Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 29 de Septiembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCION

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de diciembre de 2005, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 19 de octubre de 2005, por el abogado R.D.R.S.., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 1.548.338, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 13.393, domiciliado en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en representación de los ciudadanos M.M.H. Vda. DE KRISTOFF, M.N.K.H. y A.C.K.H., quienes son venezolanas las dos primeras y norteamericano el último, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. 3.647.169, 11.282.488 y de pasaporte Norteamericano No. 045053087 respectivamente, y todos domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 17 de octubre de 2005, en el juicio que por NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA, siguen M.M.H. Vda. DE KRISTOFF, M.N.K.H. y A.C.K.H. ya todos previamente identificados, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha 21 de septiembre de 1992, quedando anotado bajo el No. 15, Tomo 42-A del libro de autenticaciones llevado por ese Registro.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 11 de enero de 2006, tomándose en consideración que la sentencia apelada es Interlocutoria.

No consta en actas que ninguna de las partes haya presentado escritos de informes.

Pasa en consecuencia esta Superioridad a analizar las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.

Consta en actas que en fecha 10 de agosto de 2005, los abogados R.D.R.S. y R.M.C.V., ya identificado el primero y la segunda venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.831.983, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 52.094 y de este mismo domicilio, actuando en representación de los ciudadanos M.M.H., M.N.K.H. y A.C.K.H., ya todos previamente identificados, en calidad la primera de Presidenta destituida de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A. y los dos últimos en calidad de accionistas de la referida empresa, presentaron escrito libelar por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, exponiendo:

1. Que en fecha 17 de septiembre de 2003, mientras se encontraba en la Ciudad de Madrid, España, la ciudadana M.M.H., fué destituida arbitrariamente y fraudulentamente de su cargo, el cuál venía ejerciendo diligentemente en cumplimiento de sus obligaciones, y seguidamente dos días después fueron destituidos de igual forma sus hijos A.K.H. y N.K.H., como Presidente y Vicepresidente de la Sociedad Mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A., cuya única propietaria de sus acciones es la Sociedad Mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A.

2. Que la destitución de la referida ciudadana en el cargo de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., se produjo a consecuencia de la Asamblea de Accionistas ordenada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 08 de agosto de 2003, que ordenó la convocatoria publicada en el Diario Panorama, en virtud de la denuncia del resto de sus hijos K.K.H., M.M.K.H. y M.K.H., por supuestas irregularidades administrativas en el ejercicio del cargo de Presidenta de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CANTABRIA C.A., conforme al artículo 291 del Código de Comercio, sin haber si quiera el Tribunal escuchado sus alegatos, tal como dispone el mismo artículo señalado.

3. Que ante esta violación del debido proceso y derecho a la defensa consagrado en la Constitución Nacional, ejercieron un Recurso de Amparo por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, para que restableciera la situación infringida, al cuál hizo caso omiso, y que posteriormente en Sentencia de fecha 09 de noviembre de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, restableció la situación infringida, cuando ordenó al Tribunal agraviante, que escuchara los alegatos de la ciudadana M.M.H., para dar cumplimiento al debido proceso, mediante lo cuál en cumplimiento con el artículo 291 del Código de Comercio, se escucharan los alegatos de la ciudadana M.M.H., y así poder decidir entonces el Tribunal si existían los fundamentos o motivos para ordenar la convocatoria inmediata de la Asamblea, o si por el contrario, no existían indicios de la veracidad de la denuncia, como es el caso.

4. Que habida cuenta de que la falsedad de las denuncias por irregularidades en contra de la ciudadana M.M.H., quedarían demostradas al ser escuchada la referida ciudadana, los denunciantes en fecha 14 de diciembre de 2004, desistieron del procedimiento intentado, con el fin de evitar que el Tribunal escuchara las declaraciones de la ciudadana antes mencionada.

5. Que igualmente otra prueba de los hechos narrados, es que en fecha 20 de mayo de 2004, los denunciantes celebraron una irrita Asamblea donde acordaron demandar a su representada por Rendición de Cuentas, y hasta la presente fecha ha transcurrido mas de un año sin que hayan ejercido la temeraria acción judicial, demostrando con esto que tales irregularidades no existen, y que lo que buscan es mantener a la ciudadana M.M.H. fuera de la Presidencia de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CANTABRIA C.A, al igual que a los otros accionistas A.C. y M.N.K.H., para ostentar ellos la administración de la Sociedad Mercantil HOTEL KRISTOFF C.A.

6. Que con fundamento en los hechos antes narrados, es que se vieron precisados a introducir la presente acción de Nulidad en nombre de sus representados, de las dos asambleas supra citadas, celebradas la primera de ellas en fecha 17 de septiembre de 2003 y registrada por ante el Registro Mercantil Primero en fecha 19 de septiembre de 2003 y la segunda de ellas en fecha 21 de mayo de 2004.

7. Que en definitiva, con el fin de que impere la verdad y se garantice la seguridad jurídica de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CANTABRIA C.A., así como para detener el irrespeto a sus representados y que impere la justicia, a fin de evitar la consolidación de lo que ya ha comenzado a ser el aprovechamiento de un acto doloso e ilegítimo, que ha causado graves daños al patrimonio de las referidas sociedades mercantiles, es por lo que consideraron que una Medida Cautelar Innominada es el medio idóneo para hacer cesar las lesiones graves causadas a la ciudadana M.M.H. y a la Sociedad Mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., máxime cuando la Sociedad Mercantil HOTEL KRISTOFF C.A., le adeuda a su representada la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN DOLARES AMERICANOS ($ 981.961,oo) por préstamo personal que la referida ciudadana le hiciera a la Sociedad Mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A., el cual fuera garantizado con dos letras de cambio, la primera de ellas emitida el 20 de noviembre de 2002, por la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE DOLARES CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 749.419,69) con fecha de vencimiento el 20 de noviembre de 2003, y la segunda emitida el 05 de diciembre de 2002, por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN DÓLAR CON TREINTA Y UN CENTAVOS ($ 232.541,31) con fecha de vencimiento el 05 de diciembre de 2003.

8. Que por lo antes expuestos y con fundamento en el Parágrafo Primero del artículo 588 en concordancia con el Artículo 585, ambos del Código de Procedimiento Civil, solicitamos al Tribunal acordar las siguientes medidas cautelares:

   i. Suspender los efectos de las Asambleas impugnadas de fecha 17 de septiembre de 2003 y de fecha 20 de mayo de 2004, que afectan a sus representados.

   ii. Restituir consecuencialmente a la ciudadana M.M.H., en el cargo de Presidenta de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A.

9. Que en apoyo a lo alegado invocan las actas procesales que corren insertas en el Expediente, particularmente los siguientes documentos:

   i. Copia Certificada de la denuncia formulada por los ciudadanos K.K., M.M.K. y M.K., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.

   ii. Copia Certificada de la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, de fecha 08 de agosto de 2003.

   iii. Copia Certificada del Acta de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CANTABRIA C.A., de fecha 19 de septiembre de 2003.

   iv. Copia Certificada del Acta de Asamblea de Accionistas de INVERSIONES CANTABRIA C.A., celebrada en fecha 21 de mayo de 2004.

   v. Copia Certificada de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 09 de noviembre de 2004.

   vi. Copia Certificada de desistimiento de la denuncia por irregularidades administrativas formulada por los accionistas K.K., M.M.K. y M.K., en contra de su representada M.M.H., por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   Consta en actas que en fecha 17 de octubre de 2005, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia mediante la cuál resolvió:

   Por los fundamentos supuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE LAS MEDIDAS INNOMINADAS solicitada por la parte actora, ya identificada, de ese proceso.

   Seguidamente en fecha 19 de octubre de 2005, el abogado en ejercicio R.D.R., ya plenamente identificado y actuando con el carácter que se desprende de actas, APELÓ de la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 17 de octubre de 2005.

   III

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   Vistas así todas y cada uno de las actas procesales que integran el presente expediente, pasa enseguida esta Superioridad a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

   Se justifica la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, en razón de que según lo expone E.N.D.L. en su obra MEDIDAS CAUTELARES –DISPOSICIONES RELATIVAS A LA MATERIA CONTENIDAS EN LA PARTE GENERAL DEL CODIGO PROCESAL NACIONAL (ARTS. 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata, 1995, págs. 3 y 4:

   …resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía.

   Como ello es intolerable para el debido resguardo del accio¬nante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustracción, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficien¬tes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso

   (Negrillas del Tribunal).

   En nuestra legislación adjetiva, los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto, tanto de las medidas nominadas, como innominadas, cuando disponen:

   Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   Artículo 588. — En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1° El embargo de bienes muebles;

   2° El secuestro de bienes determinados;

   3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones com¬plementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

   Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas ante¬riormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la conti¬nuidad de la lesión.

   Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las provi¬dencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá opo¬nerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602,603 y 604 de este Código.

   Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las cir¬cunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o su¬ficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

   La norma antes transcrita contempla las medidas denominas a.- medidas cautelares nominadas y b.- las medidas cautelares innominadas, siendo que al respecto el Dr. R.O.-ORTIZ, en su libro “El Poder Cautelar y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, con respecto a las medidas cautelares denominadas como típicas señala:

   ...El Poder Cautelar típico o especial permite al juez dictar medidas cautelares típicas las cuales pueden ser definidas como aquellas medidas cautelares cuyo contenido se encuentra expresamente previsto en la ley, y sólo son procedentes en aquellos procedimientos previamente precisados por el legislador. Estas medidas son típicas por cuanto convienen o se dictan en determinado tipo de procedimiento, y son especiales porque están destinadas a ser dictadas en procedimientos específicos. En virtud de ese poder especifico pueden clasificarse entre otras, en: a. Medidas cautelares típicas civiles: son aquellas previstas para el procedimiento civil ordinario, reguladas en la primera parte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados o determinables, y prohibición de enajenar y gravar...

   Sin embargo, el mismo autor con respecto a las llamadas Medidas Cautelares Innominadas las define como:

   “...Aquellas medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder cautelar general del juez, quien-a solicitud de parte- puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (adecuación) para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, todo ello con la finalidad no sólo de evitar el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra durante la tramitación de un proceso (pertinencia).

   De manera que las medidas innominadas, para su procedencia, están sometidas a las disposiciones generales del artículo 585 ejusdem, esto es, al “perículum in mora”, constituida por la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y al “fumus boni juris”, constituido por la existencia de un medio de prueba de la condición anterior y del derecho que se reclama.

   Además el mismo Dr. R.O.- ORTIZ en su ensayo jurídico publicado en la REVISTA VENEZOLANA DE ESTUDIO DE DERECHO PROCESAL N° 3 ENERO-JUNIO DE 2.000, titulado LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS Y SU FUNCION EN EL FUTURO DEL DERECHO PROCESAL, pág. 59 y 60 al estudiar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, a más del periculum in mora y el fumus b.i., añade el que, el citado autor ha denominado peligro in dammi, expresando al respecto:

   Por ultimo para las cautelas innominadas concretamente, lo dice el párrafo primero del artículo 588- a nosotros nos fascinaría que la Ley dijera lo que nosotros creemos que debe decir, pero a veces la Ley no lo hace y, en consecuencia, me abstengo a lo que dice la Ley-, que establece que además de cumplir con estos requisitos, establece una condición y dice: cuando hubiere fundado temor de que una de las partes le va a cometer un daño a los derechos de la otra parte y eso es lo que yo he bautizado como peligro in dammi, es hecho de que la gente a lo largo del proceso, por deslealtad, cometer daños unos a otros por el hecho de estar en una contienda judicial.

   En análisis de los presupuestos de las Medidas Cautelares, la procesalista M.A.J. en su obra MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN ELPROCESO CIVIL, J.M. BOSCH EDITOR, SA. — BARCELONA, 1995, págs. 30, 31 y 32; 57, 58 y 59, señala:

   “2. EL FUMUS B.I.

   (…)

   …Como la medida cautelar tiene por finalidad asegurar la eficacia de la sentencia que vaya a dictarse sobre el fondo del asunto, no puede exigirse la certeza. Si así fuera, prolongaríamos el incidente de adopción de la medida hasta prácticamente haber obtenido una sentencia definitiva, y no sólo se incurriría en una absurda duplicidad de la instrucción, sino que se reproduciría el obstáculo que la medida está llamada a superar; el retraso en la obtención de la decisión judicial...

   .

   (...)

   Asimismo, y desde el punto de vista opuesto, si sólo se exigiera la afirmación de una situación jurídica cautelable sin que ésta apareciese como muy probable, es decir, sin que pudiese razonablemente preverse que la resolución principal será favorable a quienes solicitan las medidas cautelares, éstas se convertirían «en armas preciosas para el litigante temerario» y en «vehículo ideal para el fraude».74

   Consecuentemente, esta vía intermedia entre la mera afirmación y la plena certeza es la más lógica y la que mejor se adecua a la esencia y sentido de la institución cautelar.75

   Por lo tanto, la medida podrá concederse si el derecho que se pretende asegurar

   aparece como muy probable, —en palabras de SERRA DOMINGUEZ-,76 «con una

   probabilidad cualificada

   ; es decir, «en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante». Así pues, como muy bien indica ORTELLS RAMOS el problema se centra en averiguar «el grado de demostración de esa situación jurídica necesario y suficiente para que el juez pueda adoptar una medida cautelar».771”

   Omissis

3. El PERICULUM IN MORA

   (...)

   Se ha dicho que el periculum in mora es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retraso en la obtención de la resolución definitiva.179 Por tanto, aparecen delimitados los dos elementos configuradores de este presupuesto; la demora en la obtención de una sentencia definitiva, y el daño marginal que se produce precisamente a causa de este retraso. No obstante, ambos se entienden formando un todo unitario debido a su necesaria interrelación

   .

   (...)

   “Retomando el hilo de la exposición, hay que afirmar que son muchos y distintos los riesgos o peligros a los que están sometidos los objetos litigiosos durante el transcurso de tiempo preciso para dictar sentencia, causa u origen —por otra parte— de la inefectividad de la misma.

   De aquí que debamos englobar en este presupuesto todos aquellos riesgos que puedan amenazar de alguna manera la efectividad de la sentencia definitiva.187 En consecuencia, debemos incluir no sólo los derivados de la imposibilidad práctica de su ejecución sino también los que traen causa de la misma demora del proceso, es decir, cuando ese retraso supone por si mismo una lesión irreversible de la situación jurídica a la que se refiere la resolución principal.188

   En cierta manera, estamos aludiendo a la clásica distinción doctrinal entre «peligro de infructuosidad» y «peligro de retardo».189 El primero se ubicaría en un plano objetivo, vinculado a la imposibilidad o dificultad práctica de una ejecución futura. El segundo valoraría la inefectividad de una resolución objetivamente fructífera pero que llega inexcusablemente con retraso, en atención a la naturaleza de la relación jurídica a la que se refiere la sentencia. 190 (Negrillas del Tribunal).

   Con el objeto de determinar la naturaleza jurídica de las medidas cautelares innominadas solicitadas, y establecer la clase a la cual corresponden, considera necesario este Sentenciador transcribirlas a continuación:

   1) Suspender los efectos de las Asambleas impugnadas de fecha 17 de septiembre de 2003 y de fecha 20 de mayo de 2004, que afectan a nuestros representados ciudadanos M.M.H. Vda. de KRISTOFF, MÓNICA, NATALIA KRISTOFF HERNÁEZ Y A.C.K.H..

   2) Restituir consecuencialmente a la ciudadana M.M.H. Vda. de KRISTOFF, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.647.169, empresaria, domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en el cargo de Presidenta de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES CANTABRIA, C.A.”

   El análisis de las supra transcritas medidas cautelares innominadas permite a este Sentenciador establecer, que las mismas pertenecen a la especie de las que en doctrina se denominan autosatisfactivas, en razón de que a través del decreto de las mismas, la parte solicitante obtendría de manera preventiva, la solución de la materia de fondo, obedeciendo su creación en el derecho procesal, estrictamente en el campo de las medidas cautelares, en que se trata de un requerimiento urgente formulado al Órgano Jurisdiccional por los justiciables, que se agota con su despacho favorable.

   En el estudio de las causas de la aparición de este tipo de medidas el insigne J.W.P. en su fascículo Soluciones Urgentes no cautelares (Medida Autosatisfactiva) publicado en la REVISTA VENEZOLANA DE ESTUDIO DE DERECHO PROCESAL N° 3 ENERO-JUNIO DE 2.000, titulado LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS Y SU FUNCION EN EL FUTURO DEL DERECHO PROCESAL, pág. 17 y 18, sostiene:

   “La medida autosatisfactiva proporciona una solución orgánica a tres tipos de problemas distintos que constituyen causas proximas de su aparición en el firmamento jurídico: a) en primer lugar, se procura con ella remediar la franqueza propia de la teoría cautelar clásica conforme la cual sólo puede obtenerse una solución jurisdiccional urgente a través de la promoción de una cautelar que, ineludiblemente, reclama la ulterior o concomitante iniciación de un proceso principal, so pena del decaimiento de la respuesta jurisdiccional urgente obtenida 8. Para encuadrarse en el susodicho esquema, quien está interesado en conseguir una tutela jurisdiccional –urgente- insoslayablemente deberá imaginar- y a veces inventar – una acción principal (que frecuentemente no les interesa) para poder encaballar en la misma el requerimiento que formula respecto de una pronto tutela jurisdiccional. Tal estado de cosa es moneda corriente en los países iberoamericanos 9: b) ofrece adecuada respuesta a los interrogantes que plantean muchas disposiciones legales que, a las claras, establecen soluciones urgentes no cautelares. (….) c) además, es una inapreciable herramienta para hacer cesar ciertas conductas o vías de echo –en curso o inminentes- contrarias a derecho respecto de las cuales el aparato cautelar resulta inoperante o, por lo menos, ineficiente. (Negrillas del Tribunal).

   Entiende este Dispensador de Justicia, que una de las formas de prestigiar los Órganos jurisdiccionales, es haciendo que sus decisiones sean eficaces y para ello se deben implementar las medidas cautelares, uniendo la justicia con la eficacia, y como consecuencia, con las medidas cautelares; pero ello no conlleva el que, para que el proceso no se convierta en un daño para el que tiene la razón, se decreten medidas cautelares que contravengan las disposiciones adjetivas que regulan la materia, como es el caso de las autosatisfactivas, la cual pueden ser decretada, sin existencia del proceso principal, lo cual no ocurre en nuestra teoría cautelar, conforme a la cual es requisito primordial para el decreto de toda medida el que exista una Instancia, es decir, de un proceso principal, de lo que surge su no admisión en el derecho procesal venezolano, ello sin desmedro de que los Órganos Jurisdiccionales continúen siendo idóneos para administrar la justicia.

   Dados los objetos de las medidas cautelares solicitadas, en las cuales se peticiona la “restitución” de una persona natural en el cargo que desempeñaba dentro de las Sociedades Mercantiles a las cuales corresponden las asambleas incoadas de Nulidad, con la lógica destitución de la persona que actualmente ejerce el indicado cargo, con incumplimiento de los requisitos estatutarios pertinentes, considera necesario este Tribunal transcribir la sentencia expedida por la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 08 de julio de 1995, en el caso “Fama de América”, mediante la cuál señaló:

   La sociedad anónima como persona jurídica de Derecho Mercantil, está integrada por varios órganos: la Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, ninguno de los cuales tiene preeminencia sobre el otro, sino específicas funciones atribuidas por los estatutos sociales y por la ley, para lograr la consecución de su objeto social. La forma en la que han sido creados los órganos de la sociedad, permiten que estos se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca

   Por esta razón es que el Juez de Comercio tienen limitadas sus atribuciones de intervención dentro de las sociedades, y en ningún caso un procedimiento de la nulidad de asamblea o por irregularidades en la administración, suplir las funciones de la asamblea, como órgano encargado de discutir, aprobar o modificar el balance que presenten los administradores y de removerlos designarlos entre otras.

   En el caso estudiado encuentra la Sala que al decidir el Juez de Primera Instancia mediante una medida cautelar innominada la remoción de los miembros de la Junta Directiva y del C.C. de la sociedad mercantil C.A. Café Fama de América y designar en su lugar un administrador ad-hoc, decisión para lo cual no está facultado, cercenó el derecho de la mencionada sociedad, por conducto del órgano que tiene legal y estatutariamente atribuida en forma privativa tal potestad, la posibilidad de resolver sí debían o no removerse los administradores y los miembros del C.C. designados y decidir en definitiva, a quiénes se designarían en su lugar, con lo cual alteró en forma determinante el funcionamiento de las misma, ubicando la decisión judicial por encima de las regulaciones establecidas por los socios y los estatutos y por la ley, subvirtiendo el orden de la sociedad, razón por la cual esta Sala considera que se violó el derecho constitucional de asociación, consagrado en el artículo 70 de la Constitución

   . (Negrillas del Tribunal).

   Las doctrinas autoral y jurisprudencial supra explicitadas, al aplicarlas a las medidas cautelares innominadas estudiadas en esta sentencia, obligan a este Sentenciador a declarar la INADMISIBILIDAD de las mismas, por las siguientes razones: a) No se encuentran demostrados en los autos: el perículum in mora, el fumus b.i., ni el periculum in dammi. b) Las medidas cautelares innominadas peticionadas, corresponden a la especie de las autosatisfactivas, tal como ha quedado demostrado con anterioridad, clase de medidas que no existen en el derecho procesal cautelar venezolano y, c) El decreto de las mismas conllevaría el quebrantamiento de las normas estatutarias, a través de las cuales se rige la designación de los funcionarios de las empresas involucradas en la acción principal. Inadmisibilidad que se hará constar en la parte Dispositiva de este fallo. ASI SE DECIDE.

   IV

   DISPOSITIVA.

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: