Decisión nº 12 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 19 de Diciembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Guanare, 19 de Diciembre de 2007

PONENCIA DEL DR. C.J.M.

Nº 12

ASUNTO N ° 3304-07

IMPUTADO (S): M.D.C.A.P..

VICTIMA (S): EL ESTADO VENEZOLANO

DELITO: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO J.Á.A.Á..

FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO, CON COMPETENCIA EN DROGAS ACARIGUA.

PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA SEDE GUANARE.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de Noviembre de 2007 por el Abg. J.Á.A.Á., en su carácter de Defensor Privado de la imputada M.D.C.A.P., contra de la decisión dictada por la Juez Primera de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa sede Guanare, en fecha 25 de octubre de 2007, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendida, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada, por auto de fecha 03 de diciembre de 2007, se designó ponente previa distribución al Abogado C.J.M. y se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, en fecha 06 de diciembre de 2007.

I

Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa:

El recurrente, Abogado J.Á.A.Á., al fundar el agravio que denuncia, alega, entre otros:

DE LA APELACIÓN DE AUTOS

CAPITULO SEGUNDO

DECISIONES RECURRIBLES

La decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de mis defendidos, es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con el numeral 4 artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD:

DEL FUMUS BONIS IURIS:

La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humano, sin libertad no le es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay bien mas preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente el de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional estableció dentro del titulo correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capitulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente depuse del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de otra persona.

El articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca afirmación de libertad como principio neurálgico del sistema acusatorio, igualmente en normas ulteriores se expande el contenido de dicho principio en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose al ESTADO DE LIBERTAD, establece textualmente lo siguiente: “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.” (Subrayado y letra bastardilla nuestra); confirmándose el Principio de la AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, dichas normas se fundan en la disposición constitucional consagrada en el articulo 44.- “La Libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y letra bastardilla nuestra); y en los Tratados Internacionales, tales como: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, en el año 1948.), la cual se ha plasmado en la reciente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo inherente a los deberes, derechos humanos y garantías en su articulo 19, 20, 21, 22, y 23 los cuales se citan seguidamente:

(…)

Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como “Principios y Garantías Procesales”, donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.(Subrayado nuestro)

Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una revelación decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la materia cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, sin embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo utiliza la ley de >, termino que expresa la necesidad de que dichos elementos sean plurales y coincidentes, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata reprocesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un >, que conduzca considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación de tal forma acreditada que racionalmente sea imposible inferir la participación de imputado en el delito de objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que aparece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones, subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un propósito deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un año jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el marco del proceso penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, y está contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.

PUNTO PREVIO

DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO:

He de acotar, que la decisión contra la cual se recurre; nos mueve a profundas reflexiones, como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es en este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento; donde se explana que la libertad es la regla y la Privación, su excepción; así como también impone el deber que tiene el juzgador; dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establece los artículos 13, 190, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente es oportuno señalarse, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 285 ordinales 1°, 2°, y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 281, al establecerse el alcance de la vindicta pública en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: “…hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles…”…circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.

En el presente caso ciudadanos magistrados se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 243 (estado de libertad), articulo 244 (proporcionalidad) y el articulo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal.

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

FALTA DE ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia para oír declaración de la imputada, trascribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente y en forma armónica los elementos de convicción que obran en la presente causa penal; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de mi defendida en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración y/o análisis de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta de mi defendida en el ilícito penal atribuido.

(…)

La recurrida luego de realizar la trascripciones literales de los elementos de convicción, señalo lo siguiente:

"...Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Publica, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancia de la aprehensión, este Juzgado estima que está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto a la ciudadana M. delC.A.P. se le incautó la sustancia constituye ser suyo un estado permanente de flagrancia, ya que si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legitima con mayor procede al encontrar oculto en su esfera sospechoso como legitima, con mayor razón procede al encontrar oculto en su esfera de dominio las sustancias, lo que hace presumir que sea la autora del delito penal…omissis...lo fortuito de la actividad y la forma en que se incauto la sustancia a la imputada en el momento de serie practicada la inspección de persona, elementos estos que el Tribunal aprecia para acoger la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo pena..."

La recurrida obvia analizar y comparar cada una de las declaraciones de las testigos que depusieron por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y criminalísticas; omitiendo igualmente extraer de cada testimonio los elementos que la condujeran a la probabilidad de que mi defendida se encuentra vinculada al hecho que se le imputa. Si realmente hubiera realizado la referida concatenación indudablemente llegaría al conclusión de que mi defendida no tienen ninguna clase de nexo causal con el delito que se le imputa; tan cierto es que cada uno de los testigos manifestaron voluntariamente las circunstancias en modo tiempo y lugar como se habrían desarrollados.

Es oportuno indicar que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.

(…)

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestro defendidos, una lesión de su derecho a la defensa, al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora acogió la precalificación jurídica de ocultamiento Ilícito de Sustancia Estupefacientes, previsto y sancionado en la Ley especial que rige la Materia; siendo lo procedente y ajustado a derecho, es revocar la medida privativa preventiva de libertad que le fuere decretada a mi defendida en fecha (25) del mes de octubre del presente año; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº1 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a mi defendida unas medidas cautela res sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuanta la inexistencia de fundados y serios elementos de convicción en cuanto a la vinculación de su persona en el hecho que se le atribuye; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Por su parte la Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La recurrida dictaminó entre otras que:

…a los fines de que sea oída por un Juez competente, celebrada la audiencia de ley con la presencia de las partes, se emite pronunciamiento en los términos siguientes:

PRIMERO: El Fiscal del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que “Siendo las 11:00 horas de la mañana del día 12/10/2007, funcionarios adscritos a la Comandancia General de Policía, se encontraban en labores de servicio, por el barrio Santa María, específicamente por la calle 1 de esa ciudad, cuando visualizaron a una ciudadana que vestía para el momento un short de color azul y blusa de color verde fluorescente, la cual transitaba sin compañía alguna y al observar la presencia policial, toma una aptitud de nerviosismo, por lo que proceden a darle la voz de alto, no acatando al llamado, inmediatamente se detuvieron y el Distinguido se baja de la unidad y opta por perseguirla diciéndole que se detenga informándole que pertenecían a la Dirección General de Policía, por lo que dieron captura a unos metros de distancia, solicitándole la respectiva documentación personal, manifestándolo no poseerla, y dijo ser y llamarse M. delC.A.P., y procediendo a realizarle la respectiva revisión de persona de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en el interior de su ropa intima específicamente en la región genital una bolsa de material sintético de color negro contentiva en su interior de setenta y ocho (78) trozos de pitillos elaborados en material sintético color verde, contentivos en su interior de una sustancia de color marrón presuntamente droga de la denominada bazooko, procedieron a su detención preventiva, siendo trasladada hasta el departamento de Investigaciones de la Dirección General de Policía, dando así notificación a esta Representación Fiscal”.

La Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitó sea decretada la Calificación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem, ya que faltan diligencias por practicar y se decrete la Medida Judicial Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen suficientes elementos y por existir además el peligro de fuga, por la pena a llegar a imponerse.

Consigno la Fiscal del Ministerio Público en la audiencia actuaciones de investigación practicadas a solicitud de la defensa y que guardaban relación con las presentes actuaciones consistentes en 1.- Oficio N° 3474 de fecha 23 de Octubre de 2007, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Portuguesa Cmsrio (sic) Gral. Prof. L.Á. dirigido a la Abg. Z.R.F.B.F.P.A. delM.P. con Competencia en Materia de Drogas, en el cual indica entre otras cosas que: “…la unidad vehicular con las placas a la que ud (sic) hace referencia en la referida comunicación (77W-00J), no se encuentra asignada a esta Dirección General de Policía..”. 2.- Acta de entrevistas de fecha 19/10/2007, de la ciudadana Ortelano Cedeño M.A.. 3.- Acta de Entrevista de fecha 22 de octubre del 2007, de la ciudadana Canelón A.C.M.. 4.- Acta de Entrevista de fecha 22 de octubre del 2007, de la ciudadana Soto P.Y.D.C.. 5.- Acta de Entrevista de fecha 17 de octubre del 2007, de la ciudadana Yackelyn Del C.P..

Impuesta la ciudadana M.D.C.A.P., de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materias de Drogas, y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó su voluntad de “SI Querer declarar” y expuso: “Yo terminaba de llegar del hospital con mi cuñada cuando llegaron los funcionarios a mi casa, entraron a mi casa y yo estaba con mi cuñada, mis dos hijas y mi yerna, yo estaba comiendo, cuando uno de ellos llego hasta la puerta de la parte de atrás y dijo buenas, mi hija mayor salio y vio que ese señor estaba ahí, entonces en ese momento mi hija me llama, yo salgo, el funcionario me pide que salga y me dice que era la policía y que venían por un allanamiento y que sacara todo para afuera, yo les digo quienes estaban en la casa y ellos me dicen que también los saque, yo les decía que para entrar a mi casa debían entrar con papel, ellos me dijeron que ya me lo daban, revisaron toda mi casa y una funcionario que cargaba un suéter rojo y me pregunta que si la puerta del frente abre, yo se la abro, mi hija y mi yerna están afuera, de repente oigo a la yerna y a mi hija que dicen que me estaban metiendo algo a la casa, yo tengo una ballenera grande detrás de la casa, donde siembro cebollin, ají dulce, uno de los funcionarios se dirigen hasta donde estaba la ballenera y dicen que mirara lo que había conseguido, mi hija le dice que eso lo habían traído ellos, entonces me arrecostaron (sic) contra la batea, me decían que tenia que decir que eso era mío, yo les decía que no, porque ellos sabían que eso no era mío, llegaron otros funcionarios, me esposaron y me metieron en la camioneta blanca, unas gentes salieron y ellos le decían que se fueran, la junta comunal les decía que ellos no podían hacer eso, porque había una persona delicada de salud, en el momento que ellos me sacan, escucho a mi cuñada dando grito, le pido que saquen a mi cuñada de ahí, la tiraron al suelo, la arrastraron, hicieron que abortara el bebe que tenia, de ahí me llevaron para investigación, me colocaron las esposas, me decían que tenia que decir que esa droga era mía, yo les decía que eso no era mío, que si eso hubiera sido mío después que me habían agarrado no me importaba nada, pero eso no era mío, es todo”.

En su intervención el Defensor Privado, Abg. J.Á.A., expuso sus alegatos de defensa, de la siguiente manera: “Oída la exposición del Ministerio Público, esta defensa considera que el procedimiento realizado, no es mas que un vulgar allanamiento con la cual no se contó con el control judicial, es preciso acotar que una de las personas que habitan en el sector, contaba con un teléfono celular y dicho celular tenia una cámara, donde se puede evidenciar que los funcionarios no se trasladaron en la patrulla tal como se indica en las actuaciones, sino por el contrario, se trasladaron en la famosa camioneta blanca, perteneciente al área de investigación de la Comandancia General de Policía, luego de esto considera esta defensa, aunada a la declaración de los testigos presentes en el hecho, son contestes en manifestar que esa funcionara que portaba una franela de color rojo, cargaba terciado un koala, sacando de su interior una bolsa negra, tan cierto es la declaración de los testigos que de la cadena de custodia se puede evidenciar, que las características de las bolsas coinciden con lo afirmado por estos, por todo lo antes expuesto solicito sea declarado de nulidad absoluta el procedimiento, de conformidad con el articulo 190, 191, 197, 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 46 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto los funcionarios aprehensores no se hicieron acompañar de una orden de allanamiento, debidamente controlada por el órgano Jurisdiccional, existiendo pues una vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa; contra todo evento solicito al Tribunal que se le imponga a mi defendida la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el Articulo 256 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se equipara a una Medida Privativa de Libertad, toda vez que existe una duda razonable, operando el principio de in dubio pro reo, por último solicito se remita copia certificada del acta de la audiencia, a los fines que se aperture investigación contra los funcionarios aprehensores, en relación a la violación de domicilio, denuncia por violación de derechos fundamentales, por cuanto que en cierta manera lograron que la ciudadana Yakelin, abortara y existe una simulación de hecho punible, a tal efecto consigno en esta audiencia, las fotos anteriormente citada por esta defensa.

SEGUNDO: Oídas como han sido las partes, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados con los cuales se da por determinado el hecho punible y que a continuación se indican, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que la imputada M. delC.A.P. es la autora del hecho:

1- Acta Policial, de fecha 15/10/2007, suscrita por la funcionaria O.M., adscrito a la Dirección General de Policía, donde deja constancia que se encontraba en compañía del Funcionario Hurtado Cleiver, así como de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de la Ciudadana M. delC.A.P..

2- Acta Investigación Penal de fecha 15/10/2007 suscrita por el funcionario W.A., adscrito a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde deja constancia de haber recibido en calidad de detenida a la ciudadana Andrades Parra M.D.C., y las evidencias relacionadas con la aprehensión de dicha ciudadana, verificando sus datos en el SIPOL se observo que la misma presenta un registro por el delito de Drogas.

3- Acta de Entrevista de fecha 15 de octubre del 2007, del ciudadano HURTADO SUÁREZ C.J., mediante la cual expone: “Yo me encontraba en compañía de la Distinguido O.M., en la que observamos a una ciudadana, ella salio corriendo y cuando logramos detenerla, la funcionaria que me acompañaba le realizo una inspección de persona, logrando incautarle en las partes intimas una bolsa de color negro contentivo de (78) segmentos de pitillos de color verde y en su interior sustancia de color marrón presuntamente droga denominada bazooko,. Es todo”.

4- Acta de Entrevista de fecha 15 de octubre del 2007, del ciudadano MORENO MOLINA OFELIA, mediante la cual expone: “Yo me encontraba en compañía del agente Kleiver, en lo que avistamos a la ciudadana M.A., ella salio corriendo y al lograr detenerla, le realice una inspección de persona logrando incautar en sus partes genitales una bolsa de color negro contentivo de (78) segmentos de pitillos de color verde y en su interior sustancia de color marrón presuntamente droga denominada bazooko, posteriormente ésta ciudadana fue trasladada hacia la sede de investigaciones. Es todo”.

5- Experticia Toxicología de fecha 16/10/2007, suscrita por la experto profesional I N.B. a las siguientes evidencias las cuales se hallan discriminadas así: setenta y ocho (78) envoltorios elaborados en material sintético de color verde en forma de pitillos, contentivo en su parte de sustancia sólida en forma de polvo color marrón, con un peso bruto de: veintiún (21) gramo con veinte (20) miligramos y un peso neto: catorce (14) gramo con trescientos (300) miligramos, la muestra suministradas al ser sometidas a los reactivos de SCOUT y MARQUIZ resulto positivo presuntamente COCAINA la cual actualmente no tiene uso terapéutico.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto a la ciudadana M. delC.A.P. se le incautó la sustancia al hacerle la revisión corporal, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, con mayor razón procede al encontrar oculto en su esfera de dominio las sustancias, lo que hace presumir que sea la autora del ilícito penal.

(…)

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materias de Drogas, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar y falta la incorporación a los autos de las resultas de algunas diligencias que ya han sido ordenadas y otras que ya han sido practicadas…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto por el defensor Privado, Abg. J.Á.A., se desprende que el recurso esta fundamentado con base al numeral 4to del 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir contra el auto que declaro la procedencia de la medida privativa de libertad dictada en contra de su defendida. Es obvio que el punto impugnado es sobre la medida privativa de libertad que le fuere dictada a la imputada en autos y fundados elementos de convicción para la procedencia de la misma y el peligro de fuga, de acuerdo a las exigencias del artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto la Corte de Apelaciones observa:

Dentro de los puntos esgrimidos por la defensa se encuentran:

La defensa disiente de la privación judicial preventiva de libertad del cual es sujeto su defendida, toda vez que no están llenos los extremos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en cuanto a los ordinales 1°, 2° y 3°.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva. A tal efecto la norma dispone:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

   La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

   La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

   Con relación a este requisito debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”

3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

   En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

   a.) De peligro de fuga

   b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Estos requisitos o presupuestos de procedencia, que han tenido una basta influencia en el estudio de las medidas cautelares en el campo del derecho procesal civil, lo constituyen:

   Ø El fumus boni iuris, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o en otras palabras, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado. Que en el caso particular del artículo 250 de nuestro código adjetivo, está contenido en los ordinales 1º y 2º del citado artículo.

   Ø El periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato. Que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, está contenido en el ordinal 3º del citado artículo.

   En tal sentido, Monagas Rodríguez, ha dicho:

   Decir que la privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos presupuestos son:

   1) El fumus boni iuris, o apariencia de derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión.

   2) El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso.

   3) La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad.

   Estos presupuestos contienen las únicas exigencias que se han de tener en cuenta para decretar la prisión provisional o privación judicial preventiva de libertad, cualesquiera otras exigencias que no tengan por propósito evitar que el imputado represente un peligro para el proceso penal, desnaturalizan la esencia misma de las medidas de coerción personal, convirtiéndolas en un instrumento de control social

   (Ob. cit. p, 40)

   Hechas las consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En relación a este punto denunciado la Jueza de Control en su decisión, expreso lo siguiente:

   “…En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley que establece en su ultimo parágrafo la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de la imputada, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual si bien es cierto que se equipara a una medida privativa de libertad, según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el presente proceso no hay ninguna causa que justifique su otorgamiento y existiendo lugares de reclusión creados por el estado para aquellas personas que son investigadas ante la comisión de un hecho delictivo, considera quien aquí decide que no siendo su casa de habitación el lugar natural de reclusión, es improcedente el otorgamiento de dicha medida, observándose que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de la ciudadana M. delC.A.P., por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia en cuanto al argumento esgrimido por la defensa de que al existir una duda razonable opera el principio in dubio pro reo, esta juzgadora considera que se encuentra satisfecho el tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal considera que por otra parte la ley especial establece que dichos delitos estarán exentos de beneficios procesales, entendiéndose por estos las medidas cautelares sustitutivas; de conformidad con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en la que dejó sentado “Los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad no son solo susceptibles de ser cometidos por funcionarios de cualquier Estado, sino por cualquier ciudadano, y para ellos no proceden las medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad…..”La prohibición de aplicar beneficios que pueden llevar a impunidad en la comisión de delitos contra derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, no deroga la presunción de inocencia… (Sentencia de Sala Constitucional, de fecha 09-11-05, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Exp. 03-1.884, Sentencia. 3.421).”.”

   De la lectura y examen de la anterior transcripción, se observa que, el juzgador a quo, si señala los elementos de convicción que toma en consideración para determinar el hecho punible, así como la presunta responsabilidad de los imputados, por lo que, a juicio de esta Corte, la misma cumple con los parámetros de los artículos 250, numerales 1° y 2°, y, 254 del Código Orgánico Procesal Penal, Y así se declara.

   Seguidamente en relación al segundo punto la defensa, señala en el acápite DE LA INMOTIVACION DEL AUTO DE PRIVACON: la falta de análisis de los elementos de convicción, en los siguientes terminos:

   La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia para oír declaración de la imputada, trascribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente y en forma armónica los elementos de convicción que obran en la presente causa penal; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de mi defendida en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración y/o análisis de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta de mi defendida en el ilícito penal atribuido.

   (…)

   La recurrida obvia analizar y comparar cada una de las declaraciones de las testigos que depusieron por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y criminalísticas; omitiendo igualmente extraer de cada testimonio los elementos que la condujeran a la probabilidad de que mi defendida se encuentra vinculada al hecho que se le imputa. Si realmente hubiera realizado la referida concatenación indudablemente llegaría al conclusión de que mi defendida no tienen ninguna clase de nexo causal con el delito que se le imputa; tan cierto es que cada uno de los testigos manifestaron voluntariamente las circunstancias en modo tiempo y lugar como se habrían desarrollados.

   La Corte observa, que la Juzgadora, luego de transcribir los elementos de convicción aportados por el Ministerio Publico, y ha los fines de determinar el hecho punible, los fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido la autora o participe de los hechos que se le imputa, en los siguientes términos:

   …en virtud de que el procedimiento realizado, no es mas que un vulgar allanamiento con lo cual no se contó con el control judicial ya que el procedimiento se realizo fue dentro de la casa y no como aducen en el acta, y que los funcionarios actuantes no tenían autorización judicial para realizar el registro del lugar y se trasladaron al lugar en una camioneta blanca que pertenece al área de investigaciones de la Comandancia General de Policía, lo cual pretende demostrar con las reproducciones fotográficas consignadas, este tribunal estima que el presente proceso se origina en razón de un procedimiento realizado por los funcionarios actuantes y consistente en la inspección de personas realizada a la imputada de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal tal como se desprende del acta policial de fecha 15/10/2007, levantada a consecuencia del modo, lugar y circunstancias referentes a la practica de la aprehensión de la ciudadana M. delC.A.P. y previa revisión de la misma se constata que cumple con los requisitos exigidos en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal estando debidamente señalado el procedimiento practicado, lo cual no constituye nulidad alguna del procedimiento, aunado a el hecho de que en el procedimiento practicado no hubo inobservancias de normas constitucionales; denotándose que las tomas fotográficas ofrecidas por la defensa como elementos de convicción no tienen valor por cuanto las mismas no han sido obtenidas por medio licito ni incorporadas al proceso conforme a las disposiciones legales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que fueron tomadas de manera unilateral, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa… La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento fue de setenta y ocho (78) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, en forma de pitillos, contentivos en su interior de una sustancia sólida en forma de polvo color marrón, con un peso bruto: veintiún (21) gramos con veinte (20) miligramos y un peso neto de: catorce (14) gramos con trescientos (300) miligramos, tomándose en consideración la manera de presentación de las sustancias, lo furtivo de la actividad y la forma en que se incautó la sustancia a la imputada en el momento de serle practicada la inspección de persona, elementos estos que el Tribunal aprecia para acoger la calificación jurídica dada por el Ministerio Público como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal… Habiéndose hecho el control exhaustivo de los elementos de convicción que cursan en los autos, este tribunal estima que son plurales, serios y suficientes para comprometer la responsabilidad penal de la imputada, ya que si bien en esta primigenia fase del proceso solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, aún más en el presente caso conjugados los elementos de convicción se evidencia que estos son suficientes para estimar la comisión de un ilícito penal por parte de la ciudadana M. delC.A.P.; declarándose sin lugar el alegato de la defensa…

   Esta Alzada infiere de la lectura y examen de la anterior transcripción, que, la juzgador A-quo, si señala los elementos de convicción que toma en consideración para determinar el hecho punible, así como la presunta responsabilidad de la imputada, por lo que, a juicio de esta Corte, la exigencia de motivación constituye una garantía constitucional de justicia fundada en el sistema democrático y social de Derecho y de Justicia que rige nuestro ordenamiento jurídico.

   En virtud de estas razones, la ley procesal consagra la exigencia de motivación de la sentencia, amenazando la infracción a la regla con pena de nulidad. En tal sentido, dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad…”

   En este mismo orden de ideas, esta Corte de Apelaciones, en decisión N° 07 de fecha 08 de junio de 2004, dispuso:

   “En un Estado Social, de Derecho, Democrático y de Justicia, la motivación de los fallos judiciales no puede ser soslayada por el Juzgador, puesto que ella, entre otros, cumple una función garantizadora de que la justicia no se administra de manera arbitraria, amén de que es derecho de todo justiciable conocer las razones que fundan la decisión de la cual es su primer destinatario, de tal trascendencia es su cumplimiento que toda decisión que se dicte obviándola se reputa nula (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal).

   (…Omissis)

   “…La motivación de una sentencia es difícil mensurarla, hay o no hay, ya que los calificativos de ser abundante, escasa o exigua, no vician el fallo de inmotivación, dado que los límites o el grado para medir cuando es de una u otra naturaleza dependen de una apreciación subjetiva. Lo que la doctrina y la jurisprudencia patria han sostenido reiteradamente es que “existe motivación cada vez que es posible conocer el criterio utilizado por el juez para abordar el fondo del asunto jurídico debatido” es decir, sólo se requiere que sea suficiente…”

   Por otra parte, cabe señalar que en el presente caso, nos encontramos ante un delito previsto en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, es un delito de lesa humanidad, y, en tal sentido, ha precisado:

   Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara

   . (Sentencia N° 3421 de fecha 09/11/05).

   Por lo tanto, en aplicación de la anterior doctrina, esta Corte de Apelaciones considera que la decisión de la Juzgadora de la Primera Instancia, esta ajustado a derecho, en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de Noviembre de 2007 por el Abg. J.Á.A.Á., en su carácter de Defensor Privado de la imputada M.D.C.A.P., contra de la decisión dictada por la Juez Primera de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa sede Guanare, en fecha 25 de octubre de 2007, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendida, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   El Juez de Apelación Presidente

   Abg. J.A.R.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

   PONENTE

   El Secretario,

   Abg. J.S.P.G.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario,

   Exp.-3304-07

   CJM/MR/Jcastillo