Decisión nº PJ064201100030 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 23 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintitrés de febrero de dos mil once

200º y 152º

ASUNTO: VP01-R-2010-000609.-

PARTE DEMANDANTE: M.G.G.M. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.796.058, respectivamente, domiciliada en el Municipio la Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: O.D. TEAGUE BOSCAN Y L.R.R.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 133.651, 132.895, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES SAN SUR, SA, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de marzo de 2007, bajo el N.º 13, Tomo 80-A.

Apoderado judicial de la parte demandada: J.A.C., Abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N. º 67.631.

Motivo: Diferencia de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente en el juicio seguido por la ciudadana M.G.G.M. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SAN SUR, SA, en virtud del recurso extraordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente, así como la adhesión de la apelación de la parte actora en contra de la decisión de fecha dos (02) de diciembre del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida en los siguientes términos: “PRIMERO: Parcialmente con lugar la demanda por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, incoada por la ciudadana M.G.G.M., en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SAN SUR, S.A. SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil INVERSIONES SAN SUR, S.A., a cancelar a la ciudadana M.G.G.M., la cantidad de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (BsF. 17.492,81), por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en la parte motiva del presente fallo han sido calculadas, tomando como base desde el día 01 de enero de 2007 hasta la efectiva ejecución del fallo, toda vez, que se evidencia de autos que la ciudadana M.G., recibió el pago de los Intereses Anuales acumulados durante los años 2004, 2005 y 2007, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Ahora bien; el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA PRESENTE APELACIÓN

El día dieciséis (16) de febrero del año 2011, se celebró audiencia de apelación en el presente asunto en virtud del recurso interpuesto por la parte demandada recurrente, argumentando el fundamento de su apelación en los subsiguientes dichos:

Parte demandada recurrente: Acude ante esta Instancia para recurrir de la sentencia del Tribunal por cuanto existen unas diferencias en cuanto a la forma y la manera como se calcularon los salarios caídos, el tribunal está calculando los salarios caídos en base al tiempo continuo, no esta tomando en cuenta los días no laborables no esta tomando en cuenta los días de las vacaciones judiciales, no esta tomando en consideración aquellos días que no son imputables a las partes como es la falta de impulso procesal por parte de ellos, incluyendo la parte administrativa por parte del Ministerio del Trabajo, en base a eso por supuesto está haciendo un calculo de todos los días, por supuesto eso da un monto a cancelar a la empresa, en este caso por cuanto ya se ha señalado en sentencia reiterada que estos días no son aplicables a los efectos del calculo de los salarios caídos, por otra parte existe una diferencia en cuanto a una deducción que se efectuó por parte de los anticipos de prestaciones sociales hay una que no se efectuó, son las dos únicas apelaciones.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Que comenzó a prestar sus servicios para la empresa INVERSIONES SAN SUR, SA., en fecha 28 de abril de 2004, con el cargo de cajera, en un horario de guardias rotativas semanales de 08 horas diarias con un día de descanso semanal, devengando un salario básico mensual de Bs. 799,23. Que en fecha 28 de agosto de 2008, fue despedida injustificadamente por la ciudadana M.G., quien fungía como la encargada de farmacia, relación laboral que duro 04 años, 04 meses y 01 día, por lo que procedió a incoar procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por encontrarse amparada por la inamovilidad Laboral decretada por el Ejecutivo Nacional de fecha 27 de diciembre de 2007, la cual fue declarada con lugar conforme a la P.A. N.º 532, de fecha 29 de diciembre de 2009, siendo notificada la empresa en fecha 14 de enero de 2010, negándose la misma a dar cumplimiento a la Providencia, por lo que acude antes esta jurisdicción laboral a demandar los siguientes conceptos laborales: PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: Por la cantidad de Bs. 5.817,56. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Por la cantidad de Bs. 3.200,40. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Por la cantidad de Bs.1.600,20. VACACIONES FRACCIONADAS: Por la cantidad de Bs.100,00. BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Por la cantidad de (Bs. 46,67). UTILIDADES FRACCIONADAS: Por la cantidad de (Bs. 100,00). SALARIOS CAIDOS: Por la cantidad de Bs.14.519,19 según se discrimina en el libelo de la demanda. INDEMNIZACION CORRESPONDIENTE AL REGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO (PARO FORZOSO): Por la cantidad de Bs. 2.400,00. En definitiva, quedó estimada la pretensión de la actora en la cantidad de Bs. 27.784,02, así como la indexación sobre dichas cantidades de dinero.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA

Niega, rechaza y contradice, que la demandante ingresara a prestar sus servicios en fecha 28 de abril de 2004, para su representada, la cual tiene punto comercial “FARMACIAS UN NUEVO TIEMPO”, ocupando el cargo de cajera, ejecutando las labores en guardias rotativas semanales de 08 horas diarias con un día de descanso semanal. Siendo que la realidad era que la jornada era de 08 horas diarias en un turno diurno, con un acumulado de 44 horas semanales, una jornada de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m. Asimismo, alega que las labores de la actora, comenzaron en fecha 30 de abril de 2004 y su relación de dependencia era con la sociedad Mercantil Inversiones Mi Chinita, C.A., y su fondo de comercio FARMACIA VALENTINA. Niega, rechaza y contradice, que la actora devengara un salario básico mensual de Bs. 799,23, y que en fecha 28 de agosto de 2008 fuera despedida injustificadamente por la ciudadana M.G., quien fungía como la Encargada de Farmacia. Realidad de los hechos que la referida actora renuncio. Niega, rechaza y contradice, que la relación laboral durara 04, años 04 meses y 01 día, que procediera a incoar procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por encontrarse amparada por la inamovilidad Laboral decretada por el Ejecutivo Nacional de fecha 27 de diciembre de 2007, la cual fue declarada con lugar conforme a la P.A. N.º 532 de fecha 29 de diciembre de 2009, siendo notificada la empresa en fecha 14 de enero de 2010, negándose la misma a dar cumplimiento a la Providencia, alegando que lo cierto es que la actora procedió a incoar un procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos por una Inspectoría incompetente por el territorio, porque como bien lo alega la providencia la empresa tiene su asiento principal en el Municipio San F.d.E.Z., siendo competente la Inspectoría General R.U.d.M.S.F.d.E.Z., por lo que la misma es incompetente. Igualmente alega la demandada que existe una Extemporaneidad del Procedimiento de Reenganche, dado que la presente demanda, se admitió en fecha 03 de septiembre de 2008 y la citación se practicó en fecha 16 de diciembre de 2008, 103 días después, es decir; transcurrieron 73 días de despacho, no siendo diligente la parte en lo referente a la notificación, estando la misma caduca. Por lo que niega, rechaza y contradice que a la ciudadana actora le correspondan los conceptos y cantidades reclamadas. Niega, rechaza y contradice, que por concepto de PRESTACION DE ANTIGUEDAD; le corresponda a la actora la cantidad Bs. 5.817,56. Niega, rechaza y contradice, que por concepto de INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO, le corresponda a la actora la cantidad de Bs. 3.200,40. Niega, rechaza y contradice, que por concepto de INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, le corresponda a la actora la cantidad de Bs. 1.600,20. Niega, rechaza y contradice, que por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS, le corresponda a la actora la cantidad de Bs. 100,00. Niega, rechaza y contradice, que por concepto de BONO VACACIONAL FRACCIONADO, le corresponda a la actora la cantidad de Bs. 46,67. Niega, rechaza y contradice, que por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS, le corresponda a la actora la cantidad de Bs. 100,00. Niega, rechaza y contradice, que por concepto de SALARIOS CAIDOS, le corresponda a la actora la cantidad de Bs. 14.519,19 por los períodos referidos en el libelo de la demanda. Siendo que no le corresponde, ya que; la terminación de la relación laboral fue por renuncia de la actora. Igualmente manifiesta que la parte actora no discrimina estos supuestos salarios caídos, así como el tiempo imputable a las partes los días no hábiles, los que no hubo despacho, el receso judicial y los días que por Jurisprudencia pacifica no aplican a la trabajadora. Niega, rechaza y contradice, que por concepto de INDEMNIZACION CORRESPONDIENTE AL REGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO (PARO FORZOSO): le corresponda a la actora la cantidad de Bs. 2.400,00. Alegando Igualmente que la trabajadora no cumplió con los requisitos necesarios para optar al beneficio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 y 33, del Régimen Prestacional de Empleo. Niega, rechaza y contradice, que por los conceptos antes indicados, le corresponda a la actora, un total de Bs. 27.784,02, así como la indexación salarial de dichas cantidades de dinero, por cuanto la realidad de los hechos, es que a la trabajador le corresponden la cantidad de Bs. 6.618,82. Niega, rechaza y contradice, que le corresponda indemnización por Despido Injustificado, por cuanto la relación laboral terminó de manera abrupta, no por una decisión de su representado, ni por una causa injustificada, pues la trabajadora dio por terminada la relación laboral de manera unilateral. Niega rechaza y contradice le corresponda a la actora indemnización sustitutiva del preaviso por las mismas razones esgrimidas en el punto anterior, y que le correspondan a la actora intereses sobre prestaciones, intereses moratorios e indexación salarial. Por último, alega que la demanda adolece de vicios, por lo cual no debió de ser admitida, debió de haber sido subsanada lo que no consta en actas, debiendo haber sido tomado en cuenta los días que no fueron establecidos para los salarios caídos, por lo que debió haberse aplicado el despacho saneador, solicitando que sea declarada sin lugar la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo (folio 01-05) como el escrito de contestación a la demanda, (folios 156-190) así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, donde se observa que el único apelante fue la parte demandada, debido a la inasistencia al acto de Apelación de la parte actora; en consecuencia, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1-Determinar si es procedente descontar los días no laborables, las vacaciones judiciales, y otros días del cálculo de los salarios caídos.

2- Examinar si faltó deducir alguna cantidad por anticipo de prestaciones sociales, en el concepto de antigüedad.

DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga o distribución de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Ley Adjetiva Laboral) lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo del año 2000, lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, en los siguientes términos:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Ahora bien; en relación a quién debe demostrar la relación de trabajo, en los casos cuando la demandada ha negado rotundamente dicho vínculo, se ha indicado en sentencia de fecha 11-05-2004, caso incoado por J.R.C.D.S. VS. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., lo siguiente:

…2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal…

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Conforme a lo antes expuesto, le corresponde a la representación judicial de la parte demandada, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

Promovió las siguientes documentales:

Constante de (93) folios útiles, marcado con la letra “A” copia certificada del Expediente Administrativo signado con el Nº 1263-08 contentivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos que van del folio 23 al 115. Al efecto, la parte contra quien se opuso, la impugnó manifestando que el ente administrativo por ante el cual se instauró dicho procedimiento es incompetente, en ese sentido, considera preciso señalar esta jurisdicente, que estas documentales se constituyen como un documento público administrativo el cual se encuentra revestido de una presunción de legalidad, que en este caso se mantiene incólume, por lo que dentro del marco previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, considera esta jurisdicente que la misma surte pleno efecto probatorio sobre la fecha de inicio de la relación laboral, el cargo desempeñado, el horario, el salario, la fecha de terminación de la relación laboral, así como la negativa de la patronal de acatar el reenganche ordenado. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Prueba de experticia: -Solicita que se practicase una experticia Contable con el objeto de probar la cancelación de las nóminas de la ciudadana M.G.G.M. y sobre todo las deducciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, paro forzoso y ley de política Habitacional. No siendo admitida dicha prueba, por parte del Tribunal de Juicio, este Tribunal no emite criterio al respecto.

-Pruebas Documentales: -De la Forma 1402, donde consta la inscripción de la actora en el seguro social para demostrar que la actora se encontraba inscrita bajo el código de la empresa INVERSIONES SAN SUR, SA. Al efecto, la parte contra quien se opuso, la impugnó por estar presentada en copia simple, motivo por el cual, queda la misma desechada del proceso. Así se decide

-Participación del retiro de la trabajadora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), motivado por la renuncia de la trabajadora. Al efecto, la parte contra quien se opuso, la impugnó por cuanto la misma no guarda relación con las partes intervinientes, motivo por el cual, queda la misma desechada del proceso. Así se decide.

-Comprobante de participación de la trabajadora. Téngase la misma valoración anterior. Así se decide.

-Cálculo de prestaciones sociales, acumulado de prestaciones sociales, acumulado de intereses de prestaciones sociales, calculo de utilidades constante de 01 folio útil. Siendo impugnada dicha documental, aunque reconociendo la firma, siendo ello así, debe otorgarle valor probatorio, evidenciándose un pago por concepto de Prestaciones Sociales y Utilidades efectuados a la demandante. Así se decide.

-Comprobante de pago de la ciudadana M.G.G. conferidos a la empresa Inversiones San Sur, C.A., Siendo impugnadas por carecer de firma y no poder serles opuestas, este Tribunal considera desecharlas del acervo probatorio. Así se decide.

-Carta de Renuncia de la actora. Siendo impugnada por ser copia simple este Tribunal considera desecharla del acervo probatorio. Así se decide.

-Comprobante de pago, cancelación de liquidación de utilidades e intereses sobre prestaciones sociales año 2007, demostrara la cancelación del derecho laboral de la trabajadora de dichas fechas y años constante de 01 folio útil. Siendo impugnada dicha documental, aunque reconociendo la firma, siendo ello así, debe otorgarle valor probatorio, evidenciándose un pago por concepto de intereses de Prestaciones Sociales y Utilidades efectuados a la demandante. Así se decide.

-Comprobante de pago anticipo de prestaciones sociales y liquidación de utilidades años de 2004 al 2006 con lo cual se pretende demostrar la cancelación de los derechos laborales de la actora de dichas fechas y años, constante de 03 folios útiles. Téngase por reproducida, la valoración en los mismos términos anteriores. Así se decide.

-Comprobante de pago de vacaciones de los periodos 2004 al 2008, con el cual se pretende demostrar la cancelación del derecho laboral que le correspondía a la trabajadora por vacaciones dichas fechas y años constantes de 05 folios útiles. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal le otorgar valor probatorio, evidenciándose un pago por concepto de vacaciones efectuado a la demandante. Así se decide.

-Prueba De Informes: -Que se oficie al MINISTERIO DEL PODER POPULAR Y DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, SEDE INSPECTORIA DEL TRABAJO DE MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA a fin de que remita copia certificada del escrito de promoción de pruebas y sus anexos y del escrito de evacuación de pruebas y sus anexos según consta del expediente Nº 042-08-01-01263 a los fines de probar los motivos de terminación de la relación laboral. No constando en actas las resultas de dicha informativa, este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandada recurrente, entra a decidir esta Superioridad, en los siguientes términos:

Siendo la primera de las denuncias, referida a que no se excluyó de los salarios caídos los días no imputables al actor, como las vacaciones judiciales, las paralizaciones y suspensiones de la causa, entre otros aspectos; este hecho debe ser determinado por esta Alzada, no sin antes traer a colación lo que ha reiterado la Sala en estos asuntos en cuestión. Así se establece.

Si bien el artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 25 de enero de año 1999 (derogado) establece que la “Exclusión para el cálculo de los salarios caídos: El tiempo considerado para el cálculo de los salarios dejados de percibir, excluirá el correspondiente a la prolongación del proceso por causas de fuerza mayor, caso fortuito o inacción del demandante” y tomando las previsiones legales del actual Reglamento, el mismo no establece articulado alguno que pudiera establecer lo peticionado por la parte demandada, pero es el caso que ha sido doctrina y jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que de la condena de los salarios caídos deben necesariamente excluirse todo aquellos lapsos que no le sean imputables a las partes, debido a que si bien es una obligación de dar (los salarios caídos), el mismo debe retribuirse conforme a la equidad y no es dar mas de lo que se pudiera generar en el juicio, por tales motivos es que la Sala ha tomado el criterio siguiente (Sentencia de fecha 02 de noviembre de 2004 caso J.L.M., contra la empresa TRANSPORTE HEROLCA, C.A.)

Ahora bien, observa la Sala que efectivamente tal y como lo alega la parte recurrente, la sentencia recurrida condena a la empresa demandada al pago de los salarios caídos con la sola exclusión de los períodos en los cuales la causa se suspendió por acuerdo de ambas partes, sin excluir aquellos períodos de tiempo que el tribunal no laboró y no le eran imputables a las partes, siendo necesario que los mismos se excluyan de dicho cálculo conforme consta en el calendario judicial del tribunal de la causa y del tribunal superior respectivamente si fuere el caso. Con tal proceder, infringió la recurrida el artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la que resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación.

Sin embargo, por cuanto no es posible para la Sala computar los lapsos correspondientes a dichos períodos de paralización de la causa por motivos no imputables a las partes, se ordenará en el dispositivo del presente fallo, al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, la realización de tal cómputo.

En virtud de todo lo antes expuesto, y dada la infracción por parte de la recurrida del artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, considera suficiente esta Sala a los fines de pronunciarse sobre el fondo del presente fallo y la consecuente ejecución del mismo, acoger la motivación dada por la sentencia recurrida en cuanto a la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada por el ciudadano J.L.M. contra la empresa “Transporte Herolca.C.A.”, la orden de reincorporar al trabajador a sus labores habituales y el pago de los salarios caídos causados desde la fecha en que se produjo la notificación del demandado, hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo, con base al salario diario de bolívares CATORCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO (Bs. 14.278,00), debiendo excluirse para tal cancelación, los períodos en los cuales la causa fue suspendida por acuerdo de ambas partes. Asimismo, se ordena excluir para el cálculo de los salarios caídos los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tales como las vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios tribunalicios, así como el lapso de tiempo transcurrido desde la interposición del recurso de control de la legalidad hasta su decisión. Así se decide. (Cursivas de la Sala). Subrayado y resaltado del Tribunal.

Dentro de este mapa referencial, se ha pronunciado recientemente la misma Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2008, en los términos siguientes:

(…) Los salarios a que tiene derecho la actora son los dejados de percibir desde el 22 de agosto de 2005 -fecha en que fue notificada la demandada de la solicitud de calificación de despido- hasta el 22 de noviembre de 2006 -fecha en que la demandada se negó al reenganche y pago de los salarios dejados de percibir- a razón de veinticinco mil bolívares diarios (Bs. 25.000), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual deberá excluirse el tiempo que el procedimiento administrativo estuvo paralizado por motivos no imputables a las partes.(…) Subrayado y resaltado del Tribunal.

En este orden de ideas, ha sido reiterado que para la cancelación de los salarios caídos, deba excluirse los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tales como las vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios tribunalicios, para ello se deberá al momento de la ejecución de la sentencia solicitar mediante diligencia al Tribunal Ejecutor, un cómputo por secretaria a los fines de verificar cuales y cuántos son los días de inactividad judicial- que dentro de esto se encuentran los días en que no se dieron despacho, las vacaciones judiciales y verificarse también las suspensiones de la causa acordada por ambas partes, en relación a la paralización de la causa pueden englobarse los casos de designación de nuevo Juez a la causa, las paralizaciones dadas por el cambio de régimen (si fuese el caso), entre otros aspectos que se consideren paralización o suspensión del asunto, entonces se infiere pues, que la delación de la parte demandada ha prosperado en derecho, por tales motivos es que se modifica el fallo de la recurrida, solo en estos términos. Así se decide.

Es necesario mencionar que a los efectos de calcular lo que la actora reclama por concepto de SALARIOS CAÍDOS, se debe determinar al último salario devengado por la actora, así pues, la ciudadana M.G., reclama los salarios caídos los cuales se generaron como consecuencia del despido injustificado del cual fue objeto por parte de la demandada, hecho por el cual la actora inició un procedimiento por la vía administrativa a fin de ser reenganchada en sus labores habituales y cancelados los salarios caídos a los que hubo lugar.

En este sentido, la p.a. se limita a ordenar el pago de los salarios caídos a que hubiere lugar, sin ninguna otra indicación.

Al efecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1173 de fecha 19 de mayo de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., señala lo siguiente:

Cuando el trabajador es despedido y ejerce su derecho de solicitar la calificación de su despido, el patrono puede insistir en su propósito de despedir al trabajador, pero en este caso debe pagar la indemnización mencionada y los salarios caídos que se hayan generado durante el procedimiento.

Ahora bien, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre el lapso a computar para el pago de los salarios caídos en los juicios de calificación de despido, considerando que “(...) los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido.”

En consecuencia, se tiene que para la fecha del despido de la actora, devengaba la cantidad mensual de Bs. 799,23, es decir, la cantidad de Bs. 26,64., diarios según lo así establecido en el escrito de demanda, de tal manera que por concepto de salarios caídos desde el mes de diciembre de 2008, hasta el 03 de mayo de 2010, le corresponde un total de doscientos ochenta y tres (283) días, a razón de (Bs. 26,64), lo que arroja un monto adeudado de SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 7.539,12). Así se decide.

Finalmente, al no poderse aplicar la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones, por lo tanto debe excluirse la corrección monetaria sobre este concepto. Así se decide.

En relación a la segunda de las denuncias y la última de ellas es examinar si faltó deducir alguna cantidad por anticipo de prestaciones sociales, en el concepto de antigüedad, por cuanto al decir de la parte demandada recurrente, se dejó de descontar un monto de dicho concepto, sin especificar cuál; al verificar esta Alzada que los montos o adelantos de las prestaciones fueron cancelados y que fueron deducidos correctamente por el Tribunal de la recurrida, denota esta Alzada, que no se dejó de deducir ninguna cantidad que pudiera favorecerle a la demandada como defensa en el asunto, por tales motivos, la presente denuncia, no ha prosperado en derecho. Así se decide.

Visto que fueron resueltos los particulares anteriores, referente al Recurso Extraordinario de Apelación de la demandada y habiéndole prosperado parcialmente, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso T.J., contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:

(…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum , quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso M.D.J.). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado.

Ahora bien, conforme a los términos anteriores, siendo que la parte demandada estuvo conforme con cada uno de los conceptos condenados por Prestaciones Sociales, es que los mismos quedan firmes de la siguiente manera:

Antes de indicar los conceptos procedentes, es menester indicar que queda como cierta la fecha de inicio de la relación laboral, a saber, el 28 de Abril de 2004, como se demuestra de las documentales referidas a los recibos de pagos de la actora.

Ahora bien, la parte demandada en su contestación de la demandada alega que la culminación de la trabajadora fue por renuncia y siendo que no logró demostrar tal hecho, es que queda como cierto el alegato de la actora al indicar que el despido fue injustificado, en fecha 28 de agosto de 2008 por consiguiente al pago de las indemnizaciones por despido conforme a la Ley, en las cuales se explanarán en la parte infra de esta decisión. Así se decide.

De la ANTIGUEDAD, de los recibos de pago cursantes en actas se evidencian los salarios devengados por la actora y de los cuales se determinará el salario integral a los efectos de dicho cálculo:

PERIODO DÍAS SALARIO BÁSICO MENSUAL SALARIO BÁSICO DIARIO ALIC. BONO VAC. ALIC. UTILIDADES SALARIO INTEGRAL ACUMULADO TOTAL

28/04/2004 al 31/12/2004 45 Bs 330,00 Bs 11,00 Bs 0,21 Bs 0,92 Bs 12,13 Bs 545,88 Bs 545,88

01/01/2005 al 31/12/2005 60 Bs 405,00 Bs 13,50 Bs 0,30 Bs 1,13 Bs 14,93 Bs 895,50 Bs 1.441,38

01/01/2006 al 31/12/2006 62 Bs 512,32 Bs 17,08 Bs 0,43 Bs 1,42 Bs 18,93 Bs 1.173,50 Bs 2.614,87

01/01/2007 al 31/12/2007 64 Bs 614,79 Bs 20,49 Bs 0,51 Bs 1,71 Bs 22,71 Bs 1.453,64 Bs 4.068,51

01/01/2008 al 28/08/2008 66 Bs 799,23 Bs 26,64 Bs 0,74 Bs 2,22 Bs 29,60 Bs 1.953,67 Bs 6.022,18

TOTAL Bs 6.022,18

De cuadro que antecede, se desprende que por concepto de Antigüedad y Antigüedad Adicional de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ejusdem, lo correspondiente a la demandante la cantidad de seis mil veintidós bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 6.022,18).

Ahora bien, de las documentales cursantes a los folios 125, 126 y 127, se evidencia que la ciudadana actora en el mes de diciembre de los años 2004, 2005 y 2006, recibió un pago por concepto de Antigüedad e Intereses sobre las Prestaciones Sociales, en ese sentido, dichas cantidades canceladas deben considerarse como adelantos y por ende deducirlos del monto calculado ut supra, es decir, se evidencia que la ciudadana M.G., en el año 2004, recibió la cantidad de (Bs. 304.018,61) lo que equivale a (Bsf. 304,02), en el año 2005, recibió la cantidad de (Bs. 871.620,99) lo que equivale a (Bsf. 871,62) y en el año 2006, recibió la cantidad de (Bs. 1.091.796,59) lo que equivale a (Bsf. 1.091,80), estás cantidades en sumatoria arrojan un monto de dos mil doscientos sesenta y siete bolívares con sesenta dos céntimos (Bs.f 2.267,62), monto este que al ser deducido de la cantidad antes determinada, arroja un total adeudado a la ciudadana actora por este concepto de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 3.754,56). Así se decide.

En lo atinente a la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, le corresponde a la demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 120 días a razón de un último salario Integral de Bs.29,60, lo que arroja un total adeudado de TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs.F 3.552,oo). Así se decide.

De la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, le corresponde a la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 60 días a razón de Bs. 29,60, lo que arroja un total adeudado de UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. F 1.776,8). Así se decide.

En lo que respecta a las VACACIONES FRACCIONADAS y BONO VACACIONAL FRACCIONADO, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo queda determinado que si bien la relación laboral feneció en fecha 28 de agosto de 2008 y el derecho de la actora al disfrute de sus vacaciones, tenía su origen al 28 de abril de 2008, corresponde pues a la accionada, cancelar a la demandante la proporción equivalente por el periodo laborado entre el 28 de abril de 2008 y el 28 de agosto de 2008, lo cual arroja la cantidad de 8 días por concepto de vacaciones fraccionadas y la cantidad de 4.6 días por concepto de bono vacacional fraccionado, dando un total de días de 12.6 días a razón de (Bs. 26.64,oo), lo cual arroja la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 337,53). Así se decide.

En cuanto al concepto de UTILIDADES se evidencia que a la ciudadana actora, le era cancelada la cantidad de 30 días por concepto de Utilidades y siendo que la relación de trabajo feneció en fecha 28 de agosto de 2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la ciudadana actora, la cantidad de 20 días, como base proporcional por el número de meses completos vencidos, el cual fue de siete (07) relativo a los meses de enero hasta julio de 2008, en consecuencia de la operación aritmética aplicable al salario diario devengado para el momento de (Bs. 26.64,oo), totaliza como correspondiente por concepto de utilidades fraccionadas del año 2008 la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 532,80). Así se decide.

En relación, al Paro Forzoso, debido a las cotizaciones que debió cancelar en proporción al tiempo de servicio. Al respecto, la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de junio de 2007, estableció:

En cuanto a los reintegros solicitados en el libelo, relativos a las contribuciones correspondientes al Seguro Social y al Paro Forzoso, se ratifican los criterios expuestos por la recurrida para declarar la improcedencia de los mismos, en ese sentido, la pretensión resulta contraria a derecho, toda vez que dichas cotizaciones deben ser consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por ende, es el legitimado activo para requerir dichos importes no enteradas por el empleador

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Así pues, los reintegros solicitados en el libelo, relativos al Paro Forzoso, resulta contraria a derecho, dado que cotizaciones deben ser consignadas directamente ante el ente legitimado activo para requerir dichos importes no entregadas por la accionada, por lo tanto se declara improcedente dicha pretensión. Así se decide.

En definitiva, todas las cantidades de dinero arriba indicadas arrojan un total condenado de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 17.492,81). Así se decide.-

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

-INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

-En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, UTILIDADES FRACCIONADAS A EXCEPCION DE LOS SALARIOS CAIDOS (conforme al criterio de fecha 19 d octubre de 2010) y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DESISTIDA LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN, ejercida por la parte demandante en contra de la decisión de fecha dos (02) de diciembre del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha dos (02) de diciembre del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana M.G.G.M. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SAN SUR, S.A. CUARTO: SE MODIFICA, la decisión de fecha dos (02) de diciembre del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. QUINTO: No se condena al pago de costas procesales del presente recurso de apelación a la parte demandada recurrente, en virtud de la parcialidad del mismo. SEXTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso de apelación a la parte actora, en virtud del desistimiento de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

W.S.

EL SECRETARIO

Siendo las dos y cuarenta y seis minutos de la tarde (02:46 p.m.), este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064201100030.-

W.S.

EL SECRETARIO