dejen constancia de sus medidas; del área de construcción del centro comercial Plaza Chara; y se deje constancia mediante una operación matemática cuanto es 2/3 del área, cuyo resultado se transcribe a continuación:

…RESULTADOS.

En virtud de lo requerido en esta experticia y de acuerdo al Levantamiento de las y/o dimensiones del terreno realizado en sitio, se tiene:

• Primero: Para que mediante la medida de todo el terreno dejen constancia cual es el área.

El área total del Terreno, estará conformada por la sumatoria de las áreas parciales A1, A2 A3, esto es;

A1 + A2 + A3= 653,2114M2 + 2033,8130M2 = 2687,0243M2

• Segundo: Que se mida todo el Centro Comercial Plaza Chara y dejen constancia del área de construcción.

TOTAL AREA DE CONSTRUCCION C.C. PLAZA CHARA

AC1 + AC2 + AC3= 1119,0124M2

• Tercero: Que en vista de lo que mi Representado a señalado a todo lo largo de esta demanda, que este tiene un tercio 1/3 y la empresa Mabeni c.a, tiene dos tercios 2/3, y que ambas partes así lo han aceptado. Ahora bien de acuerdo a lo expuesto, también para que el experto, mediante una operación matemática de acuerdo a la medida total del inmueble objeto de esta demanda, deje constancia, cuanto es 2/3 y a la vez deje constancia de cuanto es 1/3.

• 1/3* (2687.02 M2)= 895,67 m2

• 2/3* (2687.02 M2)= 1.791.35 m2…

Sabido es que la experticia no es propiamente una prueba en materia civil, sino un auxiliar de la prueba, Los expertos designados para tal fin no dan testimonios del hecho ni afirman su existencia o inexistencia. Son llamados ordinariamente a apreciar ciertas circunstancias y a emitir opinión sobre ellas, más o menos probable, según los conocimientos especiales que poseían y los puntos que el Tribunal o las partes someten al examen pericial, de allí que, la experticia o prueba pericial “consista en la aportación del Juez de la opinión de personas expertas sobre la materia controvertida”.

Es de doctrina y de jurisprudencia, que una de las formas que el sentenciador adopta en nuestro sistema procesal, para la valoración de una prueba, es el análisis y apreciación del resultado o contenido de la prueba evacuada, en la que el juez podrá o no, según su criterio, aceptarla como demostración o evidencia de los hechos que el promovente pretende acreditar como verdad procesal, como son la prueba testimonial, la reconfesión o posiciones juradas, inspección u otras pruebas tradicionales incluyéndose en éstas la de experticia respecto de la cual el legislador facultó expresamente al juez para poder apartarse del dictamen de los expertos si su convicción se opone a sus conclusiones ex artículo 1.427 del Código Civil.

Por tanto, es menester precisar que, efectivamente la prueba de experticia por si sola no constituye un medio de prueba, sino un procedimiento destinado a la verificación de un hecho ofrecido como prueba, o destinado a la aportación de elementos de juicio necesarios para su apreciación. Bajo este concepto, es que se estima que el perito o experto es en sí, un auxiliar de justicia, cuya misión es ayudar al juez, para que éste pueda valorar o apreciar los hechos objeto de la prueba.

El dictamen pericial debe ser presentado por los expertos en forma escrita y debe contener por lo menos descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, métodos y sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a que han llegado los expertos.

Según la Ley adjetiva en su artículo 467, el dictamen pericial se agregará inmediatamente al expediente y debe reunir las condiciones o requisitos previstos en el artículo 1.425 del Código Civil, estos requisitos son los siguientes:

1. El dictamen pericial es uno solo;

2. Debe ser motivado;

3. De estar suscrito por todos los expertos;

La falta de estos requisitos hace nula la experticia.

En el caso bajo análisis, el Tribunal pasa de seguidas a examinar el informe pericial presentado por los expertos, el cual se observa conformado, entre otras cosas por denominación del bien, ubicación, origen de la propiedad, linderos, área del terreno, metodología, herramientas y equipos empleados, procedimiento de trabajo y cálculos, de donde se deduce entre otras cosas que, el área ocupada por la parte demandada corresponde a 2033,8130 m2, cuyas dimensiones exceden 2/3 de la propiedad que ostenta.

Ahora bien, siendo que el jurisdicente se encuentra facultado para desechar el informe pericial si su convicción se opone a ello, al evidenciarse que el informe pericial resulta preciso y goza de motivación al apreciarse en forma palmaria los motivos de hecho que sirvieron de base a lo expertos que con tal carácter lo suscribieron, es menester para quien decide indicar que, dentro de esta faculta jurisdiccional juega un papel importante la sana critica, pues, el valor probatorio del dictamen de los expertos se encuentra regulado por las legislaciones procesales por dos maneras a saber: a) sujetándolo a un tarifa legal, en la cual se dispone que el dictamen uniforme de dos expertos hace plena prueba; b) otorgándole al juez libertad para apreciarlo, de acuerdo con las reglas de la sana critica.

Con respecto a la sana critica -sin entrar en exceso académico- ella, o la apreciación razonada o libre apreciación que en definitiva significan lo mismo, no son mas que la libertad para apreciar la pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del Juez, sean aplicables a ciertos y determinado casos. De allí que, encuentre quien decide que el informe pericial presentado por lo expertos reúne suficientemente los requisitos de lógica, técnica, ciencia y equidad que, para el caso concreto deben exigirse, pues, es el referido informe el que determina en definitiva el área ocupada por la parte demandada (2033,8130 m2), y el área ocupada por la parte demandante (6532,114 m2), cuya sumatoria arroja el área total del terreno (2687,0243 m2), a cuyo resultado se adhiere esta Alzada. Y así se establece.

Ahora bien, recae la pretensión del actor en la partición de un inmueble constituido por un lote de terreno indiviso, situado en el lugar denominado P.A., jurisdicción del Municipio Charallave, Distrito Urdaneta, hoy Municipio C.R.d.E.M., comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con solar que es o fue de P.C.; SUR: con solar que es o fue de J.d.l.M.L.; Naciente: con solar de F.C. y calle real en medio; PONIENTE: con solar de N.B., el cual mide por su frente cuarenta y tres metros con cincuenta centímetros (43,50 mts) y por el fondo sesenta y un metros con cincuenta centímetros (61,50 mts), el cual le pertenece según documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Novena de Caracas, en fecha 26 de octubre de 1982, anotado bajo el No. 13, Tomo 41, protocolizado posteriormente ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de octubre de 1982, bajo el No. 05, Protocolo Primero, Tomo 6.

Es de acotar que, la anterior venta también abarcó la casa sobre él construida con techo de tejalit, piso de cemento, paredes de bloque de arcilla y demás comodidades, cuyos linderos son los siguientes: NORTE y OESTE: con terrenos de la sucesión Figuera-Delgado; ESTE: su frente con calle B.d.C.; y SUR: con terrenos que son o fueron de Francisca Yánez o Plancha Yánez, cuya propiedad demostró con el documento descrito en el párrafo anterior que acompañara a su escrito libelar marcado con la letra “C” (Ver f. 18 y 19). Dicha documental fue apreciada por esta Alzada a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil.

Alegó igualmente la parte actora, ostentar 1/3 de la propiedad del inmueble arriba identificado, para lo cual acompañó diversos documentos de compra venta, y muy especialmente certificación de tradición emanado del Registro Subalterno de los Municipios R.U. y C.R.d.E.M., documentales valoradas previamente por este Tribunal, de donde puede concluirse en forma somera lo siguiente:

El de cujus M.F., dejó cuatro hijos H.A.F., M.O.F., B.M.F. y F.U.F., de lo cuales falleció H.A.F., quien por no tener esposa ni hijos legó sus derechos hereditarios a sus tres hermanos M.O.F., B.M.F. y F.U.F.. En consecuencia cada uno de éstos últimos quedó con 1/3 de la propiedad, toda vez que inicialmente ostentaban 1/4.

Como consecuencia de lo anterior, M.O.F., quien ostentaba 1/3 de la propiedad, al dar en venta pura y simple, perfecta e irrevocable mediante su apoderada judicial S.L.F.V., al ciudadano O.H.H.F., sus derechos y acciones sobre el inmueble, es lógico concluir que este ultimo, evidentemente ejerce la propiedad que le fuera trasmitida en la misma proporción, por lo que bastaría con demostrar que se encuentra en comunidad para solicitar la Tutela Jurídica del Estado mediante la interposición de la demanda de partición. Y así se establece.

Establecido lo anterior, pasa quien decide entonces a determinar la propiedad que ostenta la parte demandada Inversiones Mabeni C.A., con el propósito de dilucidar si ésta se encuentra en comunidad con la parte demandante y así encontramos que:

Mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de noviembre de 2002, anotado bajo el No. 46, Protocolo Primero, apreciado por esta Alzada en párrafos anteriores, y que se acompañara marcado con la letra “G, los ciudadanos I.P.M., C.A.P.M. y J.V.C.B., dieron en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a INVERSIONES MABENI C.A., todos los derechos y acciones que le corresponden en plena propiedad en un lote de terreno ubicado en el sector P.A., Avenida Bolívar de la Población de Charallave, Municipio Autónomo C.R.d.E.M. cuyas medidas y linderos son los siguientes: CUARENTA Y TRES METROS CON TREINTA CENTIMETROS (43,30 mts) de frente, por SESENTA Y UN METROS CON CINCUENTA CENTIMETROS (61,50 mts) de fondo, alinderado de la siguiente manera: NORTE: con solar de casa que es o fue de P.C.; SUR: con solar que es o fue de J.d.l.M.L.; NACIENTE: con el solar que es o fue de F.C., con calle real en medio; PONIENTE: con solar que es o fue de N.B..

Seguido a lo anterior, mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 26 de diciembre de 2002, anotado bajo el No. 4, Protocolo Primero, también apreciado por esta Alzada en párrafos anteriores, y que se acompañara marcado con la letra “I”, los ciudadanos M.D.C., N.C.D.G. y BERNES E.C., dieron en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a INVERSIONES MABENI C.A., todos los derechos y acciones que en la equivalencia a una veintisiete 1/27 avas (sic) partes que poseían sobre un inmueble constituido por un caney cubierto de tejas y un solar que mide por su frente cuarenta y tres metros con cincuenta centímetros (43,50 mts) por sesenta y un metros con cincuenta centímetros (61,50 mts) de fondo, ubicado en P.A., Avenida Bolívar de la Población de Charallave, Municipio Autónomo C.R.d.E.M., y que se encuentra circunscrito bajo los linderos siguientes: NORTE: con solar de P.C.; SUR: con solar de J.d.l.M.L.; NACIENTE: con solar de F.C., calle real en medio; PONIENTE: con solar de N.B..

Finalmente, mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de marzo de 2003, anotado bajo el No. 27, Protocolo Primero, también apreciado por esta Alzada en párrafos anteriores, y que se acompañara marcado con la letra “J”, el ciudadano J.C.H., dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a INVERSIONES MABENI C.A., los derechos equivalentes al veinticinco por ciento (25%) que tenía y poseía sobre un terreno pro indiviso ubicado en P.A., Avenida Bolívar de la Población de Charallave, Municipio Autónomo C.R.d.E.M., que mide cuarenta y tres metros con treinta centímetros (43,30 mts) de frente, por sesenta y un metros con cincuenta centímetros (61,50 mts) de fondo, es decir, una superficie de dos mil seiscientos sesenta y dos metros cuadrados con noventa y cinco decímetros cuadrados (2.662,95 mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con solar de la casa que es o fue de P.C.; SUR: con solar que es o fue de J.d.l.M.L.; ESTE: con solar que es o fue de F.C. con calle real en medio; y OESTE: con solar que es o fue de N.B..

Como consecuencia de lo anterior, es evidente que la empresa INVERSIONES MABENI C.A., adquirió los derechos y acciones sobre el inmueble identificado en las operaciones de venta que le hicieran I.P.M., C.A.P.M., J.V.C.B., M.D.C., N.C.D.G., BERNES E.C. y J.C.H., tal como se evidencia de las documentales que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, apreciara y valorará este Tribunal dentro de las cuales se encuentra el original de la certificación de tradición expedida por el Registro Subalterno de los Municipios R.U. y C.R.d.E.M., por lo que, a los fines de una mayor compresión sobre la identidad del bien que se pretende partir, se efectúa el siguiente cuadro comparativo:

PROPIEDAD DE LA PARTE DEMANDADA SEGÚN LAS VENTAS

Mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de noviembre de 2002, anotado bajo el No. 46, Protocolo Primero, los ciudadanos I.P.M., C.A.P.M. y J.V.C.B., dieron en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a INVERSIONES MABENI C.A., todos los derechos y acciones que le corresponden en plena propiedad en un lote de terreno ubicado en el sector P.A., Avenida Bolívar de la Población de Charallave, Municipio Autónomo C.R.d.E.M. cuyas medidas y linderos son los siguientes: CUARENTA Y TRES METROS CON TREINTA CENTIMETROS (43,30 mts) de frente, por SESENTA Y UN METROS CON CINCUENTA CENTIMETROS (61,50 mts) de fondo, alinderado de la siguiente manera: NORTE: con solar de casa que es o fue de P.C.; SUR: con solar que es o fue de J.d.l.M.L.; NACIENTE: con el solar que es o fue de F.C., con calle real en medio; PONIENTE: con solar que es o fue de N.B..

Mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 26 de diciembre de 2002, anotado bajo el No. 4, Protocolo Primero, los ciudadanos M.D.C., N.C.D.G. y BERNES E.C., dieron en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a INVERSIONES MABENI C.A., todos los derechos y acciones que en la equivalencia a una veintisiete 1/27 avas (sic) partes poseían sobre un inmueble constituido por un caney cubierto de tejas y un solar que mide por su frente cuarenta y tres metros con cincuenta centímetros (43,50 mts) por sesenta y un metros con cincuenta centímetros (61,50 mts) de fondo, ubicado en P.A., Avenida Bolívar de la Población de Charallave, Municipio Autónomo C.R.d.E.M., y que se encuentra circunscrito bajo los linderos siguientes: NORTE: con solar de P.C.; SUR: con solar de J.d.l.M.L.; NACIENTE: con solar de F.C., calle real en medio; PONIENTE: con solar de N.B..

Mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de marzo de 2003, anotado bajo el No. 27, Protocolo Primero, el ciudadano J.C.H., dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a INVERSIONES MABENI C.A., los derechos equivalentes al veinticinco por ciento (25%) que tenía y poseía sobre un terreno pro indiviso ubicado en P.A., Avenida Bolívar de la Población de Charallave, Municipio Autónomo C.R.d.E.M., que mide cuarenta y tres metros con treinta centímetros (43,30 mts) de frente, por sesenta y un metros con cincuenta centímetros (61,50 mts) de fondo, es decir, una superficie de dos mil seiscientos sesenta y dos metros cuadrados con noventa y cinco decímetros cuadrados (2.662,95 mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con solar de la casa que es o fue de P.C.; SUR: con solar que es o fue de J.d.l.M.L.; ESTE: con solar que es o fue de F.C. con calle real en medio; y OESTE: con solar que es o fue de N.B.. PRIOPIEDAD DE LA PARTE ACTORA SEGÚN VENTA

Mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Novena de Caracas, en fecha 26 de octubre de 1982, anotado bajo el No. 13, Tomo 41, protocolizado posteriormente ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de octubre de 1982, bajo el No. 05, Protocolo Primero, Tomo 6, la ciudadana S.L.F.V., procediendo como apoderada judicial de M.O.F.D., dio en venta real, pura y simple, prefecta e irrevocable a O.H.H.F., un lote de terreno indiviso, situado en el lugar denominado P.A., jurisdicción del Municipio Charallave, Distrito Urdaneta, hoy Municipio C.R.d.E.M., comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con solar que es o fue de P.C.; SUR: con solar que es o fue de J.D.L.M.L.; Naciente: con solar de F.C. y calle real en medio; PONIENTE: con solar de N.B., el cual mide por su frente cuarenta y tres metros con cincuenta centímetros (43,50 mts) y por el fondo sesenta y un metros con cincuenta centímetros (61,50 mts).

Con base en las anteriores consideraciones, las cuales emergen como resultado del análisis practicado en el sub iudice, es necesario concluir que, efectivamente las partes contendientes en la presente litis se encuentran en comunidad, ello en virtud de las diversas ventas efectuadas sobre el inmueble objeto del juicio ya tantas veces identificado, en razón de lo cual asiste la razón a la parte demandante a solicitar la partición a tenor de lo establecido en el artículo 768 del Código Civil cuya interpretación literaria expresa el derecho de cualquier partícipe a solicitarla, considerando quien decide que la razón jurídica de ello, no es otra que la percepción del legislador como desfavorable, el estado de comunidad por las situaciones incomodas y difíciles que crea entre los propietarios.

De tal manera que, cumplida por el actor la carga procesal impuesta por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, referente a la obligación de probar sus respectivas afirmaciones que en el sub exámine se circunscriben a la coexistencia entre el actor y el demandado en el derecho de propiedad sobre un mismo bien inmueble, debe forzosamente quien decide proferir la declaratoria sin lugar del recurso subjetivo de apelación ejercido y como consecuencia de ello la confirmatoria -bajo las consideraciones expuestas en este fallo- de la sentencia recurrida, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva que ha de emitirse. Y así se declara.

No obstante la declaratoria anterior, debido a las distintas posiciones que un demandado puede adoptar frente a las pretensiones del actor en el acto de contestación de la demanda, a saber: convenir absolutamente o allanarse a la demanda, en cuyo caso el actor queda exento de toda prueba; reconocer el hecho pero atribuyéndole distinto significado jurídico, correspondiendo al juez aplicar el derecho; contradecir o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos derivan, correspondiendo al actor toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones; reconocer el hecho con limitaciones porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo, correspondiendo al demandado probar los hechos extintos o las condiciones modificativas o impeditivas.

En el presente caso, la representación judicial de la parte demandada entre otras cosas negó, rechazó y contradijo que el demandante O.H.H.F., le asistan derechos y acciones sobre el lote de terreno donde “INVERSIONES MABENI C.A.”, construyera el Centro Comercial Plaza Chara; negó, rechazó y contradijo que “INVERSIONES MABENI C.A.”, haya edificado sobre un terreno indiviso el Centro Comercial Plaza Chara; alegó que, la comunidad pro indivisa que existiera sobre el inmueble adquirido por M.F., quedó extinguida por voluntad de sus legítimos y universales herederos M.O.F.D., B.M.F.D. y F.U.F.D., quienes a su vez adquieren los derechos que en la equivalencia a una cuarta parte le correspondieran al igualmente heredero H.A.F., quien falleciera ab intestato el 14 de octubre de 1975, sin ascendientes, cónyuge ni descendientes, por lo que debe considerarse que desconoció los hechos y, por tanto, los derechos que le asisten a la parte demandada, y, atendiendo al principio de exhaustividad, requisito necesario de todo fallo, pasa esta Alzada al subsiguiente análisis de las pruebas aportadas por la parte demandada con el fin de enervar la acción incoada y en tal sentido se observa:

Aún cuando no acompañó ninguna probanza alguna a su escrito de contestación, una vez abierta la causa a pruebas promovió:

La confesión de la parte demandante con relación a que tenía conocimiento de un acuerdo de partición y consiguiente adjudicación de lotes, efectuado por los legítimos y universales herederos de M.F..

Distinto a lo señalado por el A-quo en el fallo objeto del recurso subjetivo de apelación, la confesión puede ser judicial, que es aquella hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del mandato, ante un juez, aunque éste sea incompetente (Art. 1.401 del CC); y la extrajudicial, que es aquella que se hace fuera del proceso, a la parte misma o a quien la representa, o también a un tercero (Art. 1.402 del CC). Si bien por su naturaleza presentan las distintas confesiones algunas semejanzas; en cambio, se diferencian en que no son iguales en relación con su eficacia probatoria: la judicial hace plena prueba del hecho confesado; la extrajudicial produce el mismo efecto si se hace a la parte misma o a quien la representa, pero si se hace a un tercero produce sólo un indicio.

La que hoy nos ocupa, refiere la promovente la existencia de confesión en el folio 6, renglón 3 al 6 donde el demandado expresa: “…Igualmente acompañó copia del plano donde la empresa Inversiones Mabeni, C.A., indica la cantidad de metros donde construyó el Centro Comercial denominado Centro Comercial Plaza Chara y el plano donde indica la propiedad que yo tengo…”, pues, según su decir, ello constituye la espontánea declaración del demandante que demuestra el ejercicio exclusivo del derecho de propiedad sobre el lote a que se refiere el plano acompañado con la letra “O”, que se adjudicara en el acuerdo de partición su causante a titulo particular M.O.F.D., donde se encuentra edificada la casa adquirida por el demandante, conjuntamente con la tercera parte de los derechos sobre el inmueble.

Promovió igualmente la confesión del demandante contenida al vto., del folio 4, renglones 13 al 15 del libelo donde se lee: “…con todas estas tradiciones la empresa Inversiones Mabeni, C.A., adquiere los derechos y acciones…correspondiendo a un tercio (1/3), sobre la casa de tejas…”, expresión que según la promovente revela su conocimiento acerca del acuerdo de partición.

Pretende la promovente con las citas anteriores, dejar por sentado la existencia de una partición previa, de lo cual la parte demandante tenía conocimiento, sin embargo, a criterio de quien decide tales afirmaciones no pueden ser consideradas en modo alguno como tal, pues, ambas se refieren en forma referencial al derecho de propiedad que ostentan tanto la parte demandante como la parte demandada, lo cual no es un hecho controvertido ni objeto de ésta litis, de allí que deba desecharse el medio de defensa empleado, ya que debió la parte demandada, de considerar -tal como sostiene- la existencia de una partición previa, traer a los autos prueba fehaciente de su existencia. Y así se decide.

Conforme al principio de comunidad de la prueba promovió las acompañadas por la parte actora a su escrito libelar, marcadas con las letras “A”, “C” y “O”.

La prueba marcada con la letra “A”, versa sobre un documento de compra venta autenticado por ante el Juzgado del Municipio Charallave, presentado posteriormente ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 29 de Marzo de 1967, bajo el No. 03, Protocolo Primero, adicional 3, de donde emerge que el ciudadano M.F. le compró a F.A., un Caney cubierto de tejas y un solar, el cual mide por su frente cuarenta y tres metros con cincuenta centímetros (43,50, mts), y por el fondo sesenta y un metro con cincuenta centímetros (61,50 mts), situado en p.a., Avenida B.N.. 02, Charallave, Municipio C.R.d.E.M., dentro de los siguientes linderos: NORTE: con solar de P.C.; SUR: con solar de J.d.l.M.L.; NACIENTE: solar de F.C., calle real en medio; PONIENTE: con solar de N.B.. Dicha documental fue apreciada, por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, dejandose establecido que ésta, sirvió para demostrar el derecho de propiedad que ostentaba M.F. sobre el inmueble descrito, sin aportar nada que le favorezca a la parte demandada sobre los hechos controvertidos. Y así se establece.

Marcado con la letra “C”, se acompañó documento según el cual la ciudadana S.L.F.V., en su carácter de apoderada del ciudadano M.O.F.D., le dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable los derechos y acciones propiedad del poderdante, sobre el lote de terreno indiviso, comprendiendo igualmente la venta de una casa en él construida de exclusiva propiedad del mandante con techo de tejalit, piso de cemento, paredes de bloque de arcilla y demás comodidades, cuyos linderos son los siguientes: NORTE y OESTE: con terrenos de la sucesión Figuera-Delgado; ESTE: su frente con calle B.d.C.; y SUR: con terrenos que son o fueron de Francisca Yánez o Plancha Yánez, autenticado por ante la Notaría Pública Décima Novena de Caracas, en fecha 26 de octubre de 1982, anotado bajo el No. 13, Tomo 41, protocolizado posteriormente ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta, hoy Municipio Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de octubre de 1982, bajo el No. 05, Protocolo Primero, Tomo 6. Dicha documental fue apreciada por tratarse de documentos públicos emanados de funcionarios autorizados para dar fe de ello, habiendo quedados reconocidos en juicio, en virtud del silencio de la parte a quien le fueron opuestos todo a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, sirviendo para demostrar el derecho de propiedad que ostenta O.H.H.F., sobre el inmueble descrito, sin aportar nada que le favorezca a la parte demandada sobre los hechos controvertidos. Y así se establece.

Marcado con la letra “O”, copia del plano donde la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MABENI C.A.”, indicó su propiedad, cuya valoración se efectuó conforme a lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, confiriéndole todo el valor probatorio que de él emana cual es la propiedad de la parte demandada, lo cual no es un hecho controvertido. Y así se decide.

Promovió la Inspección Judicial a los fines de determinar las características de las bienhechurías o mejoras existentes; el uso del terreno y las edificaciones; la existencia de personas naturales o jurídicas arrendadas; la persona que percibe los cánones de arrendamientos; la extensión del lindero Este; la extensión del linero Norte y su colindante; la extensión del lindero Sur y su colindante; la extensión del lindero Oeste y su colindante; reservándose cualquier otro particular al momento en que se practicara la inspección, cuya inadmisibilidad fue resuelta como punto previo, por los motivos allí expuestos. Y así quedó establecido.

Finalmente promovió las testimoniales de los ciudadanos C.V.M., M.D.C., A.L.R.M., R.E.A.M., J.J.A.M., A.E.G.P., M.J.R.P., R.S.H. y BERNES E.C., de lo cual se observa, sólo de los que comparecieron, lo siguiente:

La testigo C.V.M., expresó:

Primera pregunta: ¿Diga la testigo si conoce el Centro Comercial Plaza Chara, situado en el p.A., con frente a la Av. Bolívar de esta Población de Charallave? “Si lo Conozco”. Segunda Pregunta: ¿Diga la Testigo si es cierto y le consta que en el terreno donde hoy se encuentra construido el Centro Comercial Chara, existió una vieja casa provista de techo de tejas y paredes de bajareques? “Si”. Tercera Pregunta: ¿Diga la Testigo si conoció viviendo en la vieja casa a la difunta M.F. en compañía de sus hijos? “Si los conocí”. Cuarta Pregunta: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que luego de fallecida M.F., la nueva casa continuo ocupada por sus hijos y nietos? “Si”. Quinta Pregunta: ¿Diga la testigo si es cierto y le consta que M.D.C.F., también conocido como MANOLO, nieto de M.F., fue el ultimo ocupante de esa casa antes de ser demolida para dar paso a la construcción del referido Centro Comercial. “Si fue la última persona”. Sexta Pregunta: ¿Diga la testigo si es cierto y le consta que el referido MANUEL o MANOLO ocupó la vieja casa en compañía de su familia, destinando el frente a la venta de loterías? “Si es cierto”. Séptima Pregunta: ¿Diga la Testigo si es cierto y le consta que en el terreno donde existiera la vieja casa y luego se edificara el Centro Comercial Plaza Chara, se encontraba separado del terreno contiguo a aquel donde se construyera la casa de paredes de bloque y techo de tejali que habitara la finada PRICELLA L.F..? “Si estaba separada”. Octava Pregunta: ¿Diga la testigo si por el conocimiento expresado sabe y le consta que la separación existente entre los terrenos contiguos consistía en una cerca que se extendiera desde el frente hasta el fondo?”Si una cerca de alambre de púas”. Novena Pregunta: ¿Diga la Testigo si es cierto y le consta que las dos porciones de terrenos divididas tienen acceso y salida independiente hacia la avenida B.d.C. que es su frente? “Si la tiene”.Décima Pregunta: ¿Diga la Testigo si es cierto y le consta que la casa de tejali contigua al Centro Comercial y que habitara la fallecida L.F., actualmente esta destinada en su frente a uso comercial funcionando una carnicería? “Si esta funcionando una carnicería”. DR. C.A.A., Primera pregunta: ¿Diga la testigo a este Tribunal si usted realiza el trabajo como gestora? “Si hago trabajo de gestaría”. Segunda Pregunta: ¿Diga la testigo si usted como gestora fue la encargada de presentar todos los documentos relacionados con el Centro Comercial Plaza Chara ante la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio C.R.d.C.? “Si lo hice” Tercera Pregunta: ¿Diga la testigo si en el momento que usted presento la documentación del Centro Comercial Plaza Chara ante la Dirección de Catastro, usted firmo la planilla como representante de INVERSIONES MABENI C.A? “No la firme”. Cuarta Pregunta: ¿Diga la testigo, como la persona que gestionó ante Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio C.R., si usted fue la encargada de presentar la documentación donde aparecía el antiguo dueño M.F.? “No” Quinta Pregunta: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que en la Dirección de Catastro aparece Registrado el documento del antiguo dueño del terreno M.F.? “No lo se”. Séptima Pregunta: ¿Diga la testigo si usted esta en conocimiento como gestora que hizo los trasmite ante la Dirección de Catastro en relación a la construcción del Centro Comercial Plaza Chara, si existe los planos presentados según los dichos por usted misma donde aparece la totalidad del terreno que le perteneció al ciudadano M.F.? “Sin pretender en modo alguno obstaculizar al derecho de la pregunta que le asiste al distinguido colega representante de la contraparte me opongo a la pregunta formulada donde se pone en boca del testigo la existencia de unos planos sobre la totalidad del terreno, sin que exista a lo largo de las respuestas a la pregunta formulada respuesta sobre ello. No obstante y dada la finalidad del testigo de ilustrar al Juez de las causas sobre los hechos que dice conocer y presta su testimonio le solicito si fuera conducente una vez observar la respuestas prestadas donde no existe lo afirmado en la pregunta por parte del testigo, se sirva formularla , es todo. DR. C.A.A., “Insisto debe dar contestación a la pregunta que se le hace visto que en las respuestas anteriores ella manifestó que fue la encargada de de hacer los tramites ante la dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio C.R. y por estar en este conocimiento es por lo que le solicito con todo respeto a este Tribunal y en busca de la verdad que se discute en el procedimiento por partición ante el Tribunal de la causa, que ordene al testigo dar respuesta a la misma. El Tribunal vistas la exposiciones anteriores ordena al repreguntante reformular la pregunta al testigo toda vez como las partes lo establecen lo que se busca es la verdad. En vista que el Tribunal me ha ordenado reformular la presente repregunta lo hago de la siguiente forma ¿Diga la testigo, como gestora que tramito los permisos ante la dirección de catastro si dentro de los documentos presentados dentro de los mismos hay un plano relacionado con todo el terreno propiedad del antiguo dueño M.F.? “No se”. Octava Pregunta: ¿Diga la testigo si usted conoce de trato y comunicación a los hijos de la Sra. MARI A FIGUERA? “Si los conozco”. Novena Pregunta: ¿Diga la testigo si usted conoce de vista trato y comunicación al ciudadano O.H.F.? “Si lo conozco”. Décima Pregunta:¿Diga la testigo cuando usted dice en relación a la división en cuanto a la casa de tejas y a la casa de tejali, que la parcela estaba dividida con cintas de alambre púas hacia que lado especifico existía dicha cerca? “Si nos ponemos de frente a la Bolívar hacia el lado derecho”. Décima Primera Pregunta: ¿Diga la testigo que la motivo a usted a venir a declarar en este procedimiento? “Porque conozco a los dueños de INVERSIONES MABENI C.A”.

El testigo R.E.A.M., al ser interrogado expresó:

PRIMERA: ¿Diga la testigo si conoce el Centro Comercial Plaza Chara, situado en el p.A., con frente a la Av. Bolívar de esta localidad de Charallave? Contestó: Si. SEGUNDA: ¿Diga la Testigo si es cierto y le consta que en el terreno donde se encuentra edificado el Centro Comercial Chara, existió una casa vieja provista de techo de teja y paredes de bajareques? Contestó: Si. TERCERA: ¿Diga la Testigo si Usted, conoció viviendo en la vieja casa a la difunta M.F. y a su hermana F.U.F. ¿ Contestó: Si. CUARTA: ¿Diga la testigo, si sabe y le consta que al fallecimiento de F.U.F., la vieja casa continuo ocupada por M.F., en compañía de sus hijos? Contestó: Si. QUINTA:¿Diga la testigo, si es cierto y le consta que M.D.C.F., también conocido como Manolo, nieto de M.F., es el ultimo en ocupar en compañía de su familia la vieja casa donde luego se edificara Centro Comercial Plaza Chara. Contestó: Si. SEXTA: Diga la testigo, si es cierto y le consta que el mencionado Manolo, destino durante su ocupación de la casa la parte de enfrente, que da a la calle Bolívar para vender Loterías Contestó: Si. SÉPTIMA: Diga la Testigo, si es cierto y además le consta que en el terreno donde existiera la vieja casa y luego se edifica el Centro Comercial Plaza Chara, se encontraba separado del terreno contiguo donde existe la casa de paredes de bloque y techo de tejali que habitara PRICELLA L.F., hija de M.O.F.. Contestó: Si. OCTAVA: Diga la testigo, si sabe y le consta que ambas porciones de terreno se encontraban divididas con una cerca que se extendiera desde el frente hasta el fondo? Contestó: Si una cerca de alambre de púas. NOVENA: Diga la Testigo, si es cierto y le consta que las dos porciones de terreno, la ocupada por Pricella L.F., y la ocupada por B.F., se encontraban perfectamente divididas por una cerca tiene acceso y salida independiente hacia su frente que es la avenida B.C.: Si .DÉCIMA: Diga la Testigo, si por el conocimiento expresado sabe y le consta que, la casa contigua al Centro Comercial y que habitara la hija de M.O.F. , PRICELLA L.F., actualmente esta destinada en su frente al ramo de carnicería? Contestó: Si.

El testigo J.J.A.M.:

PRIMERA PREGUNTA: Diga la testigo, si conoce de vista trato y comunicación al ciudadano O.H.F.? Si lo conozco de vista. SEGUNDA: Diga la testigo, Si Usted, conoce de vista, trato y comunicación a los representantes de la empresa INVERSIONES MABENI C.A, propietaria del Centro Comercial Plaza Chara? Contestó: Se que esta construido por INVERSIONES MABENI C.A. TERCERA: Diga el testigo, quien hablo con usted, para que viniera a declarar el día de hoy a este Tribunal? Contestó: Por referencia de la Dra. M.T., vivíamos (4) cuadras mas debajo de donde vivía la familia Figuera. CUARTA: Diga el testigo, si sabe y le consta que el Sr. O.H.H.F., es heredero del Señor M.F.? Contestó: A mi no me consta en lo personal. QUINTA: Diga el testigo según lo dicho en respuestas anteriores en que lugar se encontraba la cerca con alambre de púa, que dividía el terreno? Contestó: Esa cerca se encontraba desde el frente hasta el fondo del solar de M.F.. SEXTA: Diga el testigo de acuerdo a l conocimiento que tiene en relación a la cerca de alambre de púa, si puede decir a este Tribunal en que tiempo aproximado fue hecha la misma que dividía el terreno? Contesto: No puedo hablar de tiempo pero si le puedo decir que conozco que desde hace años. SÉPTIMA: Diga el testigo cuando usted se para en la avenida Bolívar de frente al terreno, donde se construyo el Centro Comercial Plaza Chara, hacia que parte se encontraba la cerca, es decir a su derecha o a su izquierda? Contestó: A la derecha. OCTAVA: Diga la testigo, en relación a las parcelas que usted, dice que estaban divididas si siempre ha existido entradas independientes? Contestó: Si. Seguidamente la apoderada de la parte procede a interrogar al testigo de la siguiente manera: PRIMERA: ¿Diga el testigo si conoce el Centro Comercial Plaza Chara, situado en el p.A., con frente a la Av. Bolívar de esta localidad de Charallave? Contesto: Si. SEGUNDA: ¿Diga el Testigo, si es cierto y le consta que en el terreno donde se encuentra edificado el Centro Comercial Chara, existió una casa vieja provista de techo de teja y paredes de bajareques? Contestó: Si. TERCERA: ¿Diga el Testigo, si Usted, conoció viviendo en la vieja casa a la difunta M.F. y a su hermana F.U.F. ¿ Contestó: Si. CUARTA: ¿Diga el testigo, si sabe y le consta que al fallecimiento de F.U.F., la vieja casa continuo ocupada por M.F., en compañía de sus hijos? Contestó: Si. . QUINTA:¿Diga el testigo, si es cierto y le consta que M.D.C.F., también conocido como Manolo, nieto de M.F., es el ultimo en ocupar en compañía de su familia la vieja casa donde luego se edificara Centro Comercial Plaza Chara. Contestó: Si. SEXTA: Diga el testigo, si es cierto y le consta que el mencionado Manolo, destino durante su ocupación de la casa la parte de enfrente, que da a la calle Bolívar para vender Loterías Contestó: Si. SÉPTIMA: Diga el Testigo, si es cierto y además le consta que en el terreno donde existiera la vieja casa y luego se edifica el Centro Comercial Plaza Chara, se encontraba separado del terreno contiguo donde existe la casa de paredes de bloque y techo de tejali que habitara PRICELLA L.F., hija de M.O.F.. Contestó: Si. OCTAVA: Diga el testigo, si sabe y le consta que ambas porciones de terreno se encontraban divididas con una cerca que se extendiera desde el frente hasta el fondo? Contestó: Si una cerca de alambre de púas. NOVENA: Diga el Testigo, si es cierto y le consta que las dos porciones de terreno, la ocupada por Pricella L.F., y la ocupada por B.F., luego por sus sucesores, se encontraban perfectamente divididas por una cerca de alambre púa? Contestó: Si .DÉCIMA: Diga el Testigo, si por el conocimiento expresado sabe y le consta que, tanto el terreno ocupado por la por la hija de M.O.F., PRICELLA L.F., como donde hoy esta el Centro Comercial Plaza Chara, tienen entrada y salida independiente hacia su frente que da a la avenida Bolívar? Contestó: Si. DÉCIMA PRIMERA: Diga el Testigo, si por el conocimiento expresado sabe y le consta que, la casa contigua al Centro Comercial y que habitara la hija de M.O.F. , PRICELLA L.F., actualmente esta destinada en su frente, al funcionamiento de una carnicería? Contestó: Si. Seguidamente el derecho de preguntar al DR. C.A.A.. PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo, si conoce de vista trato y comunicación al ciudadano O.H.F.? Si, lo conozco de vista. SEGUNDA: Diga el testigo, si usted, conoce de vista, trato y comunicación a los representantes de la empresa INVERSIONES MABENI, C.A, propietaria del Centro Comercial Plaza Chara? Contestó: Conozco a los dueños de Plaza Chara, pero desconozco a REPRESENTACIONES MABENI, C.A. TERCERA: Diga el testigo, quien hablo con usted, para que viniera a declarar en el día de hoy a este Tribunal’ Contesto: Fue uno de los muchachos de los Pérez, que lo conozco. CUARTA: Diga el Testigo si sabe y le consta que el Señor O.H.H.F., es heredero del Señor M.F.? Contestó: A mi no me consta eso. QUINTA: Diga el testigo según lo dicho en respuestas anteriores en que lugar se encontraba la cerca con alambre de púa, que dividía el terreno? Contestó: Era una línea divisora entre el Centro Comercial Plaza Chara y la casa de la difunta Prisella Libeira Figuera, SEXTA: Diga el testigo de acuerdo al conocimiento que tiene en relación a la cerca de alambre púa, si puede decir a este Tribunal en que tiempo aproximado fue hecha la misma que dividía el terreno? Contestó: Hace muchos años, que siempre ha estado esa cerca allí. SÉPTIMA: Diga el testigo, cuando usted, se para en la avenida Bolívar de frente al terreno donde de construyó el Centro Comercial Plaza Chara, hacia que parte se encontraba la cerca, es decir a su derecha o a su izquierda? Contestó: Eso depende de que lado me paro, porque si me coloco frente a la casa de la difunta PRISELLA, me queda a mano derecha y si me coloca frente al Centro Comercial me quedaría a mano izquierda. OCTAVA: Diga el testigo, en relación a las parcelas que usted dice que estaban divididas si siempre ha existido entradas independientes? Contestó: Si, siempre han existidos entradas independientes. NOVENA: Diga el Testigo que lo motivo a venir a declarar a este Tribunal en el día de hoy? Contestó: Para su conocimiento siempre he vivido en el pueblo muy cercano de las (2) propiedades hace 50 años.

El testigo A.E.G.:

Primera: ¿Diga el testigo si conoce el Centro Comercial Plaza Chara, situado en el p.A., con frente a la Av. Bolívar de esta Población de Charallave? Contestó: “Si”. Segunda ¿Diga el Testigo si es cierto y le consta que en el terreno donde hoy se encuentra construido el Centro Comercial Chara, existió una vieja casa provista de techo de tejas y paredes de bajareques? Contestó: “Si”. Tercera: Diga el testigo si es cierto y además le consta que M.D.C.F., también conocido como MANOLO, nieto de la difunta M.F., fue el ultimo ocupante de la casa vieja demolida para dar paso a la construcción del referido Centro Comercial.? Contestó: Si. Cuarta: Diga el testigo, si es cierto y le consta que el referido manolo, ocupaba la vieja casa en compañía de su familia en la parte de atrás, hasta la fecha que se procediera a su demolición? Contestó: Sí. Quinta: Diga el testigo, si es cierto y le consta que el señor Manolo destinó el frente de la vieja casa a la venta de lotería habilitando un local con frente a la calle Bolívar de esta localidad? Contestó: Si. Sexta: Diga el Testigo si es cierto y le consta que en el terreno donde existiera la vieja casa y luego se edifica el Centro Comercial Plaza Chara, se encontraba separado del terreno contiguo donde se encuentra la casa de paredes de bloque y techo de tejali que habitara la finada PRICELLA L.F..? Contestó: Si se encontraba separada. Séptima: Diga la testigo si por el conocimiento expresado sabe y le consta que la separación existente entre los terrenos contiguos a que se refiere la pregunta anterior consistía en una cerca que se extendiera desde el frente hasta el fondo? Contestó: Si. Octava: Diga la testigo si por el conocimiento expresado sabe y le consta que las dos porciones de terrenos divididas con una cerca tenían acceso y salida independiente hacia la avenida B.d.C. que es su frente? Contestó: Si. R. C.A.A.. PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo a este Tribunal cuantos años tiene usted viviendo en la población de Charallave Municipio C.R.d.E.M.? Contestó: Yo aquí viviendo tengo 33 años. SEGUNDA: Diga el testigo en esos 33 años que usted tiene viviendo en la población de Charallave, si siempre ha visto esa cerca de alambre de púa que según usted dividía la parcela del terreno? Contestó: Sí. TERCERA: Diga el testigo si sabe y le consta, que con la construcción del Centro Comercial Plaza Chara quedo debidamente divididas las parcelas que usted ha hecho mención en sus respuestas anteriores. Contestó: Sí. CUARTA: Diga el testigo en vista de que usted tiene 33 años en la población de Charallave si usted conoció al ciudadano M.F. padre M.O.F., B.M.F., F.U.F. y H.F.? Contestó: No. QUINTA: Diga el testigo según sus dichos en los 33 años que tiene viviendo en la Ciudad de Charallave, que en el terreno que usted dice conocer y que estaba dividido con una cerca de alambre de púa si todo el tiempo ha tenido entradas independientes? Contestó: Desde que yo tengo uso de razón todo el tiempo he visto esa cerca ahí.

La testigo M.J.R.P.:

PRIMERA: ¿Diga la testigo si conoce el Centro Comercial Plaza Chara, situado en el p.A., con frente a la Av. Bolívar de esta población de Charallave? Contestó: Si, lo conozco. SEGUNDA: ¿Diga la Testigo, si es cierto y le consta que en el terreno donde se encuentra edificado el Centro Comercial Chara, existió una casa vieja provista de techo de teja y paredes de bajareques? Contestó: Si. TERCERA: ¿Diga la testigo si es cierto y además le consta que M.D.C.F., también conocido como MANOLO, nieto de la difunta M.F., fue el ultimo ocupante de esa casa antes de ser demolida para dar paso a la construcción del referido Centro Comercial.? Contestó: Si. CUARTA: Diga la testigo, si es cierto y le consta que el referido manolo, ocupaba la vieja casa en compañía de su familia en la parte de atrás, hasta la fecha que se procediera a su demolición? Contestó: Sí, siempre vivió el señor Manolo siempre lo conocí allí. QUINTA: Diga la testigo, si es cierto y le consta que el señor Manolo destinó el frente de la vieja casa a la venta de lotería habilitando un local con frente a la calle Bolívar de esta localidad? Contestó: Si. SEXTA: Diga la Testigo si es cierto y le consta que en el terreno donde existiera la vieja casa y luego se edifica el Centro Comercial Plaza Chara, se encontraba separado del terreno contiguo donde se encuentra la casa de paredes de bloque y techo de tejali que habitara la fallecida PRICELLA L.F..? Contestó: Siempre ha estado separada por una cerca de alambre, de toda la vida que yo pasara por allí siempre estuvo así. SÉPTIMA: Diga la testigo si por el conocimiento expresado sabe y le consta que la separación existente entre los terrenos contiguos a que se refiere la pregunta anterior consistía en una cerca que se extendiera desde el frente hasta el fondo? Contestó: Si. OCTAVA: Diga la testigo si por el conocimiento expresado sabe y le consta que las dos porciones de terrenos divididas con una cerca tenían acceso y salida independiente hacia la avenida B.d.C. que es su frente? Contestó: Si tenía salida independiente. NOVENA: Diga la Testigo, si por el conocimiento expresado sabe y le consta que la casa contigua al Centro Comercial y que habitara la fallecida PRICELLA L.F., actualmente esta destinada a uso comercial, funcionando en su frente con la Av. Bolívar una carnicería? Contestó: Si, y una venta de comida pollo asado. Repreguntar el Dr. C.A.A.. PRIMERA PREGUNTA: Diga la testigo, si usted tiene alguna relación familiar con los señores F.P. y N.P.? Contesto: No, somos amigos no somos familias y algunos estudiaron conmigo.

R.S.H.:

PRIMERA: ¿Diga el testigo si conoce el Centro Comercial Plaza Chara, situado en el p.A., con frente a la Av. Bolívar de esta población de Charallave? Contestó: Si, lo conozco. SEGUNDA: ¿Diga el Testigo, si es cierto y le consta que en el terreno donde se encuentra edificado el Centro Comercial Chara, existió una casa vieja provista de techo de teja y paredes de bajareques? Contestó: Si es cierto. TERCERA: ¿Diga el testigo si es cierto y además le consta que M.D.C.F., también conocido como MANOLO, nieto de la difunta M.F., fue el ultimo ocupante de esa casa antes de ser demolida para dar paso a la construcción del referido Centro Comercial.? Contestó: Si, es cierto. CUARTA: Diga el testigo, si es cierto y le consta que el referido manolo, ocupaba la vieja casa en compañía de su familia en la parte de atrás, hasta la fecha que se procediera a su demolición? Contestó: Sí, es cierto. QUINTA: Diga el testigo, si es cierto y le consta que el señor Manolo destinó el frente de la vieja casa a la venta de lotería habilitando un local con frente a la calle Bolívar de esta localidad? Contestó: Si, es cierto. SEXTA: Diga la Testigo si es cierto y le consta que en el terreno donde existiera la vieja casa y luego se edifica el Centro Comercial Plaza Chara, se encontraba separado del terreno contiguo donde se encuentra la casa de paredes de bloque y techo de tejali que habitara la fallecida PRICELLA L.F..? Contestó: Si es cierto. SÉPTIMA: Diga el testigo si por el conocimiento expresado sabe y le consta que la separación existente entre los terrenos contiguos a que se refiere la pregunta anterior consistía en una cerca que se extendiera desde el frente hasta el fondo? Contestó: Si, es cierto. OCTAVA: Diga el testigo si por el conocimiento expresado sabe y le consta que las dos porciones de terrenos divididas con una cerca tenían acceso y salida independiente hacia la avenida B.d.C. que es su frente? Contestó: Sí, es cierto. NOVENA: Diga el Testigo, si por el conocimiento expresado sabe y le consta que la casa contigua al Centro Comercial y que habitara la fallecida PRICELLA L.F., actualmente esta destinada a uso comercial, funcionando en su frente con la Av. Bolívar una carnicería? Contestó: Si, es cierto. Dr., C.A.A.. PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo, con el respeto que se merece si puede informar a este Tribunal la edad que usted tiene? Contestó: 53 años. SEGUNDA: Diga el testigo, si usted vive en la población de Charallave Municipio C.R.d.E.M.? Contestó: Si vivo. TERCERA: Diga el testigo, si usted conoció al ciudadano M.F. fallecido padre M.O.F., B.M.F., F.U.F. y H.F.? Contestó: No lo conocí .CUARTA: Diga el Testigo, por tener conocimiento según sus repuestas anteriores si la cerca de alambre de púa que dividía la parcela de terrenos en dos siempre existió hasta la construcción del Centro Comercial Plaza Chara? Contestó: Existía la cerca, aun habiéndose iniciado los trabajos de construcción del Centro Comercial permanecía allí, la fecha de construcción de la referida cerca la desconozco por razones obvias, QUINTA: Diga el testigo, en vista que usted dijo que la repregunta primera que le hice, y usted respondió que tiene 53 años de edad, y que usted esta en conocimiento de la cerca que dividía el terreno en dos, si usted siempre miro esa cerca en dicho terreno. Contesto: en mis 53 años de edad he recorrido el país por muchísimas regiones y en las oportunidades que visite ese sitio, lo hice porque funcionaba en la parte lateral izquierda vista desde la avenida Bolívar una venta de cervezas y un remate de caballos acompañe a unos amigos que jugaban iban a jugar. SEXTA: Diga el testigo en vista de sus 53 años de edad, que tiene y de acuerdo a la respuesta que ha dado en relación a la división del terreno en dos, con una cerca, si es cierto o las veces que usted visitaba el sitio dicha parcela tenían entradas individuales? Contestó: Si es cierto. SÉPTIMA: Diga el testigo, si usted le contesta que con la construcción del Centro Plaza Chara el terreno quedo completamente dividido? Contestó: El solo hecho de haber realizado la construcción del Centro Comercial Plaza Chara, produce una división no puedo afirmar si es completa, utilizando el término el cual se me pregunta o es de otra forma...

De las declaraciones transcritas ut supra, puede apreciarse que los testigos, aun cuando no dieron fe de sus dichos, fueron contestes en que conocían el Centro Comercial Plaza Chara, en que en el terreno donde se encuentra edificado el Centro Comercial Chara, existió una casa vieja provista de techo de teja y paredes de bajareques, en que la difunta M.F. vivió en la casa vieja, en que M.D.C.F., fue el ultimo en ocupar en compañía de su familia la vieja casa donde luego se edificara Centro Comercial Plaza Chara, en que el terreno donde existiera la vieja casa y luego se edifica el Centro Comercial Plaza Chara, se encontraba separado del terreno contiguo donde existe la casa de paredes de bloque y techo de tejali que habitara PRICELLA L.F., entre otras cosas.

Ahora bien, pretendió la parte demandada con la anterior probanza, establecer la división del terreno donde se encuentra edificado el Centro Comercial Plaza Chara, y la casa de paredes de bloque y techo de tejali propiedad de la parte actora, siendo propicio indicar que, el artículo 1.387 del Código Civil establece que es inadmisible la prueba de testigos para demostrar lo contrario de una convención contenida en instrumento público o privado, o lo que la modifique, así como para justificar lo que se hubiese dicho antes, al tiempo o después del otorgamiento.

La prohibición anterior, radica en la superioridad que se le atribuye a la prueba documental en presencia de los testigos, siendo la excepción admitir dicha prueba non contra sed justa scriptum, esto es, cuando quien promueve la prueba tiende sólo a fin de interpretar un el contenido de un documentos, es decir, aclarar por medio de testigos las dudas o vaguedades a que éstos den lugar.

En el sub exámine, como ya se estableciera anteriormente, mediante los documentos de propiedad tanto de la actora como de la parte demandada, así como original de certificación de tradición expedido por el Registro Subalterno de los Municipio R.U. y C.R.d.E.M., de fecha 30 de septiembre de 2004, quedó plenamente establecido que ambas partes se encuentran en comunidad sobre un mismo bien inmueble cual es el objeto del juicio cuya partición se solicita, lo que forzosamente conlleva a quien aquí decide, en base a la facultad que le confiere el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, a desechar las testimoniales rendidas, por resultar manifiestamente ilegales a tenor de lo establecido en el artículo 1.387 del Código Civil. Y Así se declara.

En atención a los elementos cursantes en autos y al respectivo análisis de las pruebas aportadas por las partes, resulta evidente a los ojos de quien decide, que en el presente juicio se demostró a cabalidad la procedencia de la acción incoada mediante el caudal probatorio ofrecidos por el actor, concluyéndose en que tales circunstancias llevan a esta Alzada a declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido, y confirmar con distinta motivación el fallo recurrido, tal como se declarará de manera expresa y positiva en el dispositivo de éste fallo. Y así finalmente se decide.

Capitulo VII

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: