Decisión nº PJ0082011000121 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 25 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, veinticinco (25) de m.d.d.m.o. (2011).

201° y 152°

ASUNTO: VP21-R-2011-000064.

PARTE ACTORA: M.E.M.G., Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro V-18.217.037 domiciliado en el Municipio S.R.d.E.Z..-

APODERADO JUDICIAL: R.N. y R.V. Abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 104.778 y 99.863 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA) sociedad mercantil inscrita ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito del Estado Zulia el día 15 de junio de 1943 bajo el Nro. 82 folios del 321 al 322 y con reforma de su contrato social según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 20 de marzo de 2003 inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 04 de abril de 2003 bajo el Nro. 14 Tomo 9-A.-

APODERADO JUDICIAL: C.A.M.G., J.R.G.G., C.F., J.A.A.M. y A.S.B., Abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 40.718, 40.729, 127.613, 129.074y 135.916 respectivamente.- .-

PARTE RECURRENTE: PARTE DEMANDADA sociedad mercantil FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA).

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA

CON FUERZA DE DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por la ciudadana M.E.M.G. contra la Sociedad Mercantil FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA), la cual fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 16 de septiembre de 2010, ordenando la notificación de la empresa demandada.

Una vez practicada la notificación respectiva, se llevó a cabo la apertura de la Audiencia Preliminar en fecha 05 de abril de 2011 por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, en la cual se dejó constancia de la comparece de la parte actora ciudadana M.E.M.G. asistida por la Abogada en ejercicio JAZIR CAMINOS y de la incomparecencia ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno de la parte demandada FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA), por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual el juzgador a quo declaró: SE PRESUMEN COMO CIERTOS LOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE.

Posteriormente en fecha 12 de abril de 2011 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas dictó sentencia en la presente causa declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la ciudadana M.E.M.G., en contra de la sociedad mercantil FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA).

Contra dicha decisión la parte demandada ejerció el Recurso de Apelación correspondiente el día 13 de abril de 2011, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 18 de mayo de 2011, y dictando la parte dispositiva en la presente causa en esa misma fecha, en la cual este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación en la presente causa, la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló que solicita se reponga la causa al estado de celebrarse nuevamente la Audiencia Preliminar habida consideración que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de una breve lectura del expediente puede constatar que hubo un rompimiento del ítem procesal, en primer lugar el Juez de Primera Instancia incurre en un caos procesales porque en el presente juicio el Juez admite la demanda para comparecer al décimo día hábil, notifican a la demandada en el Circuito Judicial Laboral con sede en Maracaibo, luego de notificada el Juez de Primera Instancia amplia el auto de admisión porque no había señalado el término de distancia y ordena notificar, notifican de nuevo por el Circuito Judicial Laboral con sede en Maracaibo y pasaron los meses de enero, febrero, marzo y hasta la fecha no habían llegado las resultas, posteriormente el día 21 de marzo del presente año uno de los abogados de la empresa se dio por notificado, pero es importante señalar que luego de esa notificación posteriormente el día 23 hay un auto donde reciben las resultas de la ciudad de Maracaibo en el folio 62 y posteriormente en el folio 63 sin tener una secuencia desde el punto de vista cronológico aparece un auto de fecha 21 de febrero donde se dice que se ha recibido del Juez del Circuito Judicial Laboral con sede en Maracaibo las resultas, todo eso trajo una incertidumbre la proceso donde se violento la garantía de la certeza y se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso a la demandada, es por estas razones que solicita se reponga la causa al estado de celebrarse una Audiencia Preliminar. En otro orden de ideas a todo evento señaló que en el cuerpo de la sentencia se evidencia que en el reclamo de las utilidades fraccionadas las calculó a 15 días, es decir 12,50 que equivalen a 06 meses, pero al momento del cálculo de la antigüedad tomo como base de calculo de las utilidades el 33.33%, si el juez consideró que las utilidades tenían que ser a 15 días también en el cálculo de la antigüedad se debió haber tomado como base de calculo 15 días y no el 33.33%, más cuando existen jurisprudencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se demandan cantidades muy grandes se debe tomar en cuenta el mínimo, y el reclamante debía en todo caso demostrar que le eran cancelados 120 días de utilidades, por último en cuanto al calculo de las vacaciones tomando en cuenta que el demandante tenía una antigüedad de 03 años y 02 meses la fracción debía ser de 02 meses, sin embargo el juez la calculó en base a 06 meses, y esos 02 meses da como fracción 4.66 días dando como resultado la cantidad de Bs. 176,10 y no la cantidad que condenó a pagar el juez de primera instancia, es por ello que solicita la reposición de la causa al estado de que comience a correr el lapso para la celebración de la Audiencia Preliminar habida cuenta del rompimiento de ítem procedimental, y en todo caso si se llega a considerar que no existe reposición se recalcule el pago de la antigüedad y vacaciones fraccionadas.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandante señaló que la demandada habla de una ruptura del ítem procedimental, siendo el caso que no esta de acuerdo con esa posición toda vez que uno de los representantes judiciales de la empresa acude a esta instancia judicial a darse por notificado y los lapsos procedimentales comienza a tener operatividad en el proceso para ambas partes, por lo que debían comenzar a computarse el día del término de distancia y los 10 días hábiles para la celebración de la audiencia, señalo que efectivamente la sede de la empresa esta ubicada en la ciudad de Maracaibo y es por eso que se envía la comisión al Circuito Judicial Laboral con sede en Maracaibo para que efectuara la notificación, una vez practicada la notificación llegan las resultas pero como la propia demandada se dio por notificada, es decir, ya se dio por notificada de la litis y comienzan a correr los lapsos, por lo tanto considera que no existe ningún vació en el ítem procesal puesto que se cumplen los parámetros procesales que establece la Ley y la doctrina procesal. Con respecto al fondo de la sentencia señaló que en la presente causa existe una admisión de hechos por parte de la empleadora, y cuando hay admisión de hechos el Juez verifica que dichos conceptos no sean contrarios a derecho, en el caso de autos se están solicitando el pago de las prestaciones sociales que hasta los momentos no han sido canceladas por la empresa y es por eso que se acude a la instancia judicial, y el Juez verifica que están ajustados a derecho porque se calcularon en base al tiempo de servicio, es por ello que solicita sea declarada sin lugar la apelación incoada y confirme la sentencia recurrida, en vista de la incomparecencia de la demandada a la Audiencia Preliminar.

Tomada la palabra nuevamente por la representación judicial de la parte demandada recurrente insistió en los alegatos en cuanto a la seguridad jurídica o confianza legitima de que al haber esa multiplicidad de certificaciones del secretario cuando se dio por notificado inclusive obvia para darse por notificado el décimo día hábil y posterior a eso existen 02 autos inclusive un auto de fecha febrero cuando las actuaciones anteriores eran de fecha de marzo, todo eso a su entender creo una confusión razonable en el proceso de cuando se debía celebrar la Audiencia Preliminar más aun en base a los criterios que viene manejando la Sala de Casación Social en cuanto a la flexibilización en cuanto al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

Una vez establecido los alegatos de apelación señalados por la parte demandada recurrente, quien juzga considera necesario realizar algunas consideraciones generales en cuanto al caso de autos.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Respecto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo (….) (Subrayado por este Juzgador).

Nuestro m.T. ha explicado claramente los efectos de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar. En sentencia de fecha 15/10/2004 emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social con Magistrado Ponente: A.V.C., caso: R.A.P.G. contra COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. se estableció:

“Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala).

Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. (…)

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento (…).

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la audiencia preliminar es con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como los señala la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.

Considera la norma del artículo 131 de la LOPT, que en los casos de incomparecencia a la audiencia preliminar, serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del Tribunal.

De la misma manera, nuestro m.T., ha considerado prudente y abnegado con los f.d.p. como instrumento para la realización de la justicia, el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares, que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, al deudor para cumplir con la obligación adquirida, explicando que naturalmente, tal extensión de las causas liberatorias de la obligación de comparecencia a la audiencia, sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador.

Cabe destacar que en el presente caso, la representación judicial de la parte demandada recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada no alega como causa de su incomparecencia el acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor, por el contrario solicita, palabras más palabras menos, la reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la Audiencia Preliminar habida consideración del rompimiento del ítem procesal donde se violento la garantía de la certeza y se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso a la demandada en virtud de los diversos autos dictados por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

En cuanto a este alegato quien juzga considera necesario realizar una cronología de los actos procesales evidenciados en la presente causa a fin de verificar la procedencia del alegato de apelación señalado por la parte demandada recurrente.

El día 12 de agosto de 2010 se recibió ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas, demanda laboral por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por la ciudadana M.E.M.G. en contra de las FARMACIAS UNIDAS S.A., (FUSA).

El día 16 de septiembre de 2010 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, dictó auto a través del cual visto el libelo de la demanda interpuesta por la ciudadana M.E.M.G., lo admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenando emplazar mediante cartel de notificación, a la parte demandada empresa FARMACIAS UNIDAS, S.A., (FUSA) con domicilio en la Avenida S.R. con avenida 5 de j.M.M.d.E.Z., a fin de que comparezcan por ante los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, asistido de abogado o representado por medio de apoderado, a las 09:00 a.m. del Décimo (10°) día hábil siguiente, a la certificación que haga la secretaria en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada, a los efectos de que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el juicio interpuesto por la ciudadana M.E.M.G., por motivo de Cobro de prestaciones Sociales. Asimismo se ordenó librar exhorto de notificación a cualquier juzgado de Sustanciación, Mediación y ejecución del Trabajo con sede en Maracaibo a los fines de que se practicara la notificación ordenada.

El día 20 de diciembre de 2010 se recibido del ciudadano R.V., en su carácter de Alguacil adscrito al Circuito Judicial Laboral con sede en Maracaibo; RESULTAS DE EXHORTO DE NOTIFICACIÓN, remitido a éste Circuito Judicial Laboral mediante oficio No. T16-SME-2010-4767, de fecha 09/11/2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral con sede en Maracaibo.

El día 21 de diciembre de 2010 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas dictó auto a través del cual amplió el auto de admisión del libelo de la demanda que inició la presente causa de fecha 16-09-2010, en el sentido de que se ordenaba notificación de la empresa FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA) con domicilio en la Avenida S.R. con avenida 5 de j.M.M.d.E.Z., en la persona del ciudadano N.L., en su condición de Gerente, a fin de que comparezca por ante este Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, asistido de abogado o representado por medio de apoderado, a las 09:00 a.m. del Décimo (10°) día hábil siguiente, más UN (01) día como término de distancia que le concede como término de distancia, para lo cual se ordenó librar exhorto de notificación a cualquier TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo.

En fecha 21 de marzo de 2011 se recibió del abogado en ejercicio J.A.A.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ESCRITO mediante el cual se da por notificado de la acción incoada en contra la empresa FARMACIAS UNIDAS S.A. (FUSA)

Posteriormente en fecha 23 de marzo de 2011 se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial Laboral, Resultas de Exhorto de Notificación, mediante oficio No. T13-SME-2011-535 de fecha 07/02/2011, proveniente del TRIBUNAL DECIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en virtud de haberse practicado la notificación de la empresa FARMACIAS UNIDAS S.A. (FUSA)

Ahora bien, una vez realizado una cronología de los actos procesales evidenciados en la presente causa, es de observar que la representación judicial de la parte demandada FARMACIAS UNIDAS, S.A., se dio por notificada de la presente causa en fecha 21/03/2011, razón por la cual este Tribunal de Alzada debe señalar que el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contiene en primer lugar el modo y la oportunidad en que debe practicarse la notificación por cartel del demandado, indicando expresamente que será a partir de la constancia que ponga el secretario, en autos, de haber cumplido con dicha actuación, que comenzará a contarse el lapso de comparecencia de la parte accionada; Seguidamente, el citado artículo contempla la citación expresa, ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, relativa a quien tuviere mandato expreso para ello, sin exigir, en este caso, que el Secretario deje constancia o certifique dicha actuación; asimismo, el artículo 128 ejusdem, establece que la celebración de la Audiencia Preliminar debe realizarse al décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la notificación de la parte demandada.

De lo expuesto puede concluirse que en el caso de la notificación expresa de quien tuviere mandato para ello, no exige expresamente el legislador que el secretario certifique tal actuación de la parte demandada y ello se entiende si se toma en consideración la finalidad que persigue la certificación por parte de tal funcionario de la realización de la notificación en sus otras modalidades, ya sea mediante cartel, por medios electrónicos o por correo con aviso de recibo (artículo 127 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), puesto que en el caso de estas tres últimas formas de notificación, ésta se materializa fuera del expediente, puesto que en el caso del cartel éste es fijado en la sede de la empresa, entregándose una copia del mismo en la secretaría o en la oficina receptora de correspondencia de la accionada, por lo que resulta absolutamente necesario a los fines de que exista certeza jurídica de la realización de tan importante acto procesal que el funcionario correspondiente certifique en el expediente su efectiva realización, a los fines de que no exista duda del momento en que deberá comenzar a computarse el lapso para la celebración de la audiencia preliminar y lo mismo ocurre en los casos de notificación por medios electrónicos o por correo con aviso de recibo.

No obstante lo anterior, en el caso específico de la notificación expresa, el legislador no exige tal requisito de índole procesal, por cuanto la persona que tiene mandato para ello se da por notificado en el mismo expediente que contiene la causa, ya sea mediante escrito o diligencia (ver criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., caso M.Y.H.G.V.. Croissant Chocolate Chip Cookies, C.A.; ratificada en decisión de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., caso J.A.U.B.V.. Huabei Petroleum Dowhole Services, S.A.); en el caso de autos, consta que en fecha 21 de marzo de 2011 compareció por ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas, el abogado en ejercicio J.A.A.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, para darse por notificado de la acción incoada en contra la empresa FARMACIAS UNIDAS, S.A., (FUSA) por lo que no debe existir duda con relación al momento en que debe comenzar a computarse el lapso para la celebración de la Audiencia Preliminar, es decir, 21/03/2011.

En virtud de las razones precedentemente expuestas, esta Alzada concluye que en virtud de la notificación expresa de la parte demandada FARMACIAS UNIDAS S.A., (FUSA) no debe existir duda con relación al momento en que debe comenzar a computarse el lapso para la celebración de la Audiencia Preliminar, fundamentos estos por los cuales esta Alzada desestima la apelación incoada por la parte demandada recurrente, toda vez que si bien existen diversos actor procesales verificados en la presente causa en virtud de los exhortos de notificación librados al Circuito Judicial Laboral con sede en Maracaibo, ello no obsta para que la empresa demandada tuviera certeza en cuanto al momento en que debía celebrarse la Audiencia Preliminar en la presente causa por cuanto esa certeza deviene precisamente de la notificación expresa de la parte demandada mediante escrito de fecha 21/03/2011. ASÍ SE DECIDE.-

Desechado como ha sido el alegato de apelación señalado por la parte demandada recurrente FARMACIAS UNIDAS, S.A., en cuanto a su incomparecencia a la Audiencia Preliminar, pasa quien juzga a analizar al fondo de la sentencia dictada en primera instancia a fin de verificar los restantes alegatos de apelación señalados por la parte recurrente.

En tal sentido tenemos que en virtud de la incomparecencia de la parte demandada FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA) a la apertura de la Audiencia Preliminar en la presente causa, quedaron admitidos los siguientes hechos: la prestación del servicio con el cargo de Auxilias de Farmacia, a favor de la demandada FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA) desde el día 28-04-07 hasta el día 28-06-10, fecha en que fue despedida injustificadamente por comunicación verbal que le hiciera la ciudadana M.B., en su condición de coordinadora de la referida empresa, por lo que acumulo un tiempo de servicio de tres (03) año y dos (02) meses. También quedo admitido que durante la relación de trabajo la ex trabajadora tuvo un salario variable, por lo que su salario integral fueron los siguientes: a) En el año 2007 los siguientes montos: Agosto Bs. F 48,15, Septiembre Bs. F 38,7, Octubre Bs. 34,82, Noviembre Bs. 39,95, Diciembre Bs. 37,10 ; b) En el año 2008 los siguientes montos: Enero Bs. 32,60, Febrero Bs. 37,43, M.B.. F 34,12, A.B.. 34,85, M.B.. 52,08, Junio Bs. 63,17, J.B.. 22,18, Agosto Bs. 35,52, Septiembre Bs. 35,59, Octubre Bs. F 35,15, Noviembre Bs. 35,19, Diciembre Bs.33,97; c) En el año 2009 los siguientes montos: Enero Bs. 35,98, Febrero Bs. 82,88, M.B.. 12,74, A.B.. 30,35, M.B.. 33,81, Junio Bs. 39,17, J.B.. 33,76, Agosto Bs. 51,44, Septiembre de Bs. 49,49, Octubre Bs. 50,79, Noviembre Bs. 43,01, Diciembre Bs. 45,30 ; y d) En el año 2010 los siguientes montos: Enero Bs. 55,47, Febrero Bs. 68,52, M.B.. 48,21, A.B.. 36,06, M.B.. 67,06, Junio Bs. 67,06.

Ahora bien, si analizamos el escrito libelar tenemos que éstos salarios integrales fueron calculados con base a una alícuota de utilidades del 33.33% que según lo alegado por la parte demandante era lo que cancelaba la empresa por dicho concepto.

Por otra parte tenemos que al momento de reclamar el concepto de Utilidades Fraccionadas, la ex trabajadora demandante las reclama igualmente a razón de 120 días por año, o lo que es igual al 33.33% de lo percibido en el año; no obstante el juzgador a quo al momento de calcular el concepto de Antigüedad aplica los salarios integrales alegados por la ex trabajadora demandante (con una alícuota de utilidades del 33.33%), sin embargo al momento de calcular las Utilidades Fraccionadas las calcula a razón de 30 días por cada año de ejercicio económico, verificándose así que el error no esta en el reclamo efectuado por la ex trabajadora demandante, sino en el recalculo realizado por el juzgador a quo.

Ahora bien, el día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló que en virtud del error de calculo debía calculársele a la ex trabajadora demandante la prestación de Antigüedad con base a una alícuota de utilidades de 15 días por año, en primer lugar por el error de calculo y en segundo lugar por constituir el reclamo de la trabajadora, es decir 120 días de utilidades, un exceso legal que debía ser demostrado por la parte demandante.

En tal sentido esta Alzada en cuanto al supuesto exceso legal alegado por la parte demandada recurrente, considera necesario señalar que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la obligación de las Empresas con fines de lucro de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual; y dicha obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de QUINCE (15) días y como límite máximo el equivalente al Salario de CUATRO (04) meses, a excepción de las Empresas que tengan un Capital Social que no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de CINCUENTA (50) trabajadores, en cuyo caso el límite máximo será de DOS (02) meses de Salario. Así las cosas, en virtud de la normativa legal antes mencionada, el reclamo efectuado por la ex trabajadora demandante de 120 días de utilidades no constituye un exceso legal como lo pretende hacer ver la parte demandada, sino el límite máximo establecido por la Ley, y que por demás esta decir, quedó admitido por la parte demandada en virtud de su incomparecencia a la Audiencia Preliminar.

En cuanto al error de calculo, esta Alzada evidencia de las actas procesales que en efecto el juzgador a quo al momento de calcular el concepto de Antigüedad aplica los salarios integrales alegados por la ex trabajadora demandante (con una alícuota de utilidades del 33.33%), sin embargo al momento de calcular las Utilidades Fraccionadas las calcula a razón de 30 días por cada año de ejercicio económico, verificándose así que el error de calculo en el que incurrió el juzgador a quo más no la parte demandante.

En atención a lo antes expuesto esta Alzada concluye que en virtud que el error de cálculo fue realizado por el Juzgador a quo y no por la parte accionante, y como quiera que la base de calculo tanto del salario integral como de las utilidades fraccionadas fue un hecho admitido por la parte demandada en virtud de su incomparecencia a la Audiencia Preliminar, resulta improcedente para esta Alzada recalcular el Salario Integral de la ex trabajadora demandante para el calculo de la prestación de antigüedad, por cuanto, los salarios integrales quedaron admitidos por la parte demandada FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA).

Lo procedente en todo caso sería recalcular lo condenado por el Juzgador a quo por concepto de Utilidades Fraccionadas, sin embargo en virtud de la prohibición conocida como reformatio in peius, que ha sido definida como “una prohibición que tiene el juez de alzada de empeorar el agravio causado por la sentencia sometida a apelación cuando este recurso es ejercido por una de las partes”, esta Alzada considera prohibitivo realizar el recalculo por concepto de Utilidades Fraccionadas, quedando en consecuencia incólume la condena realizada por el Juzgador a quo.

En base a los argumentos antes expuestos, esta Alzada debe forzosamente desechar el alegato de apelación señalado por la parte demandada recurrente FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA), en cuanto al recalculo por concepto de Prestación de Antigüedad. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo pues con el análisis de los conceptos reclamados por la ciudadana M.E.M.G., tenemos que en virtud de la incomparecencia de la parte demandada FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA), quedó admitido que la ex trabajadora durante la prestación de servicio tuvo un salario variable, ya que estaba integrado por una parte fija y una variable constituida por comisión de venta, en consecuencia procede este Tribunal a determinar el salario normal conforme a lo establecido en el articulo 145 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que el es el promedio de lo obtenido durante el año anterior a la terminación de prestación de servicio. Por lo que observando que los salarios normales fueron desde el mes de julio del 2009 a junio de 2010, según lo indicado en la demanda los siguientes: En el año 2009 los siguientes montos: Julio la cantidad de Bs. 24,86, Agosto la cantidad de Bs. 37,88, Septiembre la cantidad de Bs. 36,44, Octubre la cantidad de Bs. 37,40, Noviembre la cantidad de Bs. 31,67, Diciembre la cantidad de Bs. 33,36; En el año 2010 los siguientes montos: Enero la cantidad de Bs.4 0,84, Febrero la cantidad de Bs. 50,45, Marzo la cantidad de Bs. 35,50, Abril la cantidad de Bs. 26,50, Mayo la cantidad de Bs. 49,28, Junio la cantidad de Bs. 49,28. Por lo que resulta que el salario normal promedio anual (24,86 + 37,88 + 36,44 + 37,40 + 31,67 + 33,36 + 40,84 + 50,45 + 35,50 + 26,50 + 49,28 + 49,28)/12) es la cantidad de Bs. 37,79. ASI SE DECLARA.-

En este orden de ideas establecidos como han sido los salarios de acuerdo a lo que se desprende de las actas y tomando en consideración los salarios devengados por el actor, es por lo que ésta Alzada considera procedente en derecho los siguiente conceptos reclamados por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales:

 Por concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD :

Analizado como ha sido este concepto, de conformidad con lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la ex trabajadora demandante le corresponde por el tiempo de servicio de tres (03) año y dos (02) meses, que va desde el 28-04-07 hasta el día 28-06-10 le corresponde los siguientes montos a razón del salario integral que le correspondía en siguientes meses de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, cuyos montos fueron: a) En el año 2007 los siguientes montos: Agosto Bs. F 48,15, Septiembre Bs. F 38,7, Octubre Bs. 34,82, Noviembre Bs. 39,95, Diciembre Bs. 37,10 ; b) En el año 2008 los siguientes montos: Enero Bs. 32,60, Febrero Bs. 37,43, M.B.. F 34,12, A.B.. 34,85, M.B.. 52,08, Junio Bs. 63,17, J.B.. 22,18, Agosto Bs. 35,52, Septiembre Bs. 35,59, Octubre Bs. 35,15, Noviembre Bs. 35,19, Diciembre Bs.33,97; c) En el año 2009 los siguientes montos: Enero Bs. 35,98, Febrero Bs. 82,88, M.B.. 12,74, A.B.. 30,35, M.B.. 33,81, Junio Bs. 39,17, J.B.. 33,76, Agosto Bs. 51,44, Septiembre de Bs. 49,49, Octubre Bs. 50,79, Noviembre Bs. 43,01, Diciembre Bs. 45,30 ; y d) En el año 2010 los siguientes montos: Enero Bs. 55,47, Febrero Bs. 68,52, M.B.. 48,21, A.B.. 36,06, M.B.. 67,06, Junio Bs. 67,06.

Por lo que resulta la cantidad 5 días * ( 48,15 + 38,7 + 34,82 + 39,95 + 37,10 + 32,60 + 37,43 + 34,12 + 34,85 + 52,08 + 63,17 + 22,18 + 35,52 + 35,59 + 35,15 + 35,19 + 33,09 + 35,98 + 82,88 + 12,74 + 30,35 + 33,81 + 39,17 + 33,76 + 51,55 + 49,49 + 50,79 + 43,01 + 45,30 + 55,47 + 68,52 + 48,21 + 36,06 + 67,06 + 67,06 ) lo cual arroja la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 7.504,50) por concepto de Prestación de Antigüedad. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

Conforme a lo establecido en numeral 2) del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y según lo solicitado por la parte accionante, resulta procedente la cantidad de 90 días (3 años * 30 días) multiplicandos por su salario integral indicado en la demanda de Bs. 67,06 lo cual arroja la cantidad de SEIS MIL TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 6.035,40), por dicho concepto. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

Conforme a lo establecido en el artículo 125 letra d) de la Ley Orgánica del Trabajo, y según lo solicitado por la parte accionante, resulta procedente la cantidad de 60 días multiplicandos por su salario integral de Bs. 67,06, lo cual arroja la cantidad de CUATRO MIL VEINTITRÉS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 4.023,60), por dicho concepto. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de VACACIONES y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS (periodo desde el 28-04-10 al 28-06-10:

De conformidad con el establecido en los artículos 219 y 223 Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el 225 eiusdem, le corresponden por concepto de Vacaciones Fraccionadas 03 días (18 días [cuarto año] / 12 meses = 1,5 * 02 meses = 03 días), y por concepto de Bono Vacacional Fraccionado 1,66 días (10 días [cuarto año] / 12 meses = 0,83 * 02 meses = 1,66 días), todo lo cual arroja un total de 4,66 días, multiplicandos por el salario normal promedio diario de Bs. 37,79 antes calculados, resulta la cantidad de CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 176,35) por dichos conceptos, resultando procedente el alegato de apelación señalado por la parte demandada recurrente. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS (periodo 01-01-2010 AL 28-06-2010):

Tal como fue calculado por el juzgador a quo y en virtud de la prohibición conocida como reformatio in peius, 30 días de utilidades por el cada año de ejercicio económico, calculados a razón del salario normal promedio diario de Bs. 37,79, por el ejercicio económico que va del día 01-01-2010 AL 28-06-2010, hay 5 meses (5 meses, mas 28 días) lo cual conforme al articulo 174 de la Ley orgánica del trabajo le corresponde 12,5 (30*5/12) días, que multiplicado por el salario antes indicado en la demanda de Bs. 37,79 , le corresponde la cantidad (12,5*37,79) de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 472,38), por utilidades fraccionadas. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de INSCRIPCION Y REENVOLSO DE LAS COTIZACIONES AL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO (SSO) :

Al respecto se observa que si bien existe una admisión de hecho por parte de la empresa FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA), en virtud de su incomparecencia a la apertura de la audiencia preliminar, sin embargo es necesario establecer que ha sido criterio pacifico y reiterado, que cuando se reclamen conceptos laborales, distintos a los que normalmente y ordinariamente proceden en una jornada ordinaria conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, debe la parte actora narrar y explicar los hechos y/o traer elementos de convicción que permitan al Juez justificar y crear certeza de la procedencia o no de esos concepto reclamado distintos a los normales. Así que en el caso en concreto, al revisar y analizar lo alegado y aportado en los autos por el demandante, no consta elementos de convicción que permitan dar certeza a quien decide, de que el empleador no haya afiliado o inscrito al trabajador en el Seguro Social Obligatorio, ya que en el libelo de demanda solo se limita a pedir que se obligue a la demandada a inscribirlo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o en su defecto se le reembolse todo lo que se le descoto para el pago de las cotizaciones, sin evidenciar la procedencia de su dicho. En consecuencia y tomando en consideración que el reclamo bajo análisis se trata de materia de seguridad social, esta Alzada declara la improcedencia del concepto bajo análisis, pues existe una imprecisión en el escrito libelar y no existen elementos de convicción que permitan justificar y crear certeza de la procedencia de lo peticionado. ASI SE DECIDE.-

Todos los conceptos antes discriminados arrojan la cantidad de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 18.212,23), que deben ser cancelados por la sociedad mercantil FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA), a la ciudadana M.E.M.G.. ASÍ SE DECIDE.-

Se Condena a la empresa a pagar: A) los intereses moratorios sobre la suma condenada por concepto de antigüedad de antigüedad, calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo ocurrida el día 28-06-10, hasta su cancelación voluntaria de la misma . B) Así mismo en caso del incumplimiento voluntario de la Sentencia, se condena además a la demandada perdidosa al pago de los intereses moratorios a que hace referencia el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo calculados, desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la presente Ley , es decir desde el incumplimiento voluntario de la Sentencia hasta la fecha efectiva de la ejecución forzosa del pago. ASÍ SE DECIDE.-

Se Condena a la empresa FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA), domiciliado en el Municipio S.R.d.E.Z., a pagar: A) La indexación o corrección monetaria sobre la suma condenada por concepto de antigüedad, calculada conforme al Índice de Precios al Consumidor, publicado por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo ocurrida el día 28-06-10, hasta su cancelación voluntaria de la misma. B) Así mismo en caso del incumplimiento voluntario, se condena además al pago de la corrección monetaria o indexación a que hace referencia el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo calculados, desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la presente Ley , es decir desde el incumplimiento voluntario de la Sentencia hasta la fecha efectiva de la ejecución forzosa del pago. ASÍ SE DECIDE.-

En lo que respecta a la indexación de los otros conceptos reclamados diferentes de la prestación de antigüedad derivados de la relación laboral ,se condena a la demandada a pagar: A) La corrección monetaria o indexación sobre la suma condenada por los conceptos reclamados de Indemnización por Despido Injustificado, Indemnización Sustitutiva del Preaviso, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado y Utilidades Fraccionadas, desde la fecha en que consta en actas de la notificación de la parte demandada ocurrida en fecha 23-03-2011 según consta en actas, hasta la cancelación voluntaria de dicha obligación, excluyéndose de dicho lapso, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo de las partes, por hecho fortuito o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Calculo que se hará conforme al Índice de Precios al Consumidor , publicado por el Banco Central de Venezuela .B) Así mismo en caso del incumplimiento voluntario de dicha obligación, se condena además al pago de la corrección monetaria o indexación a que hace referencia el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo calculados, desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la presente Ley , es decir desde el incumplimiento voluntario de la Sentencia hasta la fecha efectiva de la ejecución forzosa del pago. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia por los fundamentos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 12 de abril de 2011 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.E.M.G. contra la sociedad mercantil FARMACIAS UNIDAS S.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. MODIFICANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 12 de abril de 2011 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.E.M.G. contra la sociedad mercantil FARMACIAS UNIDAS S.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los veinticinco (25) días del mes de m.d.D.M.O. (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

Siendo las 10:41 de la mañana el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2011-000064.-

Resolución Número: PJ0082011000121