Decisión de Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Irribarren. de Lara, de 3 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO CUARTO DEL MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO IRIBARREN DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Barquisimeto, tres de noviembre de dos mil catorce

Años: 204º y 155º

ASUNTO: KP02-V-2013-003460

DEMANDANTE M.E.S.C., titular de la cedula de identidad Nº 4.688.851

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE Abg. L.G.P.S., inscrito en el IPSA bajo el Nº 161.624

DEMANDADO M.A.S.G., titular de la cedula de identidad Nº E- 81.365.574

DEFENSORA AD-LITEM DEL DEMANDADO Abg. I.G., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 131.370

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

SENTENCIA DEFINITIVA

El presente proceso se inició en virtud del escrito presente presentado por ante la unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) en fecha 07 de noviembre de 2013 por la ciudadana M.E.S.C., titular de la cédula de identidad N° 4.688.851, asistida por el Abg. L.G.P.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°161.624, mediante el cual demanda al ciudadano M.A.S.G., titular de la cedula de identidad Nº E- 81.365.574; en razón de los daños y perjuicios que dice haber sufrido en un inmueble de su propiedad, adquirido según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, bajo el N° 19, Tomo 8, Protocolo Primero, el 30 de mayo de 1985, constituido por un apartamento ubicado en la calle 33 entre carreras 18 y 19, Edificio Torre La Previsora, piso 3, apartamento 3 D; los cuales fueron ocasionados por la conducta ilícita del ciudadano M.A.S.G. quien es propietario de un apartamento ubicado en la calle 33 entre carreras 18 y 19, Edificio Torre La Previsora, piso 10, apartamento 10 D, pues debido a que dicho ciudadano instaló un aire acondicionado hace cinco años atrás sujeto al balcón de su propiedad y situado en el área frontal derecha del mencionado edificio, pues la tubería que canaliza el agua que emana del aire acondicionado apunta directamente hacia el ala derecha del techo que corresponde a la terraza del apartamento propiedad de la demandante y el goteo del drenaje constante ha ocasionado severos daños y amenaza la ruina total de la referida estructura, pues a la fecha ha causado la perforación u desprendimiento del manto asfáltico que la recubre, originando el surgimiento de goteras y filtraciones interiores y exteriores, e igualmente la fractura de algunas piezas de la madera interior producto de la humedad; y que esta situación lo obligó a sustituir en el mes de diciembre de 2011 la canal sujeta al techo, pues la misma cedió al humedecerse sus juntas, lo que agravó notablemente las condiciones del área, pues el continuo goteo inundó a diario la terraza, dañando los bienes mueble en ella situados y generando humedad en el cuarto continuo y en el apartamento inferior. Que tal situación la llevó a generar una queja ante la Junta de Condominio el 19 de octubre de 2010 lo que permitió que algunos propietarios hicieran modificaciones a sus drenajes, sin embargo no se materializó respuesta formal o material por parte del ciudadano M.A.S.G.. Que por tal motivo interpuso interdicto de obra vieja según lo dispone el artículo 786 del Código Civil por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L. (KP02-V-2011-3661) y que el tribunal mencionado realizó inspección el 20-01-2012 y a través de la misma y con el informe presentado por el ingeniero (experto designado) quien consignó Informe de Experticia se determina que el inmueble propiedad de la demandante presenta daños por la humedad y filtraciones producto del aire acondicionado ubicado en el piso 10 del Edificio La Previsora y propiedad del demandado; y que para la fecha (enero 2012) el monto de los daños ocasionados eran por la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS UN BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 14.201,12) y recomendó cambiar la totalidad del manto real, cambiar parcialmente el machihembrado y la colocación de tejas. Que en tal proceso, las partes suscribieron acuerdo o transacción homologada por el Tribunal de la causa, donde el demandado reconoció la generación del daño obligándose a modificar la ubicación del aire acondicionado y en caso de no hacerlo a indemnizar a la demandante por los daños sufridos en la proporción que indique el Tribunal; que vencido el lapso acordado por las partes el querellado (hoy demandado) se limitó a reubicar el equipo del aire dirigiendo su desagüe hacia el tubo de drenaje del balcón correspondiente al apartamento N° 10-D, lo cual igualmente al desprender el agua, impacta de forma continua y permanente sobre el techo de su propiedad, afectando por igual otra área del mismo. Que lo sensato y transado era la inmediata reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe conduciéndolas hacia un punto en el cual no perturbara el inmueble de su propiedad. Que la ubicación de la manguera de desagüe en el mencionado tubo del drenaje del balcón no está destinado a servir receptor de agua de desecho generada por un equipo de aire acondicionado y que los propietarios de los apartamentos del ala derecha del edificio, con excepción del demandado, han reubicado el desagüe de sus aclimatadores, en el interior de sus apartamentos, dirigidos hacia drenajes internos. Que el Ing. G.S. informó al tribunal de la mencionada causa que el demandado no solucionó el desagüe y actualmente sigue descargando agua a través de una manguera hacia la fachada, cayendo constantemente en el apartamento propiedad de la demandante. Es por todo lo anteriormente expuesto que acude a demandar como en efecto lo hace al ciudadano M.A.S.G., para que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal en: Que se declare formalmente la existencia del daño material reseñado y la responsabilidad civil por hecho ilícito del demandado M.A.S.G.; que se ordene en su condición de propietario del apartamento 10-D, la mencionada reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe del aire acondicionado, conduciéndola hacia un punto que no perturbe el inmueble propiedad de la demandante; que se ordene al demandado a pagar el monto de la indemnización por daños y perjuicios, atendiendo la estimación realizada por el Ingeniero G.S. por la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS UN BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 14.201,12); el pago de los costos y costas del proceso y la indexación judicial de la suma de dinero reclamada. Fundamentó su pretensión en los artículos 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1.185, 1.193 y 1.196 del Código Civil. Estimó su demanda en la suma de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00).

En fecha 15-11-2013 se admitió la anterior pretensión y se ordenó la citación de la parte demandada.

En fecha 03-12-2013 compareció la ciudadana M.E.S.C. y confirió poder Apud-acta al Abg. L.G.P.S..

En la misma fecha el apoderado judicial de la parte demandante diligenció y dejó constancia de haber suministrado al alguacil los medios o recursos necesarios para la citación de la demandada e igualmente consignó copia del libelo para la compulsa, la cual se libró en fecha 10-12-2013.

Agotada la citación personal de la parte demandada, se acordó la misma por carteles conforme el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, cursando a los folios 88, 89, 90 y 91, la respectiva consignación, publicación y fijación del cartel de citación.

En fecha 11-06-2014 y vencido el lapso fijado a la parte demandada, se designó defensor ad-litem, cargo que recayó en la Abg. I.G., quien fue notificada según consta de diligencia de fecha 01-07-2014 suscrita por el Alguacil del Tribunal.

En fecha 08-07-2014 compareció la defensora ad-litem designada y prestó el juramento de ley y en fecha 10-07-2014 compareció y consignó escrito de contestación de demanda.

Durante el lapso probatorio ambas partes promovieron las suyas, las cuales se admitieron a sustanciación salvo su apreciación en la definitiva.

Siendo la oportunidad legal para hacerlo este Tribunal lo hace y observa lo siguiente:

UNICO:

Expuso el demandante en su escrito libelar que es propietaria de un apartamento adquirido según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, bajo el N° 19, Tomo 8, Protocolo Primero, el 30 de mayo de 1985, constituido por un apartamento ubicado en la calle 33 entre carreras 18 y 19, Edificio Torre La Previsora, piso 3, apartamento 3 D; que dicho apartamento ha sufrido daños los cuales fueron ocasionados por la conducta ilícita del ciudadano M.A.S.G. quien es propietario de un apartamento ubicado en la calle 33 entre carreras 18 y 19, Edificio Torre La Previsora, piso 10, apartamento 10 D, pues debido a que dicho ciudadano instaló un aire acondicionado hace cinco años atrás sujeto al balcón de su propiedad y situado en el área frontal derecha del mencionado edificio, pues la tubería que canaliza el agua que emana del aire acondicionado apunta directamente hacia el ala derecha del techo que corresponde a la terraza del apartamento propiedad de la demandante y el goteo del drenaje constante ha ocasionado severos daños y amenaza la ruina total de la referida estructura, pues a la fecha ha causado la perforación u desprendimiento del manto asfáltico que la recubre, originando el surgimiento de goteras y filtraciones interiores y exteriores, e igualmente la fractura de algunas piezas de la madera interior producto de la humedad; y que esta situación lo obligó a sustituir en el mes de diciembre de 2011 la canal sujeta al techo, pues la misma cedió al humedecerse sus juntas, lo que agravó notablemente las condiciones del área, pues el continuo goteo inundó a diario la terraza, dañando los bienes mueble en ella situados y generando humedad en el cuarto continuo y en el apartamento inferior. Que tal situación la llevó a generar una queja ante la Junta de Condominio el 19 de octubre de 2010 lo que permitió que algunos propietarios hicieran modificaciones a sus drenajes, sin embargo no se materializó respuesta formal o material por parte del ciudadano M.A.S.G.. Que por tal motivo interpuso interdicto de obra vieja según lo dispone el artículo 786 del Código Civil por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L. (KP02-V-2011-3661) y que el tribunal mencionado realizó inspección el 20-01-2012 y a través de la misma y con el informe presentado por el ingeniero (experto designado) quien consignó Informe de Experticia se determina que el inmueble propiedad de la demandante presenta daños por la humedad y filtraciones producto del aire acondicionado ubicado en el piso 10 del Edificio La Previsora y propiedad del demandado; y que para la fecha (enero 2012) el monto de los daños ocasionados eran por la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS UN BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 14.201,12) y recomendó cambiar la totalidad del manto real, cambiar parcialmente el machihembrado y la colocación de tejas. Que en tal proceso, las partes suscribieron acuerdo o transacción homologada por el Tribunal de la causa, donde el demandado reconoció la generación del daño obligándose a modificar la ubicación del aire acondicionado y en caso de no hacerlo a indemnizar a la demandante por los daños sufridos en la proporción que indique el Tribunal; que vencido el lapso acordado por las partes el querellado (hoy demandado) se limitó a reubicar el equipo del aire dirigiendo su desagüe hacia el tubo de drenaje del balcón correspondiente al apartamento N° 10-D, lo cual igualmente al desprender el agua, impacta de forma continua y permanente sobre el techo de su propiedad, afectando por igual otra área del mismo. Que lo sensato y transado era la inmediata reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe conduciéndolas hacia un punto en el cual no perturbara el inmueble de su propiedad. Que la ubicación de la manguera de desagüe en el mencionado tubo del drenaje del balcón no está destinado a servir receptor de agua de desecho generada por un equipo de aire acondicionado y que los propietarios de los apartamentos del ala derecha del edificio, con excepción del demandado, han reubicado el desagüe de sus aclimatadores, en el interior de sus apartamentos, dirigidos hacia drenajes internos. Que el Ing. G.S. informó al tribunal de la mencionada causa que el demandado no solucionó el desagüe y actualmente sigue descargando agua a través de una manguera hacia la fachada, cayendo constantemente en el apartamento propiedad de la demandante. Es por todo lo anteriormente expuesto que acude a demandar como en efecto lo hace al ciudadano M.A.S.G., para que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal en: Que se declare formalmente la existencia del daño material reseñado y la responsabilidad civil por hecho ilícito del demandado M.A.S.G.; que se ordene en su condición de propietario del apartamento 10-D, la mencionada reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe del aire acondicionado, conduciéndola hacia un punto que no perturbe el inmueble propiedad de la demandante; que se ordene al demandado a pagar el monto de la indemnización por daños y perjuicios, atendiendo la estimación realizada por el Ingeniero G.S. por la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS UN BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 14.201,12); el pago de los costos y costas del proceso y la indexación judicial de la suma de dinero reclamada.

La demandada, por su parte, a través de su defensor ad-litem, simplemente se limitó a negar de forma genérica tantos en los hechos como en el derecho invocado y solicitó que la demanda fuese declarada sin lugar. Informó además que se contactó vía telefónica con su representado y que el mismo le informó que ya tenía conocimiento de la demanda y que tenía su abogado privado que gestionaría su defensa. Consignó en prueba de ello comunicación entregada a la ciudadana N.S.C., hija del demandado quien la atendió a su casa.

Así las cosas, este juzgador observa que la parte demandante pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios que dice haber sufrido en el apartamento de su propiedad, por la conducta ilícita del demandado al no realizar los trabajos respectivos para canalizar el drenaje del agua expelida por el aire acondicionado ubicado en el apartamento del demandado.

El artículo 506 de la ley civil adjetiva dispone:

Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

La citada n.r. la distribución de la carga de la prueba al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado.

En tal sentido, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho y, corresponde a la parte que tiene interés en enervar tal pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma, determinándose así el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba.

En ese mismo orden de ideas, es necesario recalcar que cuando el demandado contradice pura y simplemente las pretensiones del actor, no corre ningún riesgo con la ausencia de pruebas, a diferencia de cuando adopta una posición distinta –reus in exceptione fit actor-, mediante la cual, verbigracia, reconoce el hecho con limitaciones porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo, correspondiendo en consecuencia al demandado probar tales hechos. (Al efecto ver sentencia N° 787 del 24 de octubre de 2007, caso: Distribuidora Greco, C.A., c/ S.J.F.C., expediente N° 2005-078)

Así, por ejemplo, quien ha sido demandado por cobro de bolívares podrá negar la pretensión del actor pura y simplemente alegando no ser él el deudor, en cuyo caso estará exento de prueba y será el demandante quien deberá demostrar que el demandado es en efecto el deudor a quien se le atribuye la obligación. Mas sin embargo, si el demandado reconoce el hecho (haber sido el deudor de tal obligación) pero con limitaciones tales como haber pagado la deuda o haber prescrito la obligación, en ese caso estará alegando un hecho nuevo -extintivo, modificativo o impeditivo- que deberá ser probado por éste en el iter procesal.

En consecuencia, las normas sobre distribución y carga de la prueba definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante.

En el presente caso, el demandado en la oportunidad de dar contestación a la demanda, a través de su defensor ad-litem, procedió a negar y contradecir las afirmaciones realizadas por la actora en su escrito libelar de manera muy genérica, afirmando además que al haber contactado con la hija del demandado y por habérselo comunicado vía telefónica, éste le informó que su abogado privado estaba al tanto del caso y que se encargaría del asunto. No alegó mayor defensa y solicitó que la demanda fuese declarada sin lugar.

De los anteriores alegatos, y tomando en consideración la doctrina que al respecto mantiene la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se evidencia claramente que era carga del actor probar sus afirmaciones de hecho a tenor de lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues de la contestación no se evidencia que el demandado haya traído un hecho o circunstancia distinta a la alegada por el actor que ameritara ser probada por este.

En tal sentido, correspondía a la parte demandante demostrar la culpabilidad de la parte demandada en la comisión del hecho ilícito, para poder reclamar los daños y perjuicios que dice haber sufrido.

Asimismo, resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa en sentencia número 247, de fecha 20 de febrero de 2003, expediente 2000-0203, según el cual, en materia de daño moral, señaló lo que sigue:

…Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el principio de la carga de la prueba, en el presente caso, es deber de la parte actora demostrar la ocurrencia del hecho generador del daño moral demandado, toda vez que la accionada negó, rechazó y contradijo la existencia de tales hechos.

En este sentido, el juzgador debe analizar las pruebas aportadas a los autos, a los fines de determinar si quien reclama una indemnización, en este caso por daño moral, demostró durante el proceso la existencia del mismo y en consecuencia poder acordar el resarcimiento conforme a lo pautado en el artículo 1.196 del Código Civil.

…Omissis…

Se observa que la demandada (sic) alegó daño moral y estimó su demanda en la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,oo). Dicho daño moral lo basó en el hecho de haber sido despedida de forma grosera de la empresa donde trabajaba, adujo que los codemandados le causaron daño moral al exponerla al escarnio público, pero no logró demostrar estos hechos durante el debate probatorio, por cuanto se limitó a señalar un acta de asamblea de junta directiva que fue suficientemente desvirtuada por la contraparte; y unas grabaciones magnetofónicas que no fueron evacuadas.

Al respecto, observa la Sala que dicha prueba no fue debidamente evacuada por falta de comparecencia de la promovente de la misma, lo cual obviamente trae como consecuencia, el desistimiento de este medio probatorio, lo que aunado a la inexistencia de otras pruebas que demuestren la pretensión de la actora, llevan a esta Sala a la conclusión de declarar sin lugar la presente demanda. Así se decide…

Similar al caso sub iudice es el caso planteado, en el cual el demandante tenía la carga de demostrar el hecho generador de los daños y perjuicios que –según alega- fueron ocasionados por hecho ilícito del demandado.

En ese sentido, resulta oportuno hacer referencia a lo señalado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08-08-2012, expediente AA20-C-2012-000176, en la que estableció:

Ahora bien, advierte esta M.J.C. que el formalizante no realizó una reclamación concreta ni de resolución, ni de cumplimiento del contrato al que, según su dicho, estaba comprometido su arrendador, ya que el petitorio de la demanda no lo precisa; asimismo con respecto a la reclamación que por daños y perjuicios hoy plantea ante esta Sede y que no se especifican en el escrito de la demanda, la Sala de Casación Civil estima pertinente dejar establecido que es necesario que en los juicios donde se reclame la indemnización por daños y perjuicios, estos se determinen con precisión, especificando qué tipo de indemnización se pretende, su cuantificación, el origen del daño, su vinculación con el agente a objeto de garantizar al accionado su derecho a la defensa, al permitírsele conocer con exactitud lo que pretende el accionante, y de esta manera, poder preparar su defensa. En consecuencia, al no haberse explanado en el escrito de la demanda tales razonamientos y explicaciones se concluye que la pretendida reclamación resulta vaga e imprecisa, impidiéndole al ad quem emitir un pronunciamiento al respecto, ya que al efectuar una petición genérica de indemnización sin concretar en qué consisten los daños y sus causas, se haría imposible, para el Juez acordarlos, por el principio dispositivo. Ni tampoco se podría llevar a cabo la labor de los expertos que serían los responsables de calcular, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, el monto de los daños, ya que los mismos no están facultados para acordar indemnizaciones genéricas y tampoco los jueces pueden ordenar indemnizaciones en estos términos. (Resaltado añadido)

Así las cosas, habiéndose reclamado unos daños y perjuicios que el demandante dice haber sufrido, se observa que los mismos fueron determinados con precisión, al igual que su cuantificación y el origen del daño y su vinculación con el agente activo causante del mismo, vale decir con el demandado, pues de las copias certificadas que acompañó a su escrito libelar marcado con la letra “N”, contentivo de pretensión de querella interdictal de obra vieja sustanciada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L. bajo el N° KP02-V-2011-003661, y en la cual el suscrito actuó como secretario, se observa de dichas actuaciones, muy especialmente del informe consignado por el experto que acompañó al Tribunal Ing. G.S., que efectivamente en el inmueble propiedad de la demandante se ocasionaron unos daños (filtraciones) producto de agua condensada, sin minerales, altamente dañina, que constantemente libera como desecho un aire acondicionado ubicado en el piso 10, perteneciente al apartamento 10-D cuyo propietario es el ciudadano M.A.S.G. (demandado), cuya tubería o desagüe descarga apunta directamente al techo del inmueble de la demandante, por lo que dañó el impermeabilizante (manto real) lo que provoca que el agua pase y llegué filtrándpse al machihembrado dañándolo, extendiéndose dicho daño a paredes, pisos, revestimientos y acabados de la misma y que en caso de no ser corregido a tiempo podría producir daños en techo, columnas, paredes y pisos y por consiguiente la estructura del edificio. (Ver folio 48)

De igual forma, en dicho proceso, las partes a fin de finalizar la problemática, suscribieron una suerte de formula de autocomposición procesal la cual fue debidamente homologada en fecha 08-05-2012 por el aludido tribunal (folios 56 al 58) en la que fijaron un plazo de 30 días para que el demandado modifique la ubicación del aire acondicionado para evitar un posible resarcimiento del daño reclamado por el entonces querellante y que en caso de no cumplirlo, el querellado (hoy demandado) se obligó a indemnizar los daños sufridos en la proporción que indique el Tribunal.

Luego de diversas actuaciones en tal proceso, el experto designado consignó nuevo informe en la que dejó constancia que a través de inspección técnica por él realizada en fecha 23-09-2012, el querellado no solucionó el desagüe o drenaje del aire acondicionado, no lo empotró a un punto de las tuberías de aguas negras de su apartamento y a la fecha de la inspección técnica seguía descargando el agua a través de una manguera hacia la fachada, cayendo constantemente en el techo de la terraza del apartamento 3-D (propiedad de la demandante), deteriorando el manto real, machihembrado y produciendo humedad en las paredes. (folios 60 al 69)

Para este juzgador, no existe la menor duda de lo delatado por el demandante pues, en sede judicial y a través de un procedimiento llevado ante un juez competente, se determinó que efectivamente en el inmueble propiedad de la demandante se causaron los daños que hoy reclaman. Es menester señalar que, tal y como lo ha señalado nuestro m.T.d.J., en sentencia dictada por su Sala Constitucional en fecha 24-02-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Expte. N° 04-2943, estableció lo siguiente:

…Así, es unánime en la doctrina el criterio según el cual el interdicto de obra vieja o daño temido, cuya finalidad es el otorgamiento de una protección interina y no la de ordenar la reparación de los daños que ya se hayan causado, no puede conducir a una condena, pues no existe un título que ejecutar, ya que, tal y como está dispuesto, no es un procedimiento que contenga un contradictorio en el cual se discuta si la obligación recae en efecto sobre el demandado, o que le permita, en todo caso, cuestionarlo y que desemboque en un fallo que determine tal obligación. …omissis… la Juez aplicó, dentro del procedimiento de interdicto de obra vieja o daño temido, de manera indebida, las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan la ejecución de la sentencia, pues, como ya se indicó, en este procedimiento no se persigue una condenatoria, la que, en todo caso, se ventilaría posteriormente a través de un procedimiento ordinario, como lo dispone el artículo 719 del Código eiusdem. No existía un crédito, como la Juez afirmó, pues no se discutió, en ese trámite, si existía tal obligación ni tampoco si, en todo caso, ésta recaía de manera exclusiva en la parte querellada o en la comunidad de propietarios, pues no es ese el objeto del interdicto de daño temido, el cual, tal y como está concebido en nuestra ley adjetiva, está desprovisto de un contradictorio mediante el cual se active al órgano jurisdiccional para que declare el derecho y lo ejecute de manera forzosa si es necesario; no podía, entonces, la juez, ordenar la ejecución sobre bienes propiedad de la parte querellada, pues no existía una condena contra la misma.

Por ello, habiéndose determinado y constatado la existencia de los daños que el demandante hoy reclama, y más aún siendo reconocidos tales daños por el propio demandado, es por lo que, ante el incumplimiento de la obligación asumida en el acuerdo celebrado en sede judicial y por mandato del artículo 719 del Código de Procedimiento Civil, correspondía a la parte demandante intentar el correspondiente reclamo de los daños y perjuicios que dice haber sufrido, a través del procedimiento ordinario; motivo por el cual se inició el presente proceso.

Es de hacer notar que la parte demandada, a pesar de haber sido contactada por su defensora ad-litem, no acudió al proceso ni le suministró recurso o medio procesal alguno para desvirtuar lo reclamado por la parte demandante.

La parte demandante, por su lado, trajo igualmente a los autos marcados con los Nros. 1, 2 y 3, comunicaciones dirigidas a la Presidenta del Condominio de la Torre La Previsora, las cuales fueron suscritas por la propia demandante y recibidas por un tercero que no es parte en el presente proceso. Tales instrumentales no se valoran por el principio de alteridad de la prueba, según el cual una parte no puede fabricar una prueba en su favor, y más aún el hecho que la tercero que presuntamente recibió dichas correspondencias no las vino a ratificar; por lo que se desechan.

De igual forma promovió marcado con el N° 4, copia fotostática simple del poder otorgado por el demandado a los abogados G.A.L.P. y E.A.F.M., para demostrar la capacidad que tenía el abogado del entonces querellado, para celebrar en nombre de su representado la transacción por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., en el procedimiento de querella interdictal supra mencionado. Tal situación no forma parte del thema decidendum, ni mucho menos fue una cuestión controvertida, ni negada por el demandado, por lo que la misma resulta ser manifiestamente impertinente y es desechada.

Marcado con el N° 5 promovió copias certificadas de informe técnico presentado por el ciudadano C.J.P.A. por ante el mencionado Juzgado, para dejar constancia del trabajo realizado por el demandado. Con respecto a tal instrumental, este juzgado observa que nada útil aporta al presente proceso, pues el propio informe técnico y la inspección técnica realizada por el experto designado por el tantas veces mencionado Juzgado de Primera Instancia, son suficientes para precisar los daños sufridos por el inmueble propiedad de la demandante y que el entonces querellado y hoy demandado no cumplió con las obligaciones asumidas para evitar los daños que hoy se reclaman; por lo que se desechan dichas documentales.

De igual forma se tiene que junto con el libelo y marcado con la letra “A”, promovió copia simple del documento mediante el cual la demandante adquiere el inmueble ubicado en la Torre La Previsora, carrera 19 con calle 33, piso 3, apartamento 3-D, otorgado por ante la Oficina Subalterno de Registro del Segundo Circuito del Distrito Iribarren del Estado Lara, en fecha 30-05-85, bajo el N° 19, Tomo 8, Protocolo Primero, el cual no fue impugnado y se tiene como fidedigno su contenido por mandato del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y del mismo se tiene la condición de propietaria del referido inmueble a la parte demandante y del cual emana su interés para interponer la presente pretensión.

Marcado con la letra “B”, promovió en copia simple documento mediante el cual el demandado adquiere el inmueble ubicado en la Torre La Previsora, carrera 19 con calle 33, piso 10, apartamento 10-D, y del cual no se observa los datos de adquisición por ante la oficina respectiva; por lo que no se aplica el supuesto previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y se desecha la misma. Ahora bien, la condición del demandado como propietario del inmueble antes mencionado, no fue una cuestión controvertida en el presente proceso, pues en la querella interdictal reconoce tal condición y a su vez asume un compromiso para evitar daños a la demandante; por lo que al no ser un tema debatido, ni mucho menos cuestionado, por tanto la referida instrumental no se valora.

Las fotografías marcadas con las letras “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I” y “J” no son valoradas por este Tribunal por no haber sido controladas por la parte demandada.

Y las comunicaciones marcadas con las letras “K”, “L” y “M”, promovidas en copias simples, se desechan por no ser aplicables el supuesto previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues no se tratan de documentos públicos, privados reconocidos o tenidos por legalmente reconocidos.

No así las documentales acompañadas en copias certificadas marcadas con las letras “N”, “O”, “P”, “Q” Y “R”, relativas a copias del asunto KP02-V-2011-003661, relativo al procedimiento interdictal ya mencionado y que dio motivo al presente procedimiento.

La demandada no aportó medio probatorio alguno que le favoreciera o que desvirtuara la pretensión del demandante.

Así las cosas, para quien acá decide, no existe la menor duda que la parte demandada ocasionó los daños y perjuicios al inmueble propiedad del demandante, al no empotrar a las tuberías de aguas negras el desagüe del aire acondicionado ubicado en su apartamento, por lo que ante un compromiso asumido por ante un órgano jurisdiccional y ante los daños causados para ese entonces (2012) al demandante y que a fin de corregir los mismos el experto designado (folio 49) sugirió cambiar el 100 % del manto impermeabilizante del apartamento de la demandante; cambiar el machihembrado en un 30 % aproximadamente; y colocación de tejas sobre el impermeabilizante; todo lo cual se traduce en una obligación de hacer, es por lo que se tiene que al respecto, el maestro E.M.L., en su obra Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, ha expresado que: “...las obligaciones de hacer, aquellas que consisten en la realización por parte del deudor de cualquier actividad o conducta distinta a la transmisión de la propiedad u otro derecho real ...” (Maduro Luyando, Eloy. Curso de Obligaciones, Derecho Civil III. Universidad Católica “Andrés Bello”. Caracas 1986. pp.83)

Tales obligaciones, las de hacer, por mandato del artículo 1.212 del Código Civil, deben ejecutarse de manera inmediata. En este orden, se estima revisar otra condición necesaria para hacer exigible la obligación de hacer, al efecto dispone el artículo 1.269 del Código Civil:

...Si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el sólo vencimiento del plazo establecido en la convención.

Si el plazo vence después de la muerte del deudor, el heredero no quedará constituido en mora, sino por un requerimiento u otro acto equivalente; y, únicamente ocho días después del requerimiento.

Si no se establece ningún plazo en la convención, el deudor no quedará constituido en mora sino por un requerimiento u otro acto equivalente (Resaltado añadido).

En el sub iudice, en aplicación del tercer parágrafo de la norma transcrita, se puede constatar que efectivamente se encuentra en autos las copias certificadas del procedimiento de querella interdictal, en el cual el entonces querellado y hoy demandado, para evitar un posible resarcimiento de daños, se comprometió a modificar la ubicación del aire acondicionado para el mismo no siga drenando sobre el techo propiedad de la hoy demandante, fijando para ello un lapso perentorio de 30 días; y que en caso de no cumplir con la modificación en el plazo fijado se comprometió a indemnizar a la demandante por los daños sufridos en la proporción que el tribunal indique.

Igualmente consta de las actuaciones sustanciadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., que la demandada no cumplió con tal obligación y de lo cual el experto designado dejó constancia en la inspección técnica, al señalar que la parte querellada (hoy demandada) no hizo las modificaciones a que se comprometió y el desagüe aún continua cayendo en el techo del apartamento de la demandante y que la querellante en aquel proceso (hoy demandante) en reiteradas oportunidades solicitó al Tribunal la ejecución de la transacción ante el incumplimiento, lo cual fue negado dada la naturaleza del procedimiento.

Así las cosas, se tiene que mediante el presente proceso la parte demandante pretende la indemnización de por daños y perjuicios que dice haber sufrido en un inmueble de su propiedad. Esta pretensión consiste en la acción que tiene el acreedor o la víctima para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado.

El perjuicio es la disminución patrimonial del acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación, sea que se trate de una pérdida real o efectiva, o simplemente de una ventaja.

Las indemnizaciones de perjuicios se clasifican en dos clases, en función de su procedencia:

Contractuales: Son las que debe pagar un deudor en caso de incumplir una obligación contractual, con el fin de resarcir al acreedor por su incumplimiento.

Extracontractuales: Son aquellas que no proceden de un contrato. Su causa se debe a una acción dolosa o culpable que provoca un daño a una o varias personas. Dicha acción puede originarse también con motivo de la comisión de un delito.

El artículo 1.185 del Código Civil dispone lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Con vista a la norma civil citada, se hace necesario el estudio de las condiciones requeridas que configuran o dan lugar al nacimiento de esta fuente de obligación y al efecto, se han distinguido tres elementos, el daño, la culpa y la relación de causalidad entre el acto culposo y el perjuicio ocasionado. El daño es un elemento esencial para la existencia o configuración del hecho ilícito civil, ya que en otros casos como el hecho ilícito penal, no se exige el daño como elemento indispensable para su configuración; ella tiene lugar aun sin haberse producido daño alguno. Este a su vez, debe ser determinado o determinable, esto es, la víctima que acciona en conformidad con el precepto contemplado en el artículo 1.185 del Código Civil, debe determinar a los fines de que prospere su acción, en qué consiste el daño y cuál es la extensión del mismo. El daño debe ser actual, producido ciertamente al momento de la demanda. Sin embargo, hay daños futuros que si son indemnizables como son todos aquellos que son consecuencia directa o inevitable del daño presente, tal es el caso del lucro cesante, que se manifiesta en el hecho de que la víctima deje de percibir las ventajas que anteriormente adquiría, por la producción del daño. Debe ser cierto; no debe quedar la menor duda de que el daño existe y que es producido injustamente.

El daño, debe lesionar el interés pero no cualquier interés sino el interés legítimo, es decir el interés protegido, tutelado o amparado por el derecho. El daño se requiere que provenga o se haya ocasionado como consecuencia de la acción u omisión de una persona, para que pueda quedar obligado a reparar el daño ocasionado, resultante de la modificación del mundo exterior. En conclusión el daño, para que dé lugar a reparación civil, debe ser ocasionado con culpa.

Podemos referir que la culpa, es un hecho ilícito imputable a su actor. Nuestro derecho sigue distinguiendo implícitamente el daño intencional (delito) y el daño ocasionado por imprudencia o negligencia; pero es evidente que ambos producen actor la obligación de reparar a la víctima todo el daño producido, dado que se ha vulnerado la norma ya citada.

La Relación de causalidad, la razón de ser de esta condición deriva de que el daño producido no acarrea responsabilidad para su actor, sino cuando él ha sido ocasionado por acto suyo, que sea culposo. No todos los elementos que concurren a la producción del daño son, para el ordenamiento jurídico causa de ese daño. El hecho productor del daño es el que objetiva y normalmente debía producirlo, de forma tal que la relación entre el hecho y el daño se requiere que sea adecuado.

Por último, para que prospere una pretensión de esta naturaleza, esto es, la daños y perjuicios, es indispensable que se hayan producido conjuntamente para cada caso, los elementos configurantes de ella; en tal forma, que si faltare cualquier de ellos desaparecería la posibilidad de la procedencia de la misma.

En atención a los elementos que configuran el hecho ilícito civil, constata el Tribunal de la atenta revisión de las actuaciones contenidas en el presente asunto, habida cuenta que el ejercicio de la pretensión se centra, dentro en los daños y perjuicios que encuadran dentro de los supuestos contemplados, en el encabezamiento del artículo 1.185 del Código Civil y que constituye uno de los fundamentos de derecho de la pretensión del demandante, esto es, la reparación del daño derivada de la intención, negligencia o imprudencia, y en atención a ello tenemos:

En cuanto al daño, como ya se advirtió como elementos esenciales de la existencia del hecho ilícito civil, este debe ser determinado o determinable en el sentido de que debe demostrarse en qué consiste el daño, y que este sea de una producción actual, para el momento en que es exigido, y cierto, que no dé lugar de que éste exista, y que sea producido injustamente.

Con relación a este primer elemento, se constata que la parte demandante señaló expresamente en qué consistía ese daño, y su extensión cuando denunció en el escrito libelar, al indicar que le causaron daños materiales que determinaron la violación de un interés jurídicamente tutelado, por las normas contenidas en el articulo 1.185 y 1.196 del Código Civil.

En cuanto a la culpa, se precisa señalar y probar que el hecho ilícito denunciado, es imputable a su autor, por un acto intencional o un evento dañoso ocasionado por imprudencia o negligencia.

Del cúmulo de pruebas ofrecidas, considera el Tribunal que el demandante probó la culpa en el sentido, de que el demandado no reparó el daño que reconoció haber causado, a través de la intencionalidad, negligencia o impericia, provocada con el patrocinio de la parte demandada.

En cuanto a la relación de causalidad, entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. En el presente caso el hecho denunciado, que al decir del demandante derivó de la conducto ilícita al no modificar la ubicación del aire acondicionado y su desagüe en el apartamento de su propiedad, y que como tal fue reconocido por el propio demandado en un proceso judicial de querella interdictal de obra vieja en el que asumió el compromiso de hacer las respectivas mejoras, con lo que se tiene que debido a tal conducta omisiva o negativa se causaron los daños que el demandante declara haber sufrido, con lo que el nexo causal entre el hecho generador y el daño se encuentra igualmente configurado.

Todo ello nos conduce a llegar a la conclusión, que por cuanto la indemnización por daño material, consiste en la reparación del perjuicio patrimonial sufrido, que en el presente caso según expone el demandante fue causado por el presunto hecho ilícito en el que incurrió el demandado; por lo cual para que haya lugar al resarcimiento por concepto de daños materiales, deben verificarse la concurrencia de los tres elementos configurantes del ilícito civil abordados: el daño, la culpa y la relación de causalidad; elementos estos que se encuentran debidamente demostrados, por lo que el daño material reclamado debe prosperar y así se declara.

Ahora bien, este juzgador considera necesario antes de emitir el dispositivo que el Código de Procedimiento Civil bajo el principio que tutela la ejecución del fallo, contempla las distintas formas de hacer efectiva la ejecución de éste, según su naturaleza, entre otras, se encuentra el condenar al cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, mediante la “3) Autorización al acreedor para ejecutar el cumplimiento de la obligación de hacer, condenada en el fallo; o destruir lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer (artículo 529 del Código de Procedimiento Civil)”, entendiéndose que los gastos de destrucción o demolición correrán a cargo del deudor. (Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.212, de fecha 19 de octubre de 2000 caso: R.T.L. y otros).

Así, pues, no cabe duda que existe el derecho para los justiciables de acceder a los órganos jurisdiccionales, para solicitar el cumplimiento de una obligación de no hacer, con o sin indemnización por daños y perjuicios, y a su vez faculta al juez para ordenar en la sentencia el cumplimiento en especie, mediante la destrucción material causada por el incumplimiento del deudor conforme lo preceptuado en los artículos 1.185 y 1.268 del Código Civil.

Por ello, la presente pretensión debe prosperar, en los términos que se dictarán en el dispositivo del fallo.

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Cuarto del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la pretensión de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS intentada por la ciudadana M.E.S.C., titular de la cedula de identidad Nº 4.688.851 contra el ciudadano M.A.S.G., titular de la cedula de identidad Nº E- 81.365.574. En consecuencia, se ordena a la parte demandada en su condición de propietario del apartamento 10-D, ubicado en el piso 10, del Edificio Torre La Previsora, ubicado en la calle 33 entre carreras 18 y 19, de esta ciudad, a que dentro de los treinta (30) días siguientes a que se declare definitivamente firme el presente fallo, a: PRIMERO: La inmediata reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe del aire acondicionado ubicado en el balcón del apartamento antes mencionado, conduciéndola hacia un punto de aguas negras. SEGUNDO: El pago de los daños ocasionados al inmueble propiedad de la demandante, ubicado en el piso 3, Apartamento 3-D del Edificio Torre La Previsora, ubicado en la calle 33 entre carreras 18 y 19, de esta ciudad, y que para la fecha de la realización del informe técnico pericial en el procedimiento de querella interdictal de obra vieja, fueron estimadas en la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS UN BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 14.201,12). TERCERO: Siendo que la parte demandante solicitó la indexación de la suma reclamada y habida cuenta que tal obligación surge de una reparación que se debe realizar en el inmueble propiedad de la demandante y que, en todo caso, debe efectuarse una experticia complementaria del fallo que determine el quantum de lo que debe pagar la parte demandada, es por lo que conforme lo previsto en el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia técnica que determine el valor actual de reparación de los daños causados a la demandante en su apartamento, por el desagüe del aire acondicionado ubicado en el apartamento propiedad del demandad, para lo cual se ordena una experticia complementaria al presente fallo, que será practicada por un solo experto (ingeniero civil) que las partes nombrarán, y en defecto de avenimiento de éstas sobre ese particular, será designado por el Tribunal. Ello de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas a la parte demandada.

Déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 eiusdem.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Cuarto del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los tres (03) días del mes de noviembre de 2014. Años: 204° y 155°.

El Juez Provisorio,

Abg. R.J.A.C.

La Secretaria,

Abg. C.N.V.

En la misma fecha se registró y publicó siendo las 12:40 p.m.

La Sec.-