Decisión de Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Caracas, de 28 de Septiembre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL CUADRAGESIMO QUINTO (45º) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiocho (28) de septiembre de dos mil quince (2015)

205º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2011-004310

PARTE ACTORA: M.G.F., titular de la cédula de identidad Nº 6.030.923

APODERADAS JUDICIALES DEL ACTOR: B.A.Z.C. y A.R.G.A., abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 28.689 y 84.441, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.A. METRO DE CARACAS, sociedad de comercio debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de agosto de 1977, anotado bajo el Nº 18, Tomo 110-A, Pro., cuya última modificación del Documento Constitutivo-Estatutario se efectúo en fecha 04-12-2007 inscrita bajo el N° 5, Tomo 189-A-Pro, por ante la misma.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: J.D.P.J.L., J.H.D.L.P., L.M.A.R., J.J.E.H., J.L.M.N., D.L. SALGADO, THAYLUMA PEREIRA GUTIERREZ, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 137.136, 104.534, 72.140, 92.549, 128.105, 106.625 y 88.997 respectivamente.

MOTIVO: IMPUGNACION DE EXPERTICIA (COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES)

Po escrito de fecha 23 de Abril de 2015, suscrito por el abogado B.D.C., apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual impugna la experticia complementaria del fallo consignada en la presente causa, presentada por el Lic. Lenor Rivas de fecha 17 de abril de 2015.

Este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplicó supletoriamente conforme a la facultad que confiere el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil: “el nombramiento no podrá recaer sino en personas que por su profesión, industria o arte tengan conocimientos prácticos en la materia a que se refiere la experticia”; así como en acatamiento a la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente signado con el número 03-0247 en la cual expresó:

… la interpretación que la sala Constitucional hace del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pone en evidencia que en caso de reclamo la designación de dos peritos no es exactamente para la realización de una nueva experticia, sino para opinar y decidir conjuntamente con el juez sobre lo reclamado… así la resolución judicial corresponde al juez con la ayuda de los expertos, es la revisión de la experticia por lo excesivo o mínimo de la estimación, o por violación a los límites del fallo…

Procedió este Juzgado a solicitar el sorteo de expertos para la presente revisión de experticia impugnada, quedando designados en fecha 29 de abril de 2015 a los Licenciados Octavio Rojas y Á.M., en fecha 22 de mayo de los corrientes, este Juzgado revoco la designación del experto Á.M., siendo designado el ciudadano L.C. en fecha 26 de mayo de los corrientes, fijándose reunión previa juramentación para el día 19 de junio de 2015 a las 09:30 a.m., en fecha 19 de junio de 2015 se dictó auto mediante la cual se revocaron los expertos designados en virtud de su incomparecencia al acto ordenándose la designación de dos (020 nuevos expertos contables, siendo designados J.H. y C.P. en fecha 26 de junio de 2015, para lo cual en fecha 06 y 08 de julio de 2015 prestaron el Juramento de ley, a los fines de analizar los puntos de la experticia objetados por la parte impugnante en su escrito, para decidir sobre la impugnación planteada.

Se realizaron 02 reuniones con los auxiliares de justicia revisores en fecha 23 de julio y 21 de septiembre de 2015, en la cual el Juez y los auxiliares de justicia la revisión de los puntos sobre los cuales recae la impugnación de la experticia supra indicada y haber realizado las anotaciones pertinentes este Juzgado se consideró suficientemente instruido procediendo a realizar la sentencia en los términos siguientes:

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil dos en Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. en el caso de O.R.R. contra BENATARCO C.A. y SERVICIOS y REPUESTOS NEBERI C.A. estableció:

(…) La decisión del Juez sobre la impugnación del dictamen de la experticia complementaria del fallo, y la consecuente fijación del monto que en definitiva deben pagar las codemandadas es un pronunciamiento en el cual deben estar expuestos con claridad los motivos del Juez para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo (Subrayado del Juzgado)

El que el Tribunal a quo declarara la validez del informe pericial por considerar que está ajustado a derecho y que está dentro de los límites del fallo no constituye una decisión motivada; pues habiendo sido ejercido el reclamo con base en el argumento de que el dictamen estaba fuera de los límites fijados por la sentencia, no bastaba que el Tribunal dijera que el mismo estaba dentro de tales límites, sino que debía exponer las razones que le permitieron llegar a dicha conclusión y a desestimar los argumentos de la parte impugnante (Subrayado del Juzgado)

La forma adoptada por el Tribunal a quo constituye un error de razonamiento lógico denominado petición de principio, que consiste en dar por demostrado lo que hay que demostrar.Habiendo sido inmotivado el fallo del Tribunal de Primera Instancia tal vicio afecta también al fallo que ahora se recurre, en tanto el Tribunal de la alzada acogió una aparente motivación del fallo apelado, cuando en realidad éste último carecía de fundamento (subrayado del Juzgado)

Omissis

El dictamen de la experticia complementaria del fallo es obligatorio; no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden impugnarlo mediante el ejercicio de un recurso de reclamo, cuando este se encuentre fuera de los límites del fallo, o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, supuesto en el cual el Tribunal de Primera Instancia, oyendo a los asociados que hubieren concurrido a dictar el fallo o, en su defecto, a otros dos expertos, fijará el monto definitivo (subrayado del Juzgado) (…)

La sentencia parcialmente transcrita implica que la decisión del Tribunal que decide esta impugnación debe estar fundamentada y motivada suficientemente en los hechos y en el derecho, razón por la cual este Juzgado para a realizar un análisis minucioso de todos y cada uno de los alegatos pronunciados por la parte impugnante y compararlos contra lo que la sentencia definitiva y firme señaló para posteriormente verificar si la experticia impugnada cumple o no con lo establecido en la sentencia.

La revisión de la experticia tal y como lo señala la sentencia 001-697 de fecha veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil dos (2002) de la Sala Casación Social de nuestro M.T.d.J. implica la necesidad de convocar expertos por el carácter técnico de la revisión visto que la determinación del justiprecio no puede ser realizada de forma unitaria por el Juez ya que su conocimiento es legal no es numérico contable como si es el de los auxiliares de justicia por ello el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil es claro al indicar: “el nombramiento no podrá recaer sino en personas que por su profesión, industria o arte tengan conocimientos prácticos en la materia a que se refiere la experticia”; todo ello con la finalidad de asesorar al Juez quien tiene la decisión de fijar la cuantía definitiva.

De igual forma todo lo previamente señalado implica que el Juez escuchara y tomara en cuenta lo que los auxiliares de justicia nombrados para asesorar al Tribunal estimen respecto los puntos alegados por la parte en su escrito de impugnación, lo que implica que cada experto debe mostrar al Juez sus propios cálculos, alegatos y conclusiones en base a los puntos alegados por el impugnante, mas no es indispensable que los auxiliares de justicia revisores entreguen informe alguno al Tribunal, solo que emitan su opinión y defenderla ante el Juzgado con el fin de que este Tribunal tome su decisión al valorar los argumentos de cada uno, los cuales pueden concordar o ser completamente disímiles entre ellos, y es el Juez quien puede acogerse o apartarse del criterio de los expertos para fijar definitivamente el justiprecio incluso ordenándoles presentar nuevos cálculos para su consideración con base a los parámetros que el Juez les haya ordenado en las diferentes reuniones de asesoría que haya considerado, ya que en este caso la decisión última sobre el justiprecio será del Juez quien es el responsable de ella y de motivarla en su sentencia.

Dicho lo anterior, este Tribunal pasa de analizar uno a uno los alegatos indicados por la parte impugnante en su escrito de impugnación y a emitir decisión de cada uno de ellos.

Alegato del escrito de impugnación:

(…) 1) La base de cálculo para la alícuota de utilidades, la experta contable tomó el equivalente a 120 días de utilidades, siendo lo correcto 120 días + un (01) día adicional por año de servicio, (…) mi representada tenía 15 años, tiene que sumar (+) por lo tanto los cálculos es sobre 120+ 15 días = 135 días de utilidades por el salario promedio arroja una alícuota superior a la determinada al tomar 120 días solamente y no los días adicionales por año de servicio de conformidad a la cláusula 37 de C.C.T. que cursa en folio 149 y 150 del cuaderno principal en consecuencia al salario integral es mayor si se calcula la alícuota correspondiente 120 días + 15 días adicionales por año de servicio y no el salario determinado por la experta de Bs. 270.5 x es inferior al que corresponde, por cuanto sería 135 entre 12= 11,25 de utilidad diaria 0.375 por (x) el salario promedio diario que es 171.18 + la alícuota del bono vacacional Bs. 42.32 = Bs. 213,50 x 0.375 a una alícuota de Bs. 80,06 para un salario integral sería: Bs. 171, 18+ la alícuota del bono vacacional 42,32+ la alícuota correcta de las utilidades de Bs. 80.06 para un salario integral diario de Bs. 293.56 para el cálculo de indemnización estipula en el art. 125. Ley Orgánica del trabajo 90dias de preaviso + 150 días de integral = 90 días de preaviso x Bs. 293.56= 26420.40 150 días de indemnización x Bs. 293,56= Bs. 44.034,00. Y la experta en su informe calculó un monto menor en dicho concepto (indemnización). En consecuencia los intereses de mora e indexación calculados son menores al tomar los montos calculados (…) por la experta tal y como se aprecia o expone de los antes determinados (…) bajo los argumentos antes expuestos, es por ello que impugno la respectiva experticia por establecer un monto menor

La sentencia definitiva y firme a ejecutar en cuanto al punto impugnado señala:

“(…) “…PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación de cada una de las partes, contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 13 de febrero de 2014, la cual queda modificada en los términos de esta decisión. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por, M.G.F., venezolana, mayor de edad e identificada con la Cé-d.d.I. número: 6.030.923; contra la entidad de trabajo, C.A. METRO DE CARACAS, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de agosto de 1977, bajo el N° 18, tomo 110-A-Pro. TERCERO: Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora los conceptos y montos señalados en el texto de esta decisión, incluyendo, tanto las diferencias por vacaciones, bono vacacional y utilidades del mes de agosto de 2010, así como la compensación entre lo recibido por la actora como pensión de jubilación del mes de agosto de 2010, y lo que fue ordenado reembolsar por el descuento de dicho mes, en su liquidación; entendiéndose que lo acordado por el A quo, a tenor de la cláu-sula 3 del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, por apli-cación del artículo 125 de la LOT derogada. CUARTO: No hay imposición en costas por la naturaleza de esta decisión…” “(…).

Del análisis del escrito de impugnación, la sentencia definitivamente firme y la experticia impugnada este Juzgado conjuntamente con los auxiliares de justicia encontraron que, efectivamente, el experto no se realizó el calculo correcto sobre la alícuota correspondiente a la utilidad tal y como lo establece la cláusula 37 de la convención colectiva, revisar lo concerniente a la determinación de la alícuota por utilidades que conforma el salario integral, se observa que se determinó en base a 120 días de salario anual, siendo lo correcto la utilización de 135 días de salario anual conforme lo establecido en la cláusula antes indicada, cuyos calculo son los siguientes:

CONCEPTO ULTIMO SALARIO Salario Base SALARIO INTEGRAL DÍAS SALARIO MONTO (Bs.)

ALICUOTAS DIARIA DIARIO

UTILIDADES BONO VACACIONAL

INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD 171,18 213,50 80,06 42,32 293,56 150 293,56 44.034,00

PREAVISO 171,18 213,50 80,06 42,32 293,56 90 293,56 26.420,40

TOTAL A PAGAR 70.454,40

Salario Base = 171,18 + 42,32 = 213,50

De lo antes indicado quien suscribe declara procedente la impugnación efectuada por la representación judicial de la parte actora. Así decide.

En consecuencia este Juzgado revisor en lo que respecta al punto supra indicado, se declara procedente el cálculo correspondiente a los intereses de mora e indexación de las cantidades condenadas, cuyo resultado por los intereses de mora es la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 72/100 (BS. 55.761,72),, tal y como se refleja a continuación:

En consecuencia, tenemos que el resultado por la corrección monetaria es la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 81/100 (BS. 180.354,81), tal y como se refleja a continuación:

De lo antes expuesto se determina, que la empresa METRO DE CARACAS, C.A., debe pagarle a la ciudadana M.G.F., la cantidad de: TRESCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 03/100 (BS. 312.849,03), por los siguientes conceptos:

Honorarios de los auxiliares de justicia que intervinieron en el presente asunto en calidad de impugnado y de revisores

Este Juzgado en acatamiento de la sentencia AA10-L-2007-93 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2007 en la cual se indica que es obligación del Juez salvaguardar el derecho del auxiliar de justicia a percibir sus emolumentos y brindarle tutela judicial efectiva; y las sentencias asunto AA60-S-2009-000709 con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en caso de NARKI M.G.R., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO, (I.A.F.E.), de fecha los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil diez:

“(…) En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la representación judicial de la parte demandada; 2°) CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la representación judicial de la parte actora; 3°) ANULA el fallo recurrido dictado por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 20 de marzo del año 2009; 4°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos, intentada por la ciudadana Narki M.G.R., contra el ente de gestión INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E.); y 5°) Se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, que serán establecidos por un único perito designado por el Tribunal, debiendo regirse la experticia complementaria, bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha en que se causaron y hasta el dispositivo oral del presente fallo; b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; c) Se aplicará la tasa prevista en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sobre las cantidades adeudadas se aplicará corrección monetaria, conforme a lo establecido en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, desde la notificación de la demanda hasta el dispositivo oral del actual fallo.

Deberán ser excluidos para el cálculo, los lapsos de mora procesal por hechos fortuitos, fuerza mayor, vacaciones judiciales y suspensión voluntaria de las partes.

Para el cálculo de las cantidades antes expresadas, se ordena el nombramiento de un único experto para la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada (subrayado del Juzgado).

Tanto para la indexación como los intereses de mora, en caso de ejecución forzosa se atenderá a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Para la cancelación de las cantidades adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de creación de la accionada, y como quiera que esta disfruta de las prerrogativas, privilegios y exenciones de la República, se ordena a la máxima autoridad administrativa del ente de gestión Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado, que incluya el monto a pagar en el presupuesto del año próximo y siguiente, a menos que exista provisión de fondos en el presupuesto vigente (subrayado del Juzgado).

No hay condenatoria en costas del proceso, por no haber vencimiento total (subrayado del Juzgado).

Sala de casación Social con Ponencia de la Magistrada Doctora S.C.A.P., asunto AA60-S-2011-001532 V.E.S.V., contra el INVERSIONES GRAN MURO, C.A. y DISTRIBUIDORA GRAN MURO, C.A. de fecha los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil trece, la cual en la parte motiva y dispositiva señalo:

(…) No consta en autos la información necesaria para establecer la totalidad de los salarios devengados por el trabajador durante la relación de trabajo, por lo que deberán determinarse mediante experticia complementaria del fallo, que deberá incluir como salario los conceptos de “trabajo realizado” y “acuerdo entendido” señalados en cada recibo de pago, y deberá practicarse por un único experto que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, cuyos honorarios serán sufragados por las codemandadas. A tal fin, el experto deberá servirse de los libros contables y archivos de la empresa llevados desde noviembre de 1998 hasta abril de 2009, para estimar el salario que sirve como base de cálculo de lo acordado, en caso de que las codemandadas no presten la colaboración necesaria, deberán emplearse como base de cálculo los salarios señalados en el libelo de demanda.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia publicada el 1° de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano V.E.S.V., contra las sociedades mercantiles INVERSIONES GRAN MURO, C.A. y DISTRIBUIDORA GRAN MURO, C.A.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Establece que la parte demandada (deudora de la obligación) es la única responsable del pago de los emolumentos del auxiliar de justicia que presentó la experticia complementaria del fallo en el presente asunto, como es el caso del experto primigenio (impugnado) Licenciada Lenor Rivas lo cual corresponde la cancelación de la cantidad de Bs. 5.310,00 y a los expertos revisores Licenciados J.H. y C.P., cuyos honorarios para cada experto fueron fijados en la reunión llevada a cabo en fecha 21 de septiembre de 2015 por la cantidad de Bs. 14.160,00 cada uno, correspondiéndole cancelar dichos honorarios a la parte demandada. Así se decide.

En caso que la parte demandada, realice alguna objeción respecto a los emolumentos de los auxiliares de justicia, el Juzgado seguirá el procedimiento establecido en el artículo 55 vigente de la Ley de Arancel Judicial en concordancia con la sentencia del caso AP21-R-2009-000685 emanada del Juzgado Superior Sexto de fecha veintinueve (29) de junio de 2009 garantizando el derecho a la defensa no solo de las partes sino también del auxiliar de justicia en la sede del Juzgado con asistencia de la parte demandada y del auxiliar de justicia. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas después de haber a.t.y.c.u. de los puntos impugnados, después de haber escuchado la opinión de los auxiliares de justicia revisores, tomando de sus opiniones lo que considera prudente y desechando lo que considera no ajustado a la sentencia definitiva y firme a ejecutar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la impugnación de la experticia complementaria del fallo interpuesta por la abogada B.Z. IPSA Nro 28.689, apoderada judicial de la parte demandante, mediante la cual impugnó la experticia, presentada por la Lic. Lenor Rivas de fecha 17 de abril de 2015, por lo que la demandada deberá cancelar a la actora la cantidades, cuyos conceptos fueron discriminados supra en la presente decisión. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza de la presente decisión. TERCERO: Se ordena la notificación de las partes y de la Procuraduría General de la República, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 97 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los 28 días del mes de septiembre de 2015. 205º y 156º.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA

EL JUEZ

Abg. NELSON DELGADO

LA SECRETARIA;

Abg. RAYBETH PARRA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA;

Abg. RAYBETH PARRA