Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 9 de Marzo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario,

del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la

Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Valencia, 09 marzo de 2007

196° y 148°

Expediente Nº 11098

Vistos

, con informes de ambas partes.

SENTENCIA: DEFINITIVA

COMPETENCIA: MERCANTIL

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (INTIMACIÓN)

PARTE ACTORA: M.E.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.691.249.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: A.J.Z.P. y LEON JURADO MACHADO, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los números 55.655 y 10.143, en su orden.

PARTE DEMANDADA: CELIUM, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 25 de noviembre de 1992, bajo el Nº 35, Tomo 34-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: G.E.M. y RAISHA GROOSCORS BANAGURO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.806 y 57.200, en su orden.

Conoce este Tribunal Superior de las presentes actuaciones en virtud del recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 05 de abril de 2002 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declaró con lugar la demanda intentada.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, pasa a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes:

Capitulo I

Antecedentes del caso

Comenzó el presente juicio con libelo de demanda presentado en fecha 15 de mayo de 2000 ante el juzgado distribuidor de primera instancia, correspondiendo conocer de la misma al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual admite la demanda en fecha 23 de mayo de 2000, decretando la intimación de la parte demandada para que pague dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a partir de la fecha a que conste en autos la intimación practicada, las cantidades demandadas, apercibiendo a la demandada de que en el plazo indicado debe hacer el pago o formular oposición y que no habiendo ésta se procederá a la ejecución forzosa, de conformidad con el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil. Practicada la intimación de la parte demandada, en fecha 04 de julio de 2000, se da por intimada; el 12 de julio de 2000, se opone formalmente al decreto de intimación y en fecha 01 de agosto de 2000, da contestación a la demanda.

Abierto el juicio a pruebas, ambas partes promovieron pruebas, siendo admitidas por el tribunal de la primera instancia en fecha 23 de octubre de 2000.

El 29 de enero de 2001, la parte actora presenta escrito de informes ante la primera instancia.

En fecha 05 de abril de 2002, el tribunal de primera dicta sentencia mediante la cual declara con lugar la demanda.

El 22 de abril de 2002, la parte demandada apela de la sentencia dictada, siendo oído dicho recurso por auto de fecha 26 de abril de 2002.

Por auto de fecha 20 de junio de 2002, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, recibe el expediente, previa su distribución.

En fecha 13 de junio de 2002, la parte demandada consigna escrito contentivo de sus informes.

El 11 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo dictó sentencia declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y con lugar la acción intentada por cobro de bolívares.

En diligencia del 22 de enero de 2004, la parte demandada anuncia recurso de casación en contra de la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2003, el cual es admitido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de esta Circunscripción Judicial, según del 12 de febrero de 2004, ordenando la remisión del presente expediente a la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

El 20 de febrero de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, recibe el expediente, le da entrada en el libro de registro respectivo y en fecha 10 de marzo de 2004, se da cuenta en Sala del expediente y el Presidente de Sala asignó la ponencia al magistrado Carlos Oberto Velez.

El 31 de agosto de 2004, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dicta sentencia mediante la cual declara casa de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de esta Circunscripción Judicial, el 11 de noviembre de 2003, y, en consecuencia declara la nulidad de la decisión dictada y se ordena al juzgado superior que resulte competente dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

En fecha 22 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y “Menores” de esta Circunscripción Judicial, da por recibido el presente expediente y en fecha 04 de octubre de 2004, ordena la remisión del presente expediente a este tribunal superior.

Por auto del 07 de octubre de 2004, este Tribunal Superior dio por recibido el presente expediente, dándole entrada en los libros respectivos y asimismo fijó un lapso de cuarenta (40) días calendarios consecutivos a partir de esa fecha para dictar sentencia en la presente causa, siendo diferida la publicación de dicha sentencia en fecha 16 de noviembre de 2004.

En fecha 13 de diciembre de 2006, la ciudadana Roraima Bermúdez, juez temporal de este tribunal, previa solicitud de la parte actora, se aboca al conocimiento de la presente causa y ordena la notificación de la parte demandada para la reanudación de la causa y fijando el lapso para dictar sentencia en el presente juicio.

Por auto del 18 de diciembre de 2006, este tribunal fija la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa.

En fecha 08 de febrero de 2007, el ciudadano M.A.M., juez titular de este tribunal, se aboca al conocimiento de la presente causa.

Capitulo II

Limites de la controversia

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a referir los términos de la controversia, y en tal virtud observa:

Alegatos de la parte actora:

La parte actora en su libelo de demanda señala que es acreedora a plazo vencido de la empresa Celium, C.A., ya que según consta de acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 21 de junio de 1999, bajo el Nº 3, Tomo 181-A, se acordó pagarle el remanente de sus utilidades no repartidas en los ejercicios anteriores, lo cual ascendía a la cantidad de VEINTIDOS MILLONES DE BOLIVARES (41.158.263,89 Bs.), debiendo cancelárselos dentro de los noventa (90) días siguientes a la referida asamblea, es decir, antes del 21 de septiembre de 1999.

Continúa narrando que realizadas como han sido numerosas gestiones extrajudiciales tendientes a lograr el pago de la referida obligación, éstas han resultado infructuosas y en virtud de que la obligación asumida por la empresa Celium, C.A., está vencida y aún no ha sido pagada, lo que hace la obligación líquida y exigible, en razón de las circunstancias fácticas antes descritas, demanda formalmente a la sociedad mercantil Celium, C.A., para que convenga o en su defecto sea condenada por el tribunal a pagar las siguientes cantidades de dinero:

1) La cantidad de VEINTIDOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 22.000.000,00 Bs), por concepto de capital adeudado;

2) La cantidad de UN MILLON SETECIENTOS MIL BOLIVARES (1.760.000,00 Bs), por concepto de intereses moratorios devengados desde la fecha de vencimiento de la aludida obligación hasta el 20 de abril de 2000, fecha de la elaboración de la presente demanda, calculados a la rata del 12% anual, conforme al artículo 1.277 del Código Civil.

3) La cantidad de dinero que resulte de calcular los intereses moratorios que sigan devengándose a partir del 21 de mayo de 2000, hasta que el deudor cumpla efectivamente con su obligación de pagar.

4) El pago de la indexación o corrección monetaria que sufran los montos adeudados por motivo de la inflación de acuerdo con la Tabla del Indice de Precios al Consumidor dictada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la presentación de la demanda hasta el pago total y definitivo de la obligación.

5) La cantidad de prudencialmente calcule el tribunal por concepto de costos y costas procesales, incluidas en éstas los honorarios profesionales de abogados.

Fundamenta la presente acción en las disposiciones legales contenidas en los artículos 1.160, 1.211, 1.264, 1.273, 1.277 del Código Civil en concordancia con los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y los artículos 108 y 124 del Código de Comercio.

Estima la presente acción en la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 24.000.000,00).

Finalmente solicita que la demanda sea sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

Alegatos de la parte demandada:

La demandada en su contestación a la demanda niega, rechaza y contradice la demanda intentada por no ser del todo cierto los hechos alegados como tampoco el derecho invocado.

Que si bien es cierto que en fecha 21 de junio de 1999, se efectuó una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Celium, C.A., no es menos cierto que la misma asamblea fue convocada para tratar los siguientes puntos: Primero: Determinar el monto exacto de los prestamos acreditado a los administradores; Segundo: Determinar el monto de las cuentas por cobrar de los socios; Tercero: Tratar la situación referente a los inmuebles adquiridos por “CELIUM, C.A”, que no están a nombre de la compañía y la situación de los derechos litigiosos financiados por “CELIUM, C.A.”; Cuarto: Tratar lo referente a la reparación de la grúa GROVE efectuada por “CELIUM, C.A” y la reparación y transporte de los camiones propiedad de CLENN E.R.P.; Quinto: Discutir sobre la disolución de “CELIUM, C.A”.

Sostiene que esa asamblea no se convocó para tratar el pago de cantidad alguna a los socios, ya que la misma indica la convocatoria para deliberar sobre los mencionados puntos y no otros, por lo que todo aquello que se deliberó fuera de lo establecido en la convocatoria es nulo, tal y como lo señala el artículo 277 del Código de Comercio.

Que los puntos que se deliberaron en la asamblea de fecha 21 de junio de 1999, se trataron como consecuencia de una asamblea general ordinaria de accionistas de la empresa celebrada el 18 de junio de 1999, donde se trató discutir, aprobar o modificar el balance del ejercicio económico comprendido entre el 01 de enero de 1998 y el 01 de diciembre de 1998, con vista al informe de comisario, según consta de acta de asamblea general ordinaria de accionistas que se encuentra registrada ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 25 de junio de 1999, bajo el Nº 2, Tomo 182-A, donde la socia M.E.M.d.P., solicitó le fuera detallada la información referente a los activos empresariales desincorporados y que pertenecen operativos dentro de la sociedad en dicho ejercicio fiscal e igualmente realizó una serie de observaciones sobre el monto de los prestamos acreditados a los administradores, indicando que los mismos no aparecían reflejados en el Balance, lo que originó objetar la aprobación del Balance y se acordó convocar la Asamblea General Extraordinaria de fecha 21 de junio de 1999.

Que en el acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil “CELIUM, C.A” de fecha 15 de junio de 1999, se acordó discutir, aprobar o modificar el Balance del ejercicio económico comprendido entre el 01 de enero y el 01 de diciembre de 1998, con vista al informe del comisario, dando origen a la asamblea del 18 y 21 de junio de 1999, donde la socia M.E.M., solicita la suspensión de la asamblea general ordinaria en virtud de necesitar mayor información sobre el balance e informe del comisario.

Que lo deliberado en la asamblea del 25 de junio de 1999, con respecto al pago de utilidades no repartidas no tiene asidero por ser nula esa deliberación y más aún, que la socia M.E.M., pretenda exigir el pago de utilidades no repartidas en los ejercicios anteriores sin determinar cuales ejercicios, lo que ocasiona para ella una indefensión, al no saber con exactitud a cual o cuales de los ejercicios se refiere, porque si se trata del periodo entre el 01 de enero y el 01 de diciembre de 1998, el balance de ganancias y pérdidas correspondiente no se ha determinado todavía, por lo que mal puede exigirse el pago de cantidades por ese concepto.

Solicita que la demanda intentada sea declarada sin lugar por los siguientes razonamientos:

1) Por haberse deliberado sobre un punto no expresado en la convocatoria de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas efectuada el 21 de junio de 1999, por imperativo del artículo 277 del Código de Comercio Venezolano, que determina que es nula toda deliberación sobre un punto no expresado en la convocatoria de asamblea;

2) Por no haber sido determinado a que periodo o ejercicio fiscales corresponde el beneficio de utilidades; Tercero: Por tener conocimiento, por haber estado presente en las asambleas de accionistas, tanto la señora M.E.M., de fecha 15, 18 y 21 de junio de 1999, de que no existían el balance de ganancias y pérdidas que determinaran el monto de las utilidades recaudadas por repartir, por lo que por imperativo del artículo 307 del Código de Comercio Venezuela, no pueden pagarse por concepto de utilidades.

En virtud de lo antes expresado rechaza, niega y contradice la demanda intentada, por lo que no deberá pagar la cantidad de Bs. 22.000.000,00, por concepto de capital adeudado, así como tampoco la cantidad de Bs. 1.760.000,00, por concepto de intereses moratorios, así como tampoco intereses a la rata del 12% anual, ni indexación alguna, no sin antes aclarar que el interés legal previsto en el artículo 1277 del Código Civil, es el establecido en el artículo 1.746, es decir, el tres por ciento (3%) anual.

Capitulo III

De la sentencia de reenvio

Por cuanto el Juez que dicta el presente fallo, es un Juez diferente al que dicto la sentencia casada, corresponde a este Juzgador emitir el fallo en reenvío, para lo cual considera prudente efectuar los siguientes razonamientos explanados por la doctrina calificada, en relación a la naturaleza jurídica del reenvío y los poderes del juez de reenvío.

"Después de la nulidad de la sentencia recurrida, la función derivada del recurso de casación, mediante el iudicium rescissorium, es la reconstrucción del fallo depurado de los vicios sancionados y a esta etapa del proceso de casación se llama juicio de reenvío. Se acostumbra denominarlo "juicio" porque es un procedimiento autónomo, ante otros jueces, pero en verdad no es sino la aplicación de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo. Es una fase de absorción de la doctrina establecida por la casación en una especial dictada por el juez de reenvío. La primera fase es de anulación y la segunda de remisión a la instancia. Le corresponde al Juez de reenvío realizar la reconstrucción del fallo de la Suprema Corte, pero no siempre con la autonomía y libertad del juez ordinario de instancia.

El efecto fundamental del reenvío es producir una nueva apertura del debate de mérito ante los jueces de instancia, pero ahora en ámbito más reducido ya que en esta segunda fase, como bien afirma Carnelutti, "el campo de la contienda se restringe sucesivamente poco a poco, en el sentido de que se extinguen lentamente, uno tras otro, los focos del litigio". No hay, entre nosotros, demandas de reenvío, de manera que de oficio corresponde al juez de instancia reconstruir el fallo viciado sin que sea menester el impulso particular. Se entiende sí que la función del reenvío es complementar la obra de la casación dado que, en la primera fase (iudicium rescidens), la Corte se limita a anular, pero en la segunda (iudicium descissorum), se opera la elaboración de un nuevo fallo, depurado de los vicios de la recurrida...(...)...El juez de apelación es un interprete de la Ley y el Juez de reenvío también lo es de la Ley, pero en menor grado, ya que fundamentalmente es un aplicador de la voluntad de la casación y en este propósito se distingue de cualquier otro. El juez de reenvío no puede reformar la sentencia, no es un crítico de su doctrina, no puede alzarse contra ella, ni puede desviarla so pretexto de interpretarla. Como certeramente dice Chiovenda, "la sentencia de casación constituye la ley de los poderes del juez de reenvío"...(...)... La finalidad del reenvío es la renovación de una sentencia casada y en esta misión le están atribuidos ciertos poderes como juez de mérito, pero sujeto, también, a profundas limitaciones.

¿Qué extensión procesal tienen los poderes del juez de reenvío? El alcance de estos poderes se gradúa de acuerdo con la legislación de cada país y según el sistema de casación aplicado (casación pura o francesa, revisión germánica, casación intermedia, como la nuestra, o casación de instancia, como la española). En la casación por errores de actividad procesal estos poderes son tan amplios que el juez de reenvío recupera su autonomía y plenitud de juez de instancia, quedando tan sólo a reponer el proceso al punto de que sean subsanados los vicios señalados por la casación.

En la casación por error de juicio, el juez de reenvío debe subsanar los vicios declarados por la Corte, de acuerdo con las bases legales expuestas, ya que su interpretación de la ley es obligatoria, pero su decisión está sometida también a los hechos probados en el curso de la controversia". (Humberto Cuenca, Curso de Casación Civil, Tomo II, Caracas 1963, Páginas 313-315).

Asimismo nuestra Jurisprudencia se ha pronunciado al respecto, señalando lo siguiente:

"La Sala, pues, ha considerado que la fase de reenvío no constituye una reapertura de la instancia, sino una fase posterior rescisoria, en la cual se sustituye a la sentencia casada por un nuevo fallo acorde con la doctrina previamente sentada por la Sala. El legislador en los artículo 322 y 522 del Código de Procedimiento Civil previó que al llegar ala etapa de reenvío las partes ya ejercieron su oportunidad de esgrimir sus defensas en el proceso y permitir la presentación de nuevos alegatos y/o pruebas podría conducir a que el juez se viese obligado, para decidir conforme a lo alegado y probado en autos, a apartarse de la doctrina de la sala.

En sentencia del 16 de Julio de 1983 la sala señaló:

"Es cierto como lo sostiene el formalizante en la primera parte del capítulo I de su escrito de formalización, que de acuerdo a nuestro régimen legal, el recurso de casación tiene efecto real, absoluto y general, de donde es consecuencia que la sentencia casada es nula integralmente y el juez de reenvío adquiere plenitud de jurisdicción y decide, por tanto, en ejercicio pleno y cabal de su facultad jurisdiccional, con la única excepción de la obligatoriedad de la doctrina establecida por casación al resolver el recurso respectivo, en lo que fue objeto de este, dentro de los alcances de lo censurado y resuelto". (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 05 de Abril de 2000, con ponencia del Magistrado Antonio Rodríguez Jiménez, en el juicio de J.R.V. contra R.M.M.d.P., en el expediente Nº 99-581, sentencia Nº 91).

Ahora bien, por cuanto la sentencia dictada por el Dr. S.M., quién fuera Juez Provisorio del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito y de Menores de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 11 de noviembre de 2003, fue casada por la sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a este sentenciador dictar su fallo, acatando el fallo de reenvió.

Capitulo IV

Consideraciones para decidir

Conforme a los términos en que quedó delimitada la controversia según lo reflejado en el capítulo anterior, ha quedado admitido y por ende fuera del debate probatorio la celebración de la asamblea extraordinaria de accionista donde se acordó el pago de las cantidades reclamadas por el demandante en este juicio, correspondiendo a cada una de las partes demostrar sus alegatos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Pruebas de la parte actora:

Produjo la parte actora junto con su libelo de demanda, copia fotostática certificada del instrumento fundamental de la demanda constituido por un documento protocolizado ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 25 de junio de 1999, bajo el Nº 03, Tomo 182-A, el cual fue expresamente reconocido por la parte demandada, razón por la cual es apreciado por este juzgador en todo su valor y mérito probatorio y de cuyo contenido se evidencia la participación nota Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 21 de junio de 1999, en el seno la entidad mercantil CELIUM, C.A., encontrándose presentes los accionistas que representan la totalidad del capital social de la referida entidad mercantil, ciudadanos O.P.R., Aibore Y.P., G.E.R.P. y M.E.M.d.P., en la cual se consideraron y aprobaron los siguientes puntos: Primero: Determinar el monto exacto de los prestamos acreditados a los administradores; Segundo: Determinar el monto de las cuentas por cobrar a los socios; Tercero: Tratar la situación referente a los inmuebles adquiridos por CELIUM, C.A., que no están a nombre de la compañía y la situación de los derechos litigiosos financiados por CELIUM, C.A.; Cuarto: Tratar lo referente a la reparación de la grúa Grove, efectuada por CELIUM, C.A., y la reparación y transporte de los camiones propiedad del socio G.E.R.P.; Quinto: Discutir sobre la disolución de CELIUM, C.A., asimismo entre los puntos discutidos y acordados, se declaró que existe un remanente pendiente de pago a la socio M.E.M.D.P., que asciende a la cantidad de VEINTIDOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 22.000.0000,00), que será pagada por CELIUM, C.A., dentro de los noventa días siguientes a la fecha de esa asamblea.

En el lapso probatorio la parte actora se limitó a invocar el mérito favorable de autos, el cual no constituye ningún medio de prueba válido en el elenco probatorio venezolano, razón por la cual no tiene nada que analizar este juzgador al respecto.

Pruebas de la parte demandada:

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, produjo copia fotostática simple de un documento protocolizado ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 25 de junio de 1999, bajo el Nº 3, Tomo 182-A, el cual fue objeto de análisis por parte de este sentenciador en esta misma sentencia al referirse al documento producido por la parte actora junto con su libelo de demanda, razón por la cual se reitera su mérito.

Asimismo produjo la parte demandada junto con su escrito de contestación a la demanda, copias fotostáticas simples de documentos protocolizados ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 25 de junio de 1999, bajo los Nros. 01 y 02, Tomo 182-A, contentivos de las Actas de Asambleas Ordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil CELIUM, C.A., celebradas en fechas 15 y 18 de junio de 1999, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la parte actora, razón por la cual son apreciados por este sentenciador en todo su valor y mérito probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Del contenido del documento protocolizado ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 25 de junio de 1999, bajo el Nº. 01, Tomo 182-A, se evidencia que el 15 de junio de 1999, se celebró en el seno de la sociedad mercantil CELIUM, C.A., Asamblea General Ordinaria de Accionistas, en la cual se encontraban presentes los accionistas que representan la totalidad del capital social de la referida entidad mercantil, ciudadanos O.P.R., Aibore Y.P., G.E.R.P. y M.E.M.d.P., así como la licenciada Luz Maria Ferrer de Moratinos, en su carácter de comisario de CELIUM, C.A., y en la cual se considerarían para su posterior aprobación, los siguientes puntos: Primero: Discutir, aprobar o modificar el Balance del ejercicio económico comprendido entre el 01 de enero de 1998 y el 01 de diciembre de 1999, con vista al informe del comisario y; Segundo: Considerar resolver el nombramiento del comisario para el periodo de 1999 al 2001, solicitando la socia M.E.M.d.P., la suspensión de la Asamblea en virtud de necesitar información sobre el balance y el informe del comisario, lo cual, previa moción, fue acordado por unanimidad de los socios presentes.

Del contenido del documento protocolizado ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 25 de junio de 1999, bajo el Nº. 02, Tomo 182-A, se evidencia que el 18 de junio de 1999, se celebró en el seno de la sociedad mercantil CELIUM, C.A., Asamblea General Ordinaria de Accionistas, la cual habría sido diferida para esa fecha el día 15 de junio de 1999, encontrándose presentes los accionistas que representan la totalidad del capital social de la referida entidad mercantil, ciudadanos O.P.R., Aibore Y.P., G.E.R.P. y M.E.M.d.P., así como la licenciada Luz Maria Ferrer de Moratinos, en su carácter de comisario de CELIUM, C.A., y en la cual se resolvió por unanimidad objetar la aprobación del Balance del ejercicio económico comprendido entre el 01 de enero de 1998 y el 01 de diciembre de 1999, y en tal sentido se acordó convocar a una Asamblea General Extraordinaria a reunirse el 21 de junio de 1999, a las diez de la mañana.

En su escrito de promoción la parte demandada invocó el mérito favorable que arrojan los autos, el cual, como anteriormente se ha expresado en este fallo, no constituye medio de prueba en el elenco probatorio venezolano y por ello este sentenciador no tiene nada que analizar en ese sentido.

Ahora bien, de las probanzas aportadas por la partes constata este sentenciador que en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada en el seno de la sociedad mercantil CELIUM, C.A., el 15 de junio de 1999, se acordó por unanimidad diferir dicha asamblea, siendo celebrada la continuación de misma el 18 de junio de 1999, encontrándose presentes todos los accionistas que representan la totalidad del capital social de la empresa. En dicha Asamblea General Ordinaria se acordó también por unanimidad convocar a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a reunirse el 21 de junio de 1999, a las diez de la mañana, la cual tendría por objeto lo siguiente: Primero: Determinar el monto exacto de los prestamos acreditados a los administradores; Segundo: Determinar el monto de las cuentas por cobrar a los socios; Tercero: Tratar la situación referente a los inmuebles adquiridos por CELIUM, C.A., que no están a nombre de la compañía y la situación de los derechos litigiosos financiados por CELIUM, C.A.; Cuarto: Tratar lo referente a la reparación de la grúa Grove, efectuada por CELIUM, C.A., y la reparación y transporte de los camiones propiedad del socio G.E.R.P.; Quinto: Discutir sobre la disolución de CELIUM, C.A., y entre los puntos discutidos y acordados también por unanimidad en la Asamblea celebrada el 21 de junio de 1999, se declaró la existencia de un remanente pendiente de pago a la socia M.E.M.D.P., que asciende a la cantidad de VEINTIDOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 22.000.0000,00), la cual sería pagada por la sociedad mercantil CELIUM, C.A., dentro de los noventa días siguientes a la fecha de esa asamblea y esta es precisamente la pretensión del demandante y la cual es discutida por la demandada por considerar que dicha asamblea se encuentra viciada.

En ese orden, tenemos que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, opone como medio de defensa la nulidad de lo deliberado en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas con respecto al pago de cantidad alguna a los socios de la sociedad mercantil CELIUM, C.A., toda vez que, en su decir, cualquier punto deliberado en la Asamblea que no haya sido objeto de convocatoria, es nulo y así solicita sea declarado.

El profesor y Magistrado Levis Ignacio Zerpa en su Obra “En la Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en las Sociedades anónimas”. 1988. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UCV, Pág. 144 expresa:

... Entendemos que la acción de nulidad se debe intentar contra la sociedad en cuya asamblea se tomó la decisión impugnada. Siempre será la sociedad el legitimado pasivo del procedimiento, ello porque la sentencia debe surtir efectos respecto a ella. En algunas situaciones puede ser conveniente, por razones de estrategia procesal intentar la demanda también contra los socios que respaldan la decisión impugnada. Ello no es imprescindible o forzoso, en todo caso, ya que no existe litis consorcio pasivo necesario entre la sociedad y los socios referidos, respecto a la acción de nulidad...

Más adelante agrega el mismo autor lo siguiente:

... la relación procesal surgida por la acción de nulidad, debe establecerse necesariamente, entre el interesado y la sociedad en cuya Asamblea tuvo lugar la decisión que se cuestiona...

La doctrina calificada patria ha venido sosteniendo que en el ordenamiento jurídico venezolano existen dos medios para impugnar las decisiones tomadas por la asamblea; uno tiene carácter especifico y el otro es un medio genérico, precisando que el medio especifico está contemplado en el artículo 290 del Código de Comercio y el genérico por los artículos 1346 y 1353 del Código Civil Venezolano.

Asimismo en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la otrora denominada Corte Suprema de Justicia de fecha 21 de enero de 1975, estableció que la oposición contenida en el artículo 290 del Código de Comercio, el accionista puede intentar, en caso de nulidad absoluta, una acción ordinaria de nulidad contra las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley.

En el caso bajo estudio, el demandado no argumentó y tampoco demostró que haya ejercido una acción de nulidad en contra de la decisión de la asamblea de accionistas donde se acordó pagar las cantidades de dinero que ahora demanda la actora, incluso hay que señalar que en el momento de la celebración de la asamblea referida se encontraban presentes todos los socios, es decir, ninguno de ellos discutió o rechazo en forma alguna las deliberaciones allí contenidas, circunstancia que hace procedente la pretensión de la actora en cuanto a las cantidades demandadas. Así se decide.

Capitulo V

Dispositivo

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada el 05 de abril de 2002 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y, en consecuencia SE CONFIRMA la decisión apelada, conforme a los términos contenidos en la presente decisión: SEGUNDO: CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.E.M.D.P., en contra de la sociedad mercantil CELIUM, C.A., y en consecuencia se condena a la demandada a pagar a la ciudadana M.E.M.D.P., las siguientes cantidades: 1) VEINTIDOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 22.000.000,00), por concepto de capital adeudado; 2) UN MILLON SETENCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.760.000,00), por concepto de intereses moratorios devengados desde la fecha de vencimiento de la obligación hasta la fecha 20 de abril de 2000, fecha de la elaboración de la demanda, tal y como fue solicitado por la parte actora, calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual, conforme a lo previsto en el artículo 108 del Código de Comercio; 3) Los intereses de mora causados desde el 21 de mayo de 2000 -fecha ésta establecida por la parte actora- hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha en que los expertos rindan su informe, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que los expertos determinen el monto de los intereses, debiendo tomar en consideración el periodo establecido en esta sentencia y con base a la tasa del doce por ciento (12%) anual; 4) La INDEXACION o CORRECCCION MONETARIA de la suma condenada, salvo los intereses de mora y, a tal efecto se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a fin de que los expertos establezcan el monto de indexación con base a los índices inflacionarios acaecidos en el país desde el 21 de mayo de 2000 hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha del dictamen de los expertos, con base a los Índices de Precios al Consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela.

Se condena en Costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.

Publíquese Regístrese y Déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los nueve (09) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007). Año 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

M.A.M.

EL JUEZ TITULAR

D.E.

LA SECRETARIA

En el día de hoy, siendo las 03:05 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

D.E.

LA SECRETARIA

Exp. N° 11098.

MAM/DE/mrp.