Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 14 de Septiembre de 2011

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

RECURRENTE:

La ciudadana M.E.F.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.359.638, debidamente asistida por la abogada F.L.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 119.228.

CAUSA:

RECURSO DE HECHO interpuesto en contra del AUTO DE FECHA 22 DE AGOSTO DE 2011, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la Solicitud de ACCION DE A.C..

EXPEDIENTE No:

11-4014

Se recibió en esta Alzada el escrito contentivo del RECURSO DE HECHO interpuesto por la Ciudadana M.E.F.M., debidamente asistida por la abogada F.L.C., CONTRA EL AUTO DE FECHA 22 DE AGOSTO DE 2011, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la Solicitud de ACCION DE A.C.. Con el mencionado escrito se acompañaron recaudos constantes en 137 folios útiles consistentes en copias certificadas.

Siendo la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones.

CAPITULO PRIMERO

Alegatos del Recurrente

De los alegatos señalados por la recurrente en su escrito que cursa a los folios del 1 al 2 de este expediente, esta Alzada destaca lo siguiente:

• El recurso de hecho es con ocasión a que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Solicitud de ACCION DE A.C., y en dicha causa consta auto de fecha 22 de Agosto de 2011, donde el Tribunal NEGO, la apelación de la decisión dictada de fecha 15 de Agosto de 2011, que niega la admisión de la Acción de A.C., por considerar el Tribunal AQUO, que no se agoto la vía administrativa, ordenando remitir al c.d.N., Niña y Adolescente. Del auto de fecha 15 de Agosto de 2011, ejerció formal apelación en fecha 19 de Agosto de 2011, decidiendo y declarándola extemporánea en fecha 22 de Agosto de 2011, es por lo que ejerce el Recurso de Hecho por ante este Juzgado de Alzada.

• Alega la parte recurrente, que se vio en la obligación de apelar a la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, debido a que en consideración de Juez fue negado el recurso de amparo, por cuanto argumentó que debía acudirse al C.d.N., Niña y Adolescente, al cual acudió antes, durante y después de la medida acordada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de control, audiencias y medidas con competencia en delitos contra la mujer, donde fue atendida por el consejero del niño, ciudadano G.G., quien le manifestó que no iba a tomar su denuncia de los nuevos hechos acontecidos el viernes 6 de agosto, ya que el padre de las niñas tenia un expediente abierto en su contra por hechos que desconoce.

• Que debía darse por notificada en la otra supuesta causa de la cual no le mostraron expediente alguno. Al insistir al consejero y volverle a contar los hechos ocurridos donde el padre de sus hijas las saco por la fuerza de su legitima casa, sirviéndose de una orden emitida por un Juzgado para otros fines, el referido consejero le dijo que no podía ordenar la medida de protección hacia sus hijas, porque había otro expediente por denuncias hechas por el padre de las mismas.

• Que de lo antes narrado indica la recurrente que se desprende que si fue al C.d.N., Niña y Adolescente, pero le negaron la asistencia necesaria. Que la situación se agrava por el desamparo en que han dejado a sus menores hijas, que actualmente dicho consejero ciudadano G.G., se encuentra de vacaciones, y le participan las demás consejeras que debe esperar mientras el re reincorpora, porque solo él pude conocer su caso, lo cual es contrario al Interés Superior del Niño. Que por eso ruega al Juez que se sirva acordar las medidas necesarias para restituir a sus hijas a su hogar.

• Que ante el estado de indefensión que le dejó el C.d.N., Niñas y Adolescente, acudió a la fiscalía décima, y le informó la fiscal que podía dictar una medida de protección a favor de sus hijas, ordenando el ingreso de la mismas a la vivienda, pero que no podía ordenar su entrada a la casa, ni ordenar la salida del Ciudadano YINATZI J.P., lo que dejaría en peor situación a sus hijas, ya que el prenombrado ciudadano tiene denuncia por actos lascivos en contra de su hija NATACHA de 11 años, y que como madre no puede someter a sus hijas a mas peligros y abusos.

• Que posee la guarda y custodia de sus tres (03) hijas, considerando absurdo, debido a que lo justo es ordenar la restitución del grupo familiar a la vivienda, es decir la entrada de sus tres (03) hijas y la suya, y como consecuencia inmediata la salida del agresor YINATZI J.P..

• Que acudió a la Fiscalía Primera que estaba de guardia el día de los hechos, y tampoco logro la restitución del grupo familiar.

• Que la Fiscalía Dieciséis, que en su oportunidad dicto a su favor medida de protección, por la violencia del Ciudadano YINATZI J.P., que ejercía y aun ejerce en contra de su persona por los continuos y desmedidos actos de persecución que realiza a su persona, la Fiscal Dieciséis, al informar de los hechos ocurridos, quiso dictar medida de protección hacia su favor, pero por solicitud de la Juez Primero de Primera Instancia en función de control, audiencia y medida con competencia en delitos contra la mujer, solicito a la Fiscalía superior nombrar otro fiscal a cargo del caso; y cuando acudió a la Fiscal Tercera para conocer su caso, le manifestó que aun no habían remitido las actuaciones.

• Que se vio en la obligación de ejercer el recurso de amparo, a pesar de su cansancio y desilusión ante el actuar de las instituciones que deben estar para amparar sus derechos, aun así decidió seguir recuperando el hogar donde efectivamente han vivido, y se encontraban viviendo para el momento de los hechos.

• Que el recurso de amparo es un recurso extraordinario que se puede ejercer en aquellos casos sin haber agotado los otros recursos, cuando la utilización de los otros recurso pueda agravar la situación o cuando la violación del derecho es tan grave, se puede ejercer directamente el amparo. Que la constitución le da poder al Juez para restablecer de inmediato la situación jurídica infringida, en forma inmediata, porque aunque exista otras vía no son de restablecimiento inmediato, y el propósito de declarar con lugar la acción de amparo, es de tener efecto inmediato y extraordinario.

• Que el recurso de hecho va en contra del auto de fecha 22 de Agosto, que niega la apelación de la decisión de fecha 15 de Agosto de 2.011, que a su decir le niega la admisión del recurso de amparo, por considerar el referido Tribunal que no se agotó la vía administrativa, remitiéndola al C.d.N., Niña y Adolescente.

• Que contra dicho auto de fecha 15 Agosto de 2.011, ejerció formal apelación en fecha 19 de Agosto, y el a-quo decidió o la declaró extemporánea en fecha 22 de Agosto de 2.011.

- Mediante auto de fecha 29 de Agosto de 2011, que riela al folio 05, este Tribunal le da curso de Ley al presente recurso y fija un lapso de cinco (05) días hábiles siguientes contados a partir del día siguiente a la fecha del aludido auto, para que el recurrente consigne las copias de las actas conducentes; con la advertencia, que el recurso se decidirá en el término de los cinco (05) días siguientes al lapso fijado.

- Mediante diligencia 30 de Agosto de 2011, la parte recurrente consigna las copias respectivas, tal como riela a los folios 07 al 143; y son ordenadas agregar al presente expediente tal como se evidencia del folio 144, mediante nota de secretaria.

CAPITULO SEGUNDO

Del alcance del RECURSO DE HECHO como garantía procesal de la apelación.

La premisa utilizada reiteradamente por este Tribunal ante la interposición de un RECURSO DE HECHO, es que la actividad de esta Alzada como órgano competente, se limita al examen de la Jurisdicidad del auto que ha negado la admisibilidad del recurso de apelación o solo lo ha oído en un solo efecto, para establecer si tal negativa es correcta por estar ajustada a las normas que regulan esa admisibilidad.

…El objeto del recurso de hecho constituye una solicitud a un tribunal superior a aquél que se negó a oír la apelación o que simplemente la oyó en un solo efecto (cuando se considera que se debió oír en dos), que ordena la admisión de la apelación que se negó o que ésta sea oída en ambos efectos, de modo que es éste el ámbito de la decisión del juzgado que conozca un recurso de hecho; de allí que el juzgado que tramite tal recurso no puede pronunciarse sobre la materia objeto de la decisión que se apeló, ya que para ello es preciso que se haya declarado procedente el recurso de hecho…

(Sentencia N° 604, de fecha 25 de marzo de 2003, expediente N° 00-2016, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Asimismo ha sostenido este Tribunal en innumerables fallos como marco teórico, que el RECURSO DE HECHO por apelación denegada u oída en un solo efecto es un medio de impugnación subsidiaria cuyo propósito es hacer admisible la apelación interpuesta, o que sea oída en doble efecto si fuere procedente. Su trámite implica aparte de verificar su procedibilidad, averiguar si el fallo está comprendido entre los recurribles o no según la Ley, circunstancia ésta cuya dilucidación no es sólo de interés privado sino que envuelve un alto interés público inherente al deber de administrar justicia propio del estado de derecho.

El Juez ante quien ocurre el recurso de hecho, debe examinar sólo las reglas de la validez del mismo, y ello comprenden los aspectos siguientes:

1. - Que exista una sentencia apelable

2. - Un apelante legítimo

3. - Que la interposición de la apelación se efectué dentro del lapso previsto en la Ley, y

4. - En que efectos debe ser oída de ser procedente.

Al efecto se observa:

En el caso en estudio, existe una decisión apelable la cual fue emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 15 de Agosto del 2.011; además existe un apelante legítimo, la ciudadana M.E.F.M., en su condición de parte accionante en la causa principal. Correspondiéndole a esta Alzada pronunciarse sobre el efecto si fue interpuesta en la oportunidad procesal establecida en la ley.

En el caso sub examine la decisión pronunciada el 15/08/2.011, es un fallo definitivo que puso fin a la Solicitud de Acción de A.C., por cuanto, establece que la parte recurrente debe agotar la vía administrativa, por ante el C.d.P., declarando Inadmisible, la presente acción. Ahora bien, mediante escrito de fecha 19 de Agosto de 2.011, cursante del folio 52, la parte recurrente apela de la decisión dictada en fecha 15 de Agosto de 2011; y mediante auto el Tribunal AQUO, en fecha 22 de Agosto de 2011, (SIC…) “NIEGA la apelación ejercida por la Ciudadana M.E.F., debidamente asistida por la abogada en ejercicio F.L.C., por ser la misma extemporánea…”.

Ahora bien, se infiere del análisis del escrito contentivo del recurso de hecho, que la parte recurrente si bien expone que la circunstancia de ejercer el presente recurso de hecho es por haber negado el Tribunal de la causa, la apelación interpuesta contra el fallo dictado en el juicio contentivo de Acción de A.C., del cual hace referencia, cuya copias certificadas del expediente respectivo consta del folio 7 al 143, el cual se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en modo alguno no indica los motivos o los hechos que expliquen porque ejerció tal apelación de manera extemporánea, sólo se limita a señalar que el Juez a-quo le negó la apelación por ser extemporánea.

No obstante lo anterior, se distingue de las referidas copias certificadas del expediente No. 1-6615-11, contentivo de la ACCION CONSTITUCIONAL interpuesta por la ciudadana M.E.F. contra YINATZI J.P.M., que la hoy recurrente presentó un primer escrito en fecha 19 de Agosto de 2.011, por ante eL Juzgado a-quo, cursante al folio 52, mediante el cual ejerce el recurso de apelación, y un segundo escrito presentado en esa misma fecha, mediante el cual entre otros aspectos al folio 56 señala lo siguiente:

(…) Siendo el caso, es un hecho público y notorio y comunicacional el paro de transporte en que se vio envuelto la ciudad, así como el clima de agitación permanente por parte de los sindicatos de las empresas básicas que durante lo que va de semana han cerrado el acceso a la ciudad, tales circunstancia constituye una causa extraña no imputable a la voluntad, de la apelante por lo que solicito se sirva considerar, a pesar de encontrarnos en receso judicial, (…), por lo que ratifico la presente Apelación, y solicito sea remitido las actuaciones al Tribunal Superior de Guardia, a los f.d.S. los Derechos de las Niñas que represento(…)

.

En atención al hecho referido por la parte recurrente de que no apeló oportunamente por haber paro de transporte, este Juzgador argumenta, que no puede indicarse situaciones genéricas para justificar la negligencia o descuido en la no utilización oportuna de los lapsos procesales, por cuanto este operador de Justicia, si bien es cierto como lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez “Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados no probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”. – El Juez en atención al caso de autos, no escapa de la realidad que le circunda, y en consideración a los hechos, precedentemente indicado, mal podría considerarse que el paro de transporte imposibilitó a la accionante haber ejercido el recurso de apelación en tiempo oportuno, por cuanto de conformidad con el artículo 35 del la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo(…)

De lo anterior se colige que de la decisión objeto de apelación el recurrente contaba con tres (3) días hábiles para ejercerlo a pesar del inicio de las vacaciones judiciales, y en tal sentido se resalta que la decisión recaída en el juicio de A.C. fue dictada el día (Lunes) 15 de Agosto de 2.011, por lo que el lapso para el ejercicio de apelación, correspondía dentro de los días, Martes, (16), Miércoles (17), y Jueves (18) de Agosto de 2.011, siendo que en tales días no correspondió al paro de transporte al que hace alusión la hoy recurrente, además que esto sólo se presentó de manera aislada, pero con anterioridad a la fecha de emisión de fallo de fecha 15 de Agosto de 2.011, recaído en la acción de a.C., específicamente el día 11 de Agosto de 2.011, y sólo en las primeras horas de la mañana, tornándose para el resto del día la normalidad del transporte terrestre, y en las fechas comprendidas dentro del lapso para la apelación, el transporte ya se desempeñaba con toda regularidad, pues en atención a lo sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 98 de fecha 13 de Marzo de 2.000, cuando alude que “(…) Esta realidad lleva a esta Sala considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal . El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia (…)”. Volviendo al caso de autos fue un hecho comunicacional que el paro de transporte, sólo se presentó de manera aislada, el día 11 de Agosto de 2.011, en horas de la mañana, y luego el resto del día, se desenvolvió con normalidad el transporte terrestre, además que funcionaba las líneas de taxi en todo momento, y por estas circunstancias mal podría esta Alzada, considerar lo alegado por la parte recurrente que había paro de transporte, cuando, ciertamente los mismos empleados que aquí laboran y que están domiciliados en diferentes puntos de la ciudad se trasladaron a este Palacio de Justicia, por el medio de transporte colectivo sin falta alguna, dentro del tiempo antes indicado, pues en su mayoría no cuentan con un vehículo propio, ni transporte privado, por lo que carece de validez lo apuntado por la recurrente para motivar el porque no ejerció el recurso de apelación en el tiempo oportuno, pues no hubo paro de transporte en la oportunidad de la emisión del fallo recaído en el juicio de amparo, y en los días correspondientes al lapso de apelación, y en consecuencia le resulta forzoso a esta Alzada declarar INADMISIBLE el presente Recurso de Hecho, por cuanto, no existe motivo alguno que pudiese sostener el no ejercicio oportuno del recurso de apelación en la oportunidad legal correspondiente, y así se declara

Por lo tanto, y con base a los razonamientos antes expuestos, se concluye que el RECURSO DE HECHO planteado por la ciudadana M.E.F.M., debidamente asistida por la abogada F.L.C., contra el auto de fecha 22 de Agosto de 2011, que riela al folio 139 y 140 de este expediente, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la Solicitud de ACCION DE A.C., seguido por la ciudadana M.E.F.M., en contra del ciudadano YINATZI J.P.M., en el expediente signado con el Nro. 6615-11, nomenclatura del citado tribunal, debe ser declarado Inadmisible y, así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto por la M.E.F.M., debidamente asistida por la abogada F.L.C., contra EL AUTO DE FECHA 22 DE AGOSTO DE 2011, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que Niega por ser extemporánea la apelación ejercida contra la decisión dictada, en la Solicitud de ACCION DE A.C., seguido por la ciudadana M.E.F.M., en contra del ciudadano YINATZI J.P.M..- Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudencias citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad remítase con oficio copia certificada de la misma al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Líbrese oficio.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los Trece (13) días del mes de Septiembre de Dos Mil Once (2011). Años 201º de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

Abog. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

En esta misma fecha, siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión, previo anuncio de Ley. Se dejó la copia ordenada. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

JFHO/lal/laura

Exp.N° 11-4014