Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 14 de Febrero de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

201º y 152º

PARTE NARRATIVA

Mediante auto que riela al folio 243, se admitió la demanda que por nulidad de acta de asamblea interpuesta por los abogados en ejercicio A.J.R.B. y L.F.V.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.067 y 77.210 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad números 3.101.111 y 10.714.231 en su orden, y domiciliados en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, obrando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.A.M.D.V.M.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.017.706, domiciliada en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Mérida, quien actúa en su propio nombre y en defensa de sus derechos y acciones, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, S.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 02 de septiembre del año 2003, bajo el número 21, Tomo 39-A, e inscrita posteriormente por cambio de domicilio en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 03 de septiembre de 2008, bajo el número 8, Tomo 58-A R1MERIDA, “Expediente 40640”, en la persona de su Presidente ciudadano D.E.P.H., titular de la cédula de identidad número 5.894.659 y civilmente hábil.

En el escrito libelar la parte demandante señaló lo siguiente:

1. Que es accionista de la Sociedad Mercantil COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, S.A., según consta de Asamblea General Extraordinaria debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 31 de enero de 2007, bajo el número 35, Tomo 11-A, en la cual originariamente suscribió y pagó la cantidad de TREINTA MIL (30.000) ACCIONES, valorada cada acción en la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,oo), para un total de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,oo) equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,oo) y el ciudadano D.E.P.H., venezolano, mayor de edad, comerciante, soltero y titular de la cédula de identidad número 5.894.659, quien había suscrito y pagado la cantidad de SETENTA MIL (70.000) ACCIONES, valorada cada acción en la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,oo), para un total de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 70.000,oo), lo que consta en la copia certificada del acta de Asamblea General Extraordinaria, acompañada en copia certificada.

2. Que posteriormente, en fecha 25 de junio de 2007, se realizó una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, la cual fue debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el número 03, Tomo 65-A, en la cual se decidieron al punto uno, aumento de capital, y al punto dos, modificación de la cláusula cuarta del acta constitutiva, en virtud de la cual el ciudadano D.E.P.H., elevó su capital en la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,oo), y pagadas como se señalan a continuación: El ciudadano D.E.P.H., suscribió y pagó la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL (Bs. 350.000,oo) acciones y la ciudadana L.A.M.D.V.M.Q., suscribió y pagó la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL (150.000) acciones, modificándose de esa manera la Cláusula Cuarta del documento constitutivo estatutario, según consta del Acta de Asamblea Extraordinaria agregada al expediente.

3. Que en fecha 15 de enero de 2008, se realizó Asamblea Extraordinaria de Accionistas, la cual fue debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el número 42, Tomo 8-A, en virtud de la cual se cambio el domicilio de la empresa y modificación de las cláusulas afectadas.

4. Que el ciudadano D.E.P.H., procedió a convocar y a realizar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, la cual se celebró el 22 de enero de 2010, según lo indica la parte actora, en abierta violación de disposiciones legales y estatutarias que son de impretermitible cumplimiento para que surtieran efecto entre los accionistas de la empresa como ante terceros, toda vez que según la Cláusula Sexta, se exige para deliberar una mayoría accionaría que represente el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social para tomar decisiones, aunado al hecho que dicha convocatoria fue realizada mediante publicaciones por la prensa los días sábado y domingo (16 y 17 de enero de 2010), y procedió a registrar tan írrita asamblea por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, lo cual de acuerdo con la doctrina sustentada por el artículo 277 del Código de Comercio, no está permitido ni las publicaciones ni las realizaciones de asamblea los días domingo y días feriados lo cual según lo indica la hace anulable, y en consecuencia haciendo uso de lo preceptuado en el artículo 290 del Código de Comercio, la parte accionante puede hacer formal oposición a la asamblea por ilegal.

5. Que en la cláusula sexta de los estatutos sociales, se estableció que: “Las asambleas son ordinarias y extraordinarias. Podrán constituirse parea deliberar cuando se encuentra presente o representado un número de socios que representen el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social”. (Negrillas del libelista)

6. Que se precisó que para que haya el quórum será menester que se encuentren presentes los tenedores del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social, lo cual no ocurrió en la presente asamblea, lo que significa que no hubo quórum para deliberar y tomar decisiones, elementos estos que la hace anulable, ya que no se celebró una segunda convocatoria con tres (3) días de anticipación como lo señala la cláusula en referencia.

7. Que por estas razones es por lo que ejercen la acción de nulidad absoluta por ilegal de dicha asamblea, como del acta que la contiene y del asiento registral que de ella se hizo ante el referido Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial.

8. Que igualmente, el documento constitutivo de la sociedad sufrió posteriores modificaciones las cuales fueron realizadas por el ciudadano D.E.P.H., sin el conocimiento y debido consentimiento, o la debida autorización de la ciudadana L.A.M.D.V.M.Q., las cuales afectaron la estructura original y gobierno de la asamblea, es decir, las modificaciones posteriores, afectaron enormemente las atribuciones de la demandante.

9. Que conforme a la Asamblea General Extraordinaria de fecha 22 de enero de 2010, el ciudadano D.E.P.H., aprobó unilateralmente sin la autorización de la demandante los siguientes puntos: PRIMER PUNTO: Revisión y aprobación de los estatutos financieros correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. SEGUNDO PUNTO: Eliminación de la agencias de Apure y Mene Grande. TERCER PUNTO: Modificación del Título IV de la Administración de la compañía y atribuciones del Presidente y Vicepresidente.

10. Que como consecuencia de lo aprobado fue modificada la cláusula novena estatutaria.

11. Que bajo la presidencia del ciudadano D.E.P.H., en fecha 02 de marzo de 2010, y sin estar presente la accionante, el mencionado ciudadano realizó nueva Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en la cual sin contar con el quórum requerido aprobó los siguientes puntos: PRIMER PUNTO: Designación de nuevo comisario. SEGUNDO PUNTO: Inclusión de las siglas de la empresa en los estatutos de la misma. TERCER PUNTO: Aperturas de nuevas sucursales en Caracas, Barcelona y Villa del Rosario. CUARTO PUNTO: Modificación de la cláusula sexta y séptima del Título III de los Estatutos Sociales, es decir, se estableció un nuevo marco legal especial para la convocatoria y celebración válidas de las asambleas, la cual fue aprobada en forma unilateral por su Presidente.

12. Que estos hechos en síntesis fueron alegados por la parte actora y a la vez en el escrito libelar se hizo una síntesis de los acuerdos modificatorios del documento constitutivo estatutario y señalamientos sobre la gobernabilidad y el marco legal especial vigente para la convocatoria y celebración de asambleas, se fundamentó jurídicamente la acción se indicaron los presuntos vicios, la subsunción de los hechos en el derecho, solicitó la nulidad absoluta de la Asamblea Ordinaria de fecha 22 de enero de 2010, solicitó medidas cautelares, indicó la dirección donde debe ser citado el demandado y expresó el domicilio procesal de la parte actora.

13. Que la parte accionante solicitó medida cautelar innominada, con el objeto de suspender inmediatamente los efectos de la Asamblea General de Accionistas, de la Compañía “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, C.A.”, celebrada el 22 de enero de 2010 y se participe de la medida acordada mediante oficio al ciudadano Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, igualmente se participe al representante legal o administrador de la sociedad, en la siguiente dirección: Avenida 2, O.R.d.L., Edificio Berlioz, número 14-77, Planta Baja, local Nº 2, Sector Centro, Municipio Libertador del Estado Mérida, lo cual tendrá por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Mediante decisión de fecha 27 de junio de 2011, se decretó la medida innominada solicitada por la parte actora y en consecuencia acordó suspender inmediatamente los efectos de la Asamblea General de Accionistas, de la Compañía “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, C.A.”, celebrada el 22 de enero de 2010 y se participó de la medida innominada mediante oficio a la ciudadana Registradora Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el número 461-2011.

Consta al folio 284, oficio número 379/2011/251, de fecha 30 de junio de 2011, suscrito por la Dra. I.C.C.Q., en su condición de Registradora Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual participó que se dejó constancia de la medida innominada decretada por este Tribunal relacionado al Acta de Asamblea General celebrada el día 22 de enero de 2010, perteneciente a la Sociedad Mercantil COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, inscrita en ese Registro Mercantil el día 02 de septiembre de 2003, bajo el número 21, Tomo A-39, habiéndose asignado el número de expediente 40.640.

Se observa del folio 312 al 319, escrito de oposición a la medida cautelar innominada, suscrito por los abogados en ejercicio R.C. V. y E.C. V., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, titulares de las cédulas de identidad números 6.897.351 y 9.968.166 en su orden, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 37.594 y 44.426, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “COMPLETE ENVIROMENTAL SOLUTIONS C.A.”, sociedad mercantil domiciliada en el Estado Zulia, mediante el cual señalaron lo siguiente:

• Solicitaron sea revocada la decisión dictada en fecha 27 de junio de 2011, en la cual se decretó la suspensión de los efectos de la asamblea celebrada en fecha 22 de enero de 2010, debido a que no existe ningún elemento capaz de crear una presunción grave del derecho reclamado a favor de la parte demandante.

• Que la inexistencia del fumus bonni iuris se basa en: 1) En el propio texto de la asamblea cuya nulidad se demanda celebrada en fecha 22 de enero de 2010, consta que estuvo representado el cien por ciento (100%) del capital social con la presencia de los dos únicos accionistas D.P.H. y L.A.M.Q.. 2) Por cuanto estuvo representado el cien por ciento (100%) del capital social de la empresa, y se encontraba presente la demandante L.L.M.Q., es falso que se deliberó y se tomaron decisiones a espalda de ella. 3) Dado que estuvo representado el ciento por ciento (100%) del capital social de la empresa, no se violó ninguna cláusula estatutaria, por el contrario se cumplió cabalmente con lo dispuesto en la cláusula sexta de los Estatutos Sociales. 4) Debido a que estuvo representado el cien por ciento (100%) del capital social de la empresa, aún cuando se hicieron las convocatorias respectivas, no era necesario este requisito, de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula sexta de los Estatutos Sociales y a lo previsto en nuestro Código de Comercio. 5) Se procedió a deliberar y la demandante ejerció su derecho a opinar. 6) Se procedió a tomar las decisiones y la demandante ejerció su derecho a voto oponiéndose a la aprobación de todos los puntos del orden del día.

• Que con fundamento en las razones anteriormente enunciadas, aún cuando no es la oportunidad para que el Tribunal analice el fondo de la controversia, sino que se limite al análisis de un juicio de verosimilitud sobre si existe o no la presunción grave del derecho reclamado a favor del accionante, consideran que claramente se evidencia que los alegatos hechos en el libelo para lograr el decreto de la medida, son claramente falsos según el propio texto del Acta de Asamblea atacada.

• Que la parte actora L.A.M.D.V.M.Q., en el libelo de la demanda, Capítulo “DE LAS CAUTELAS JUDICIALES”, solicitó el decreto de una medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la compañía COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, C.A. celebrada el 22 de enero de 2010, la cual tendría por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

• Que como presunta demostración de la existencia del fumus bonni iuris, la demandante alegó su condición de propietaria de ciento ochenta mil (180.000) acciones que representa el treinta por ciento (30%) del capital de la sociedad mercantil COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, C.A.

• Que también alegó la accionante para demostrar la presunta existencia del fumus bonni iuris, que “el ciudadano D.E.P.H. actuando en forma ilegal tanto estatutariamente como legalmente, se atribuyó funciones que no le correspondían, porque su actuación violaba la cláusula sexta del documento estatutario, al convocar una Asamblea Ordinaria de Accionistas en fecha 22 de Enero de 2010, y deliberar, tomando decisiones a espalda de nuestra representada, sin tener la mayoría accionaria para tales fines. Como resultado de esa írrita asamblea, ha asumido la administración absoluta de la compañía y reemplazando a nuestra representada de su cargo de vicepresidente y de las funciones que ella estatutariamente tiene.”

• Que señaló textualmente la representación de la parte actora lo siguiente: “Que el accionista de marras ciudadano D.E.P.H., incurrió en la violación flagrante de la cláusula sexta tantas veces señalada del documento estatutario, que para constituirse y deliberar se requiere el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social, igualmente nos señala que la convocatoria se publicará en un periódico de reconocida circulación con cinco (5) días por lo menos, y en el caso de no concurrir el número de accionistas requerido, se hará una segunda convocatoria con tres (3) días de anticipación y esta asamblea quedará legalmente constituida, sea cual fuere el número de accionistas que asistan expresándose así en la convocatoria. Si bien es cierto que la primera convocatoria se realizó en un periódico de reconocida circulación, pero la publicación se realizó en día feriado, lo cual contraviene el espíritu, propósito y razón del artículo 277 del Código de Comercio, que doctrinariamente ha sostenido que para el cómputo de este término no debe tomarse en cuenta ni los días domingos ni los de fiesta oficial, así como tampoco podrá celebrarse en tales días…”

• Que conforme a los alegatos y fundamentos esgrimidos por la parte demandante como demostración del fumus bonni iuris, es necesario explicar al Tribunal que tales argumentos son completamente falsos y contrarios a derecho tal y como lo explican a continuación:

1. Que en el propio texto del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 22 de enero de 2010, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 25 de febrero del año 2010, bajo el número 3, Tomo 23-A, que constituye el objeto del presente juicio de nulidad de asamblea, la cual se encuentra consignada en autos por la parte demandante, consta que los argumentos alegados por la demandante como existencia del fumus bonni iuris son completamente falsos.

2. Transcribieron textualmente el contenido del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas.

3. Que de la simple lectura del texto de la asamblea impugnada, que constituye por cierto según la parte demandada un documento público, se evidencia que los hechos son completamente distintos a los narrados en el libelo de la demanda, y desvirtúan por completo la posible presunción grave del derecho reclamado a favor de la parte accionante, y así solicitaron sea declarado por este Tribunal.

   Con respecto a la inexistencia del periculum in mora a favor del demandante, indicaron:

   • Que es necesario resaltar que la medida cautelar decretada en contra de la parte demandada, lo fue sin que el demandante ni siquiera superficialmente explicará porque existía a su favor el periculum in mora.

   • Que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

   • Que la parte accionante no mencionó, ni demostró mucho menos porque existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ante la ausencia de prueba de tal requisito debe ser definitivamente revocada la medida, por ser contraria a derecho.

   • Solicitaron sea revocada la medida cautelar innominada decretada en fecha 27 de junio de 2011, por no existir riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   • Que en efecto, no se configura el periculum in mora como requisito indispensable para la procedencia de la medida cautelar innominada decretada, por las razones siguientes: 1. El accionante en el libelo de la demanda no hizo ningún alegato ni argumento que demostrará la existencia de riesgo en que quede ilusoria la ejecución del fallo y no puede el Tribunal suplirlos. 2. Que el presente caso se trata de un juicio de nulidad de asamblea y el fallo que pudiera ser proferido a favor del accionante, sería precisamente declarando la nulidad de la misma. Es evidente, que en caso de que fuese dictada una sentencia que quede definitivamente firme a favor del demandante, con el simple hecho de ser registrada en copias certificadas por ante la Oficina de Registro Mercantil competente, ya sería suficiente para que el fallo cumpla su fin.

   • Que constituye un grave hecho que se haya decretado la medida cautelar en esta acción mero declarativa, que no involucra petición de daño alguna y conceder de manera cautelar el mismo efecto que tendría la sentencia definitiva, es totalmente contrario a derecho, más aún cuando no existe ningún riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo ya que, dicha ejecución sólo consistiría en la protocolización ante la Oficina de Registro Mercantil.

   • Que aún cuando la presente demanda no va referida a prevenir posibles daños al accionante, sino a la mera nulidad de una asamblea, igualmente es necesario considerar que la parte actora estuvo presente en dicha asamblea, se constituyó con el quórum del cien por ciento (100%) del capital social y, en consecuencia, los hechos que alega de haberse tomado decisiones a espalda suya, son completamente falsos.

   • De conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil solicitaron sea revocada la medida cautelar innominada decretada, por no estar llenos sus requisitos de procedencia.

   Consta del folio 320 al 325 escrito de promoción de pruebas de la parte demandada a través de su co-apoderada judicial, abogada en ejercicio L.R.L., con relación a la incidencia de oposición a la medida innominada, siendo admitidas mediante auto de fecha 13 de enero de 2012.

   Obra del folio 335 al 341, escrito suscrito por la abogada en ejercicio L.R.L., en su carácter de co-apoderada judicial de la accionada, referido a conclusiones con respecto a la incidencia de oposición a la medida innominada, a saber:

1. Tramitada como ha sido debidamente la presente incidencia de oposición a la medida cautelar innominada conforme a lo previsto en el 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 602, 603 y 604 eiusdem, es oportuno analizar la doctrina que sirvió de base al Tribunal en su sentencia de fecha 27 de junio de 2011.

2. Que la sentencia de fecha 27 de junio de 2011, cita textualmente una autorizada doctrina en cuanto a la revocatoria de las medidas cautelares y señaló la provisionalidad y revocabilidad.

3. Que en el presente caso se evidencia de una simple lectura del libelo de la demanda, que la accionante nada alegó y mucho menos probó en función de demostrar la existencia del riesgo inminente de que quedará ilusoria la ejecución del fallo.

4. Que de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Civil consideran evidentemente que no existe demostración por parte de la demandante de la existencia del periculum in mora y por esa razón la medida cautelar carece de uno de sus extremos indispensables de procedencia.

5. Asimismo en la sentencia de fecha 27 de junio de 2011, el Tribunal al analizar un importante aspecto de la doctrina que rige en materia de medidas cautelares, se refirió a la homogeneidad y no identidad con el derecho sustancial, y conforme a la misma, el demandante solicitó de manera anticipada, una medida cautelar innominada que proporciona exactamente el mismo efecto que podría adjudicarle el contenido de la sentencia definitiva, una vez que ella hipotéticamente se encontrare firme, lo cual está expresamente prohibido según esa doctrina y por violar el derecho a la defensa y el debido proceso.

6. Que la medida cautelar solicitada por la demandante y decretada en fecha 27 de junio de 2011, sin existir cognición completa, otorga desde ya los mismos efectos del eventual fallo definitivo y esta circunstancia quebranta el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada en forma innegable, ya que es una ejecución anticipada de la sentencia y no previene efectos sino que satisface totalmente la pretensión principal.

7. Que de acuerdo a lo alegado y probado por la parte demandada en el curso de la presente incidencia, consideraron que de manera inobjetable ha quedado desvirtuada la presunción grave del derecho reclamado a favor del demandante (presunción iuris tantum), conforme al propio texto de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas impugnada (documento público), en el cual quedó claro que la presunción de mayor peso y de mayor valor jurídico es la que se deriva del texto del instrumento público que hace plena fe entre las partes y con respecto a terceros.

8. Que efectivamente, existen dos presunciones que debió el Tribunal evaluar y calificar para decidir la presente incidencia, la primera contenida en el alegato del libelo de la demanda según el cual la accionante no estuvo presente, no existió quórum, y la asamblea es un fraude a sus derechos a sus derechos; la segunda contenida en el documento público que está dotada de veracidad hasta tanto el documento no sea declarado falso, que consiste en que la demandante si asistió a la asamblea, participó en la conformación del quórum para deliberar del 100 por ciento sin convocatoria previa, y ejerció su derecho al voto aún cuando no le fueron favorables las decisiones, y el contenido del documento público hace pelaba fe entre las partes así como respecto a terceros según lo establecen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil.

9. Que las dos presunciones señalados en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, debieron ser ponderadas en el juicio previo de verosimilitud, la primera, hechos sin asidero aparente narrados en el libelo de la demanda, la segunda, el contenido de un documento público registrado, y en consecuencia, los mencionados artículos constituyen reglas de apreciación y valoración de las pruebas documentales de instrumentos públicos.

10. Que es legalmente imperativo considerar que el texto del documento público crea una presunción no a favor sino en contra de la demandante y desvirtúa la existencia del fumus boni iuris a su favor, esto no obsta para que la demandante en ejercicio de sus derechos en el proceso pueda lograr la declaratoria de falsedad del instrumento público y resultar victorioso, lo cual negaron desde esta etapa procesal.

11. Que en este sentido, accionaron el fraude procesal por la dolosa finalidad que persigue el juicio principal.

12. Solicitaron se revoque el decreto de la medida cautelar innominada de fecha 27 de junio de 2011, por no encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia y se declare con lugar la oposición ejercida.

    Este Tribunal para decidir hace previamente las siguientes consideraciones:

    PARTE MOTIVA

PRIMERA

Este Tribunal observa que en el juicio seguido por la ciudadana L.A.M.D.V.M.Q., contra la SOCIEDAD MERCANTIL “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS”, por nulidad de acta de asamblea, a solicitud de la parte actora, formulada en el libelo de la demanda, decre¬tó medida innominada en fecha 27 de junio de 2011, a saber:

PRIMERO

MEDIDA INNOMINADA solicitada por la parte actora y en consecuencia acuerda suspender inmediatamente los efectos de la Asamblea General de Accionistas, de la Compañía “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, C.A.”, celebrada el 22 de enero de 2010 y se participa de la presente medida innominada mediante oficio a la ciudadana Registradora Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

SEGUNDO

Se acuerda de igual manera participar al representante legal o administrador de la Compañía “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, C.A.”, en la siguiente dirección: Avenida 2, O.R.d.L., Edificio Berlioz, Nº 14-77, Planta Baja, local Nº 2, Sector Centro, Municipio Libertador del Estado Mérida, lo cual tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Notificación que se ordena por haberlo solicitado la parte actora en el libelo de la demanda.

Mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2011 (folio 312 al 319), los abogados en ejercicio R.C. V. y E.C. V., en su condición de co-apoderados judicial de la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL “COMPLETE ENVIROMENTAL SOLUTIONS C.A.”, con fundamento en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y los argumentos allí señalados, hicieron formal oposición a la medida innominada decretada por este Tribunal mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2011.

De modo que, planteada la controversia incidental se debe resolver si la oposición contra la medida innominada decretada en el juicio a que se contraen las presentes actuaciones, formulada por los abogados en ejercicio R.C. V. y E.C. V., en su condición de co-apoderados judicial de la parte demandada, es o no extemporánea, y, en consecuencia, si ésta debe ser revocada o confirmada. A tal efecto, este Tribunal observa que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos

.

De tal manera, que puede ser materia de dichas oposiciones cualesquiera argumentos de hecho o de derecho que tiendan a impugnar no sólo el cumplimiento, en el caso concreto, de los requisitos para dictar tales medidas, sino la propia legalidad del decreto cautelar, y para su ejercicio existe un lapso determinado expresamente.

Asimismo se puede apreciar de la disposición supra transcrita, el lapso que ella establece para la interposición de la o¬posición de parte a la medida cautelar, es de tres días --de despacho--, el cual se computa desde la ejecu¬ción de la medida, si la parte contra quien obra estuvie¬re ya citada, o desde su citación, en el caso contrario.

Según se evidencia de los autos, la medida innominada fue decretada en fecha 27 de junio de 2011, con anterioridad a la fecha en que se produjo la citación de la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL “COMPLETE ENVIROMENTAL SOLUTIONS C.A.” Siendo ello así, es evi¬dente que, la oposición al decreto sólo podía válidamente inter¬ponerse por los co-apoderados judicial de la parte demandada, abogados en ejercicio R.C. V. y E.C. V. --dentro del tercer día siguien¬te a su citación--.

Ahora bien, este Tribunal observa que la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL “COMPLETE ENVIROMENTAL SOLUTIONS C.A.”, se dio por citada a través de sus co-apoderados judiciales, abogados en ejercicio R.C. V. y E.C. V., el día 13 de diciembre de 2011, razón por la cual, desde entonces comenzó a discurrir el lapso de tres (3) días consagrado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil para que hiciera oposición a tal medida; lapso éste que venció el día 16 de diciembre de 2011, siendo presentada la oposición a la medida innominada en fecha 14 de diciembre de 2011, estando presentada oportunamente, con lo cual resulta evidente que tal oposición se hizo tempestivamente, dentro del lapso previsto al efecto por el artículo 602 eiusdem. Y así se declara.

SEGUNDA

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA EN LA PRESENTE INCIDENCIA.

La parte accionada promovió la siguiente prueba:

• Valor y mérito jurídico del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 22 de enero de 2010, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 25 de febrero de 2010, bajo el número 3, Tomo 23-A, que constituye el objeto del presente juicio de nulidad de asamblea, que se trata de la asamblea impugnada, que constituye por cierto un documento público, se evidencia que los hechos son completamente distintos a los narrados en el libelo de la demanda, y desvirtúan por completo la posible presunción grave del derecho reclamado a favor de la parte accionante.

Se infiere del folio 328 al 334, copia simple del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 22 de enero de 2010, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 25 de febrero de 2010, bajo el número 3, Tomo 23-A R1MÉRIDA, mediante la cual se indicó lo siguiente:

“Acta de

Asamblea Ordinaria de Accionistas

En la ciudad de Mérida, a las 12 meridian, del día de hoy, veintidós (22) de enero de 2010, reunidos en la sede social de la empresa, COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, S.A., los ciudadanos D.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.894.659, propietario de 420.000 acciones nominativas de Un Bolívar cada una, que representan el 70% del Capital Social de la empresa y L.A.M.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.017.706, propietaria de 180.000 acciones nominativas de Un Bolívar cada una, que representan el 30% del capital social de la empresa, y como invitados especiales la ciudadana Y.G. venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.711.603, en calidad de secretaria accidental y la ciudadana E.M.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 4.030.794, en calidad de postulada a comisario y testigo presencial, a objeto de celebrar Asamblea Ordinaria de Accionistas, la cual fue convocada de acuerdo a lo establecido en la cláusula sexta del documento constitutivo y estatutos sociales de la Compañía, convocatoria publicada los días 16 y 17 de enero del 2010, en los Diarios “El Nacional” y “Cambio de Siglo”, procediéndose previamente al llamado de los socios, para verificar su asistencia y computar los respectivos porcentajes (%) del capital social que representan cada uno de ellos. Es llamada en primer lugar si esta presente la socia L.A.M.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.017.706, propietaria de 180.000 acciones nominativas de Un Bolívar cada una, que representan el 30% del capital social de la empresa, verificándose su asistencia con la señal de costumbre, llamándose en segundo lugar si esta presente el socio D.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.894.659, propietario de 420.000 acciones nominativas de Un Bolívar cada una, que representan el 70% del Capital Social de la empresa, verificándose su asistencia con la señal de costumbre, confirmándose por el secretario accidental la asistencia de ambos socios y computando que se encuentra representado el cien por ciento (100%) del capital social suscrito y pagado, de la empresa COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, S.A., requisitos suficientes para tener quórum reglamentario, de conformidad con lo establecido en la cláusula Sexta del documento constitutivo, se declara validamente instalada y constituida la presente Asamblea. De seguidas se pasa a dar lectura a la convocatoria publicada por la prensa: … (omissis)… A continuación el señor D.P., en su condición de presidente da lectura a los puntos del orden del día: 1- Revisión y aprobación de los estados financieros correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. 2- Eliminación de las Agencia del Apure y Mene Grande. 3-Modificación del título IV de la Administración, que hace referencia a la Administración de la compañía y Atribuciones del Presidente y Vicepresidente. 4- Designación de nuevo Comisario. 5-Transcripción integral de los estatutos sociales actualizando y refundiendo en un solo documento, las modificaciones aprobadas en esta Asamblea. Se pasa exponer el 1- Punto: Revisión y aprobación de los estados financieros correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. El socio D.P., expone: En vista que hasta el presente momento no ha hecho acto de presencia el comisario de la empresa quien debería presentar el informe de los estados financieros a que se refiere este punto y ha sido imposible su ubicación, propongo seguir discutiendo este punto cuando lleguemos al punto 4 del orden del día, referente a la Designación del nuevo Comisario, y pasemos de seguidas al punto siguiente, solicitando a los presentes sea confirmada la decisión, la socia L.A.M.Q., se opone a la propuesta. Sometido a votación siendo es aprobada la propuesta por el socio D.P., quien representa el 70% del capital accionario se pasa al siguiente punto 2- Punto: Eliminación de las Agencia del Apure y Mene Grande. El socio D.P., sugiere eliminar las agencias de Guasdalito en el Estado Apure y Mene Grande en el Estado Zulia, ya que las mismas están inoperativas, la socia L.A.M.Q., se opone y manifiesta no estar de acuerdo con la propuesta. Sometido a votación siendo aprobada la propuesta por el socio D.P., quien representa el 70% del capital accionario se pasa al siguiente punto del orden del día, 3-Punto: Modificación del titulo IV de la Administración, que hace referencia a la Administración de la Compañía y Atribuciones del Presidente y Vicepresidente. Toma la palabra el señor D.P., quien pide modificar la cláusula Novena del titulo IV de la Administración, del documento constitutivo para definir nuevamente las atribuciones de la Junta Directiva, a lo cual propone tomar la redacción original del documento constitutivo de la empresa, la socia L.A.M.Q., se opone y manifiesta no estar de acuerdo con la propuesta. Sometido a votación siendo aprobada la propuesta por el socio D.P., quien representa el 70% del capital accionario. Quedando aprobada la moción por mayoría, se procede a redactar la cláusula Novena de la siguiente forma: Novena: El Presidente tendrá las siguientes atribuciones: 1) Desempeñar la gestión diaria de los negocios de la empresa, con facultades de disposición, como comprar, vender, hipotecar, enajenar, permutar, darse por citado o notificado, transigir, convenir, desistir, otorgar créditos con o sin garantías, cancelar hipotecas, arrendar bienes inmuebles, dar y tomar dinero en calidad de préstamo; constituir y recibir las garantías reales o personales que juzgare conveniente; 2) Ejercer la representación judicial o extrajudicial de la compañía, pudiendo otorgar poder a abogados de su confianza con las facultades que creyere conveniente; 3) Abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias, firmar cheques, cobrar, aceptar, endosar y avalar letras de cambio, pagarés y cualquier efecto de comercio; 4) Firmar a nombre de la Compañía todos los actos y contratos; 5) Firmar los títulos de las acciones de la Compañía; 6) Firmar los balances generales de la Compañía; 7) Convocar y presidir las reuniones de la Asamblea General de Accionistas; 8) Podrá nombrar a cualquier persona empleado o no de la Compañía con simple carta, indicando en cada caso las facultades que creyere convenientes para cada caso concreto, para representar a la Compañía ante cualquier organismo oficial o privado. Esta enumeración es solo enunciativa y no limitativa de las atribuciones de los referidos administradores. El Vicepresidente suplirá las faltas absolutas del presidente en cuanto a las atribuciones de simple administración y en ningún momento las facultades de disposición. De seguidas se pasa al siguiente punto del orden del día. 4-Punto: Designación de nuevo Comisario. El presidente toma la palabra y sugiere la designación de un nuevo comisario en la persona de la Licenciada E.M.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.030.794, inscrita bajo el Nº LAC12-21143, todo ello en vista ha que ha sido imposible ubicar al comisario anterior y se hace necesaria e impostergable la presentación y aprobación de los estados financieros a que hace referencia el punto 1 del orden del día “Revisión y aprobación de los estados financieros correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.”, la socia L.A.M.Q., se opone y manifiesta no estar de acuerdo con la propuesta. Se somete a votación siendo aprobada la propuesta por el socio D.P., quien representa el 70%del capital accionario, de seguidas toma la palabra la licenciada E.M.Q. anteriormente identificada y manifiesta aceptar el cargo de comisario, a cuyos efectos presenta los informes de los estados financieros correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. La Asamblea, después de haber analizado y discutido los informes y estados financieros, se somete a votación su aprobación, resultando aprobada por el socio D.P., quien representa el 70% del Capital social de la empresa, la socia L.A.M.Q. manifiesta no estar de acuerdo. Quedando aprobados los mismos por mayoría, así como los respectivos informes presentados por el comisario. Respecto de las utilidades correspondientes a los periodos económicos mencionados, estas serán acreditadas a la cuenta contable de “utilidades no distribuidas” y serán repartidas cuando el Presidente de la empresa lo decida. Pasamos al 5- Punto: Transcripción integral de los estatutos sociales actualizando y refundiendo en un solo documento, las modificaciones aprobadas en esta Asamblea. El socio D.P., toma la palabra y expone: En vista que la única modificación efectuada y aprobada en esta asamblea ya se encuentra redactada y aprobada en el punto 3 del orden del día, considero innecesario hacer una transcripción total del documento constitutivo, ya que con la publicación de la presente Acta de Asamblea, se conseguirán los efectos sociales y jurídicos deseados. Sometida a votación la propuesta, la socia L.A.M.Q. manifiesta no estar de acuerdo con la misma, el socio D.P. quien representa el 70% del Capital social, si la aprueba con la señala de costumbre. Aprobados como quedaron los puntos a tratar en el orden del día, no habiendo nada mas que tratar, se da por terminada la presente asamblea, ordenándose su inscripción en el libro de actas de Asambleas y su inscripción y publicación por ante el Registro Mercantil del Estado Mérida, autorizándose al tales efectos al señor J.C.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.845.642, para que haga la participación y consignación correspondiente de la presente Acta de Asamblea. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman. En Mérida a los veintidós días del mes de enero de dos mil diez. … Nota: Se deja constancia que la socia, L.A.M., se negó a firmar la presente Acta de Asamblea.”

El Tribunal observa que del folio 328 al 334, riela copia fotostática simple de la señalada Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 22 de enero de 2010, la cual fue debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 25 de febrero de 2010, bajo el número 3, Tomo 23-A R1MÉRIDA, y por lo tanto, dicha copia fotostática del citado documento público administrativo, se tiene como fidedigna por no haber sido impugnada por el adversario, tal como lo señala el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERA

Que en el caso de marras, se observa que este Tribunal en fecha 27 de junio de 2011, decretó medida innominada de suspensión de los efectos de la Asamblea General de Accionistas de la Compañía “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, C.A., celebrada el día 22 de enero de 2010, cuya ejecución consta al folio 284, mediante oficio número 379/2011/251, de fecha 30 de junio de 2011, suscrito por la Dra. I.C.C.Q., en su condición de Registradora Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por medio del cual participó que se dejó constancia de la medida innominada decretada por este Tribunal relacionado al Acta de Asamblea General celebrada el día 22 de enero de 2010, perteneciente a la Sociedad Mercantil COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, inscrita en ese Registro Mercantil el día 02 de septiembre de 2003, bajo el número 21, Tomo A-39, habiéndose asignado el número de expediente 40.640.

El Dr. R.J. DUQUE CORREDOR, en su obra Apuntaciones Sobre el Procedimiento Ordinario, Tomo II, página 158, señala que:

“…En efecto para acordar alguna de las medidas cautelares el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse solo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho). Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que solo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria al ejecución de la sentencia…”

Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:

1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo.

2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama.

Apreciando quien decide que están llenos ambos extremos y que fueron tomados en cuenta por el juez a la hora de decretar la medida innominada. En cuanto al tercer requisito, el cual es que debe el actor probar que tiene un mejor o buen derecho para reclamar, no corresponde en esta etapa procesal, -oposición a la medida innominada-, pronunciarse sobre sí el opositor tiene un mejor o buen derecho para reclamar, por cuanto el mismo implicaría un pronunciamiento al fondo del asunto debatido. Por lo que no habiendo cambio alguno de las circunstancias en la presente causa, aunado al hecho de que las pruebas promovidas no lograron desvirtuar los hechos que llevaron a la convicción del Juez en la oportunidad en que fue decretada la referida medida, ni existiendo evidencia de que este Tribunal haya utilizado indebidamente el poder cautelar, este sentenciador considera procedente declarar sin lugar la oposición a la medida preventiva y necesario mantener la medida innominada decretada en la presente causa. Y así debe decidirse.

A tales respectos, es oportuno para este Tribunal destacar lo que DEVIS ECHANDÍA explica sobre este tema en su obra COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL, TEORÍA GENERAL DEL PROCESO, Tomo I, pág. 145 y ss.:

... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal…

.

No obstante lo anterior y en concatenación con los argumentos que tuvo la representación demandada para oponerse a la medida decretada y practicada, juzga quien sentencia que, en primer lugar, este Tribunal al momento de decretar la cautelar innominada a la cual se opone la contraparte, verificó minuciosa y detalladamente cada uno de los requisitos de procesabilidad anteriormente descritos sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, estos son, la mora en la cual pudo haber incurrido la parte demandada, además de todos los instrumentos que acompañaron el libelo de demanda.

Siendo ello así, en el caso de la oposición, corresponde a la parte interesada desvirtuar la procedencia de la cautelar requerida mediante alegatos y pruebas que traiga a los autos para demostrar la no verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, para así lograr la suspensión de la medida en cuestión; sin embargo, la representación judicial de ésta al sólo limitarse a traer a colación los motivos ya expuestos y analizados, estos, en ningún sentido, contradicen o alteran negativamente las exigencias ya verificadas para el decreto de la medida, sino todo lo contrario. Es decir, no basta con alegar que no existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba capaz de hacer surgir en la mente sentenciadora del Juez, al menos una presunción grave de que no surge dicho peligro; por consiguiente, considera este Tribunal que se debe declarar sin lugar la oposición al decreto de la medida innominada. Y así debe decidirse.

PARTE DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que antecede, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA:

PRIMERO

SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA INNOMINADA, que fue solicitada por los abogados en ejercicio R.C. V. y E.C. V., en su condición de co-apoderados judiciales de la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL “COMPLETE ENVIROMENTAL SOLUTIONS C.A.”, con fundamento en el artículo 602 del Código de Procedimiento con respecto a la medida atípica decretada por este Tribunal mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2011.

SEGUNDO

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandada al pago de las costas de la presente incidencia.

TERCERO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos su notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 eiusdem. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

NOTÍFIQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, catorce de febrero de dos mil doce.

EL JUEZ TITULAR,

A.C.Z.

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo la una y diez minutos de la tarde. Conste.

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q.

Exp. 10.269.

Cuaderno de Medida Innominada.

ACZ/SQQ/ymr.