Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 15 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 15 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-004917

ASUNTO : LP01-R-2010-000002

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. M.J.D. HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró la no aprehensión en flagrancia de los ciudadanos E.J.R.C. y J.A.T.N., la aplicación del procedimiento ordinario y libertad plena de los imputados.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso, la Abg. M.J.D. HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2009, por el Tribun al de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamentado en los siguientes hechos:

(…)de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447. 7 del Código Orgánico Procesal penal, que se circunscribe la apelación aquí interpuesta a atacar por la vía de la revisión en alzada el Auto Decisorio pronunciado por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Penal en Audiencia de Presentación de detenido de fecha 29 de octubre de 2009, a cargo del Dr. G.C.S., Fundamentado en fecha 10 de noviembre de 2009, con ocasión a resolver si se calificaba la Aprehensión o no en situación de Flagrancia de los presuntos imputados E.J.R.C. Y J.A.T.N., identificados ut supra, al estimar esta Representación Fiscal que el Ciudadano Juez de Control, no valoró las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y por consiguiente la aprehensión de los presuntos imputados, y no cumplió por ende, con la debida motivación o fundamentación de su fallo, en cuanto a la negativa de declarar, por qué no calificaba la aprehensión en situación de flagrancia de los presuntos imputados y la Medida Judicial Preventiva de Libertad solicitada por esta Representación Fiscal, inobservado el ciudadano Juez, lo dispuesto en el segundo aparte y parte in fine del articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., siendo que nos encontramos ante un caso de esta naturaleza, igualmente lo dispuesto en el parágrafo primero del articulo 251 del COPP.

Al respecto, estable la parte in fine del articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., lo siguiente:

... "La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor.

Por otro lado, el artículo 251 parágrafo primero del COPP señala:

... "Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igualo superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. A todo evento, el Juez de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, podrá rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el fiscal o la víctima .... "

Es así, ciudadanos Magistrados, que le sorprende a esta Representación Fiscal, que el ciudadano Juez de Control no haya explicado razonadamente su decisión, y en su escrito de fundamentación inserto al folio 56 de las actuaciones, manifieste solo lo siguiente:

… Del análisis de todas las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, el Tribunal no encuentra evidencias de que los imputados J.A.T.N. y E.J.R.C., hayan cometido delito alguno y que en consecuencia, hayan sido aprehendidos en

situación de flagrancia."

Por otro lado señale que:

"A su vez, el articulo 248 del Código Orgánico Procesal penal, señala: "".Se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento serio que él es el autor. .. "

y agregue también:

"Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí, que, según su etimología, el delito flagrante es el que "arde o resplandece" de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la ftagrancia, Is siguientes requisitos: 1-. La inmediatez temporal, que se este cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2-. Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone "" .la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado".

y desconozca, Ciudadanos Magistrados, que una particularidad especial de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., es el concepto de Flagrancia que al efecto desarrolla el articulo 93, en donde el legislador incluyó no solo el concepto de Flagrancia propiamente (tomado por el Ciudadano Juez en su fallo) sino además el concepto de lo que llamamos cuasi flagrancia, y quiso ir el Legislador mas allá, ampliando el lapso para considerar la fragancia hasta las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible. De manera, que este lapso es una novedad, porque brinda una garantía a la mujer victima de violencia, en aquellos casos donde la mujer se encuentra en un estado anímico que no le permite reaccionar ni tomar una decisión en cuanto al hecho vivido, tal fue el caso de la presente victima Ciudadana KERIN Y.M.R..

Al respecto, la mencionada norma establece lo siguiente:

" ... Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

Por otro lado, llama la atención a la Representación Fiscal, que cuando el ciudadano Juez manifiesta, que el Tribunal no encuentra evidencias de que los imputados J.A.T.N. y E.J.R.C., hayan cometido delito alguno, no señalé igualmente cuáles son las razones para tener tal criterio, pues al parecer el Ciudadano Juez, lo que tomó en cuenta, fue que la víctima no haya manifestado en sala, "que los imputados la hayan amenazado o coaccionado para trasladarse con ellos a distintos lugares la noche del 25 de octubre de 2009, día en que ocurrieron los hechos, lo que evidenciaba a criterio del Ciudadano Juez, que la víctima tenia conocimiento y voluntad de lo que hacia.

Ahora bien, en este orden de ideas, la Representación explicó al inicio del presente escrito, la tesis de cómo ocurrieron los hechos, si bien es cierto, la Adolescente KERIN Y.M.R., accedió a trasladarse con los ciudadanos J.A.T.N. y E.J.R.C., Y la Adolescente A.A.R.L., a un lugar aledaño al sitio donde esta se encontraba, y donde los presuntos imputados suministraron sustancias nocivas (bebida alcohólicas) a la misma, por qué no se decretó la aprehensión en situación de flagrancia, por el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, si ambos imputados fueron contestes en su declaración ante el propio Tribunal que ellos compraron dicha sustancia, por qué no se decretó la aprehensión en situación de flagrancia, si la mencionada norma no distingue que para que se configure el mencionado delito deba o no haber acuerdo de la víctima.

En atención, a lo señalado, Honorables magistrados, observó la Representación Fiscal, con mucha preocupación, y esta circunstancia tan grave fue ignorado por el Ciudadano Juez, el hecho que la Experticia Toxicológica practicada a las muestras de sangre y orina que suministró la victima, arrojaran un resultado positivo para CLONAZEPAM.

El clonazeparn, es un psicofármaco que es empleado como tranquilizante, inductor del sueño, anticonvulsionante y relajante muscular. (Christina Zoghbi. (2009). Manual de loxicología Forense, Caracas- Venezuela).

Tal situación a criterio de esta Instancia Fiscal, debió haber sido valorada al momento de decidir el Ciudadano Juez de Control, ya que al analizar la declaración que rindiera la Adolescente A.A.R.L., a la cual me referí al inicio del presente escrito, demuestran efectivamente y sin lugar a dudas, que la victima KERIN Y.M.R., se encontraba luego de haber ingerido las sustancias a que se ha hecho referencia, estado inconsciente en que se encontraba la victima con ocasión a estos hechos, mas y cuando la propia victima manifestó ante el Tribunal el día de la Audiencia a una de las preguntas que realizo la defensa, que no ingería medicamentos o tratamiento alguno.

Así las cosas Honorables Magistrados, más grave aún, es por qué no decretar la flag rancia por el Delito de VIOLENCIA SEXUAL, en perjuicio de la ciudadana Adolescente KERIN Y.M.R., si también quedó establecido no solo en la audiencia, sino también en las actuaciones que corren inserta en la presente causa, que la victima KERIN Y.M.R. y E.J.R.C., tuvieron contacto sexual, lo que a criterio de la Representación Fiscal, fue sin su consentimiento, por cuanto la misma bajo el suministros del alcohol y del c1onazepam, no se encontraba consciente o en plena capacidad para decidir.

DE LA SOLICITUD PLANTEADA Y DEL PEDIMENTO.-

Honorables Miembros de la Corte, considera esta Representación Fiscal, que este tipo de conducta que ha causado un grave daño a los derechos específicamente a la integridad sexual, psicológica de la ciudadana KERIN Y.M.R., deben ser repudiados y sancionados, pues se tratan de hechos que atentan contra los DERECHOS HUMANOS de las mujeres a una vida libre de violencia, que según los instrumentos jurídicos Internacionales son catalogados de superior interés para los Estados que han suscrito y reconocido tales derechos.

En este sentido es importante resaltar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2 promueve la construcción de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad y, en general la preeminencia de los DERECHOS HUMANOS.

De manera que la lucha que se ha emprendido contra el reconocimiento de estos derechos de la mujer maltratada deben ser sancionados a los fines de lograr la erradicación de la violencia, objetivo que se persigue con la promulgación de la importantísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Por todo lo afirmado, visto que se evidencia del AUTO DE FUNDAMENTACION, de fecha de 10 de noviembre de 2009, la falta de motivación o fundamentación del mismo, con manifiesta violación a normas de estricto orden público como es lo previsto en la parte in fine del articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la obligatoriedad de fundamentar las decisiones, y en virtud que es procedente conforme a lo dispuesto en el articulo 447 numeral 7 del Texto adjetivo Procesal apelar de la presente decisión, es por lo que esta Representación fiscal, solicita a esa honorable Corte de Apelaciones se sirva decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado y decidido en la audiencia de Presentación de fecha 29 de octubre de 2009, a si como del Auto de Fundamentacion de fecha 10 de noviembre de 2009, y una vez declara su nulidad se sirva acordar la reposición de la causa al estado que se ordene la realización de nueva Audiencia preliminar bajo la dirección de un Juez de Control distinto al que la celebró (…)

CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

En su oportunidad procesal, el Abogado A.D.L.R., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: E.J.R.C. Y J.A.T.N., dio contestación al recurso interpuesto, a lo cual expone:

(…) de conformidad a lo establecido en el artículo 449 del COPP, por los hechos que expondré a continuación:

BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, quien aquí Contesta la presente Apelación realizada por la Fiscalía Vigesima de Proceso la cual interpuso Apelación de Autos, en contra de la decisión emitida por el Tribunal en Funciones de Control Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha Veintinueve de Octubre de Dos Mil Nueve, en la que se otorgo L.P. a favor de mis representados E.J.R.C. Y J.A.T.N., motivo por el cual realizó la presente contestación del Recurso de Apelación de Autos, fundamentando tal contestación en los siguientes argumentos.

FUNDAMENTO LEGAL

Fundamento la presente contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en lo establecido en los siguientes artículos:

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Artículo 44 numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

" ... juzgadas en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso ... ". También consagra nuestra Carta Magna, el principio de presunción de inocencia, mediante el cual: " ... Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario ... " (Artículo 49, numeral 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 49, numeral r de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido Proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas. "

CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

Artículo 264: " .... EI imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que 10 considere conveniente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de la medida caute1are cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras meno gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación ... ".

Título III De la Apelación

Capítulo I

De la apelación de autos

Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de pelacione las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de JUICIO;

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la ley.

Artículo 448. Interposición. … Omisis …

Artículo 449. Emplazamiento. …Omisis …

Artículo 450. Procedimiento. …Omisis …

UNICO PUNTO:

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con el debido respeto, a criterio de quien aquí contesta, la honorable Fiscalía Vigésima del Ministerio Publico yerra al interponer un Recurso de Apelación en contra de decisión del Tribunal en Funciones de Control Dos en la que se otorga L.P. a mis representados, debido a que según se evidencia en las Actuaciones las presuntas Victimas actuaron de manera libre y voluntaria, sin que fueran coaccionadas o amenazadas por mIS defendidos motivo por el cual no se confIguro la comisión de ningún hecho punible, por lo que esta decisión se encuentra ajustada a derecho y fue tomada en estricto cumplimiento del Debido Proceso, por lo que ruego a ustedes honorables Magistrados que la presente Apelación sea declarada Sin Lugar por ser contraria a derecho.

PETITORIO

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, este Defensor Técnico con el debido respeto desea solicitar que el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Fiscalía Vigesima del Ministerio Publico no ea Admitido y se declare Sin Lugar por ser manifiestamente infundado. Contestación de Recurso de Apelación de Autos que interpongo en tiempo hábil, (…)

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 10 de Noviembre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los términos siguientes:

“ (...)Corresponde fundamentar en el presente auto las resoluciones dictadas oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada a petición de la ciudadana Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público de esta Entidad Federal, Abg. M.J.D.. En este sentido el tribunal resuelve:

1°. De la calificación de flagrancia. Del estudio de todas las diligencias investigativas, se desprende que en fecha veintiséis (26) de octubre de 2009, siendo las tres y quince minutos de la tarde, se presentó en la Sub Comisaría Policial N° 20 de Mucuchíes de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Mérida, la ciudadana Kerin Y.M.R., acompañada de sus progenitores L.R. y R.M., con la finalidad de denunciar que el domingo veinticinco (25) de octubre de 2009, se encontraba en Escaguey, Estado Mérida, trabajando en un puesto de comida rápida y aproximadamente a las diez y treinta minutos de la noche, llegaron Emidio y Andrés en compañía de una muchacha de nombre Anaís; que le ofrecieron un trago y ella aceptó; que posteriormente fueron a Cacute a comprar más licor puesto que se había acabado la botella y luego llegaron hasta los Aleros; que posteriormente despertó en una habitación de un hotel con Anaís; que no sabe que le hicieron los muchachos ni a que hora entraron en el hotel.

Por su parte, la adolescente A.R.L., indicó en su entrevista el domingo veinticinco (25) de octubre de 2009, ella se encontraba con Emidio y Andrés y se trasladaron hasta un puesto de comida rápida donde se encontraron con Kerin; que empezaron a tomar y que decidieron ir a los Aleros donde se pusieron a escuchar música; que Emidio dijo que tenía que buscar una novia en Mucuchíes y Kerin se puso brava y dijo que quería quedarse con Emidio en un hotel; que posteriormente decidieron ir a un hotel que está saliendo del pueblo de Mucuchíes; que se bajaron del carro y entraron en la habitación y que Kerin y Emidio se quedaron en una cama matrimonial; que en la madrugada Kerin se fue al baño y se golpeó con la mesa de noche y que la encontró a las seis de la madrugada en el piso; que salieron del hotel y se fueron para sus casas.

Del análisis de las diligencias de investigación cursantes en las actuaciones, se evidencia la existencia de los siguientes elementos de convicción: 1°. Reconocimiento médico forense N° 2857 (folio 25) suscrito por el Dr. A.P.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, en el cual se dejó constancia que la víctima presentó lesiones en las mejillas, labio superior, cuello, cara externa de la rodilla y que ameritaron asistencia médica siendo susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de nueve (9) días. Con relación a la zona genital y para genital no se evidenciaron lesiones. 2°. Experticia toxicológica in vivo N° 2272 (folio 28) suscrita por los expertos M.T.B. y M.J.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, en la cual se determinó que la víctima presentó en la muestra de sangre y orina suministradas “Clonazepam”. 3°. Experticia toxicológica in vivo N° 2268 (folio 29) suscrita por los expertos M.T.B. y M.J.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, en la cual se determinó que los imputados no presentaron en las muestras de sangre, orina y raspado de dedos presencia de alcohol, cocaína, marihuana o benzodiazepi. 4°. Experticia psiquiátrica N° 815 (folio 30) suscrita por el Dr. J.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida (folio 30), mediante la cual se determinó que la ciudadana Kerin Y.M.R. presentó una reacción aguda al estrés. 5°. Experticia de reconocimiento legal N° 2252 (folio 31) practicada por el funcionario J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida (folio 31). 6°. Experticia seminal N° 2253 (folio 33) practicada por el funcionario J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, en la que se determinó que los hisopados tomados de la región vaginal de la ciudadana Kerin Y.M.R., se halló presencia seminal.

La representante de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, solicitó en la audiencia de presentación que fuese calificada como flagrante la aprehensión de los imputados J.A.T.N. y E.J.R.C.. Con relación al imputado E.J.R.C., la Fiscal le imputó los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Sexual previstos y sancionados en los artículos 39 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., así como el Suministro de Sustancias Nocivas, establecido en el articulo 263 Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con las agravantes establecidas en los artículos 217 ejusdem, en concordancia con el artículo 77 numerales 1, 8, 12 del Código Penal; con relación al imputado J.A.T.N., la Fiscal consideró que el mismo había cometido los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Sexual previstos y sancionados en los artículos 39 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., así como el Suministro de Sustancias Nocivas, establecido en el articulo 263 Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con las agravantes establecidas en los artículos 217 ejusdem, en grado de complicidad, de conformidad con lo establecido en el articulo 84 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana Kerin Y.M.R.. Además, solicitó: 1. Se califique la aprehensión en situación de flagrancia por estar llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Especial que rige la materia, en concordancia con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- la aplicación del procedimiento especial contemplado en el artículo 94 y 101 de la Ley de Género. 3.- Medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa por su parte, rechazó las peticiones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público y solicitó la libertad plena de sus defendidos.

Del análisis de las todas las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, el Tribunal no encuentra evidencias de que los imputados J.A.T.N. y E.J.R.C., hayan cometido delito alguno, y que en consecuencia, hayan sido aprehendidos en situación de flagrancia.

Al respecto, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...

.

A su vez, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...

Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.

Analizado lo anterior, observa este Tribunal que Kerin Y.M.R. no expuso en su declaración rendida en la audiencia de presentación, que los imputados la haya amenazado o coaccionado para trasladarse con ellos a distintos lugares la noche del 25.10.2009. Tal manifestación evidencia que la misma tenía conocimiento y voluntad de lo que hacía. Expuso la precitada ciudadana: “(...) Yo estaba trabajando en el lugar de comida rápida que esta ubicado en Escaguey, como a las 10 de la noche, con mi prima Karen, eso fue el domingo 26, ese día ellos llegaron antes a pedir el número de teléfono de otra prima Kimberly, mi prima Karen se lo dio y Emidio le dijo a mi prima que saliéramos pero nosotros no sabíamos nada de lo que ellos iban a hacer luego ellos se fueron y subieron, al rato volvieron y después llegaron y Emidio se bajó hablar con nosotros y nos ofrecieron la bebida que estaban tomando y yo no acepté pero mi prima si la aceptó, hablamos bastante el tenía una botella y nosotras tomamos de esa botella, pero no sabemos que tenía porque también ellos estaban tomando, Emidio nos daba la bebida de la botella pero yo la coloqué en un vaso en principio y luego sí tome del pico de la botella, de esa botella tomamos mi prima, Emidio, Andrés y yo, y hasta que se acabó la botella ; ellos dijeron que fuéramos a comprar otra botella, y yo los acompañé hasta Cacute a comprarla, para allá fuimos Andrés, Emidio, Anaís y yo, pero mi prima la del puesto dijo que volviéramos, yo les dije que fuéramos para Tabay y Andrés dijo que fuéramos para los Aleros y allí estuvimos bailando y tomando pero después de eso ya no me acuerdo de más nada. No sé a que horas entré al hotel y cuando me desperté me caí y me di un golpe, pero mi prima me puso toda la ropa al revés y no recuerdo como salí del hotel y alguien nos ayudó a montarnos en la buseta, y luego llegué a casa de mi tío”.

Además de la declaración de la presunta víctima, tenemos la exposición de la ciudadana A.A.R.L., quien manifestó que Kerin Y.M.R., había ingerido licor voluntariamente y que además había propuesto la idea de trasladarse hasta un hotel. Tal versión concuerda con la exposición dada por el imputado E.R., quien manifestó lo siguiente: “ (…) Yo bajé ese día a comer un perro caliente, ese día estábamos tomando pero yo no las obligué a tomar ellas solas quisieron tomar, luego se nos terminó la botella y fuimos a comprar otra y ellas decidieron ir con nosotros y después nos fuimos para los Aleros y empezamos a bailar, ellas empezaron a quitarnos las franelas y después la prima que quedó en el Kiosco Karen la llamó y ella le dijo que no había salido nada que estábamos comprando la botella y eran mentiras porque estábamos bailando en los Aleros. Entonces ellas dijeron que iban a inventar que se iban a quedar en la casa de una amiga por que a ellas no les importaba amanecer entonces íbamos subiendo por un hotel que se llama Tierra blanca entonces ellas dijeron que allá si era fino; pero que eso no saliera de nosotros porque todos tenemos novios, cuando llegamos estaba cerrado y ella empezaron a gritar que abrieran, como no abrieron nos fuimos y ellas decían que las lleváramos para castillo y nosotros pasamos por ahí estaba cerrado y ellas estaban concientes, todos entraron normal al hotel, y tuvimos relaciones un rato y ella se quedó dormida como a los 20 minutos y preguntaron si había plata para el taxi, y como ellas dijeron que iban a llegar a las 10 de la mañana, y como nosotros teníamos que trabajar que íbamos a hacer con ellas hasta esa hora, yo en ningún momento la golpee, yo ya había salido con ella y en ningún momento le falte el respeto, yo trabajo de lunes a lunes y a veces voy a comer allá y no se que paso, ella se bajo del bus y se cayo de nuevo y un tío de ella la recogió (…).

Ahora bien, por cuanto no está claro que las relaciones sexuales que sostuvieron Kerin Y.M.R. y E.R., se hayan producido sin el consentimiento de la joven, lo prudente en el presente caso es declarar sin lugar las peticiones formuladas por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público y ordenar que se prosiga la presente investigación para descubrir la verdad. Así se decide.

3°. Dispositiva: Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad que le confiere la Ley, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar las solicitudes presentadas por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, y en consecuencia, no se califica como flagrante la aprehensión de los imputados J.A.T.N. y E.J.R.C., en la comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Sexual previstos y sancionados en los artículos 39 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., así como el Suministro de Sustancias Nocivas, establecido en el articulo 263 Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con las agravantes establecidas en los artículos 217 ejusdem, en concordancia con el artículo 77 numerales 1, 8, 12 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Kerin Y.M.R.. Se decreta el procedimiento ordinario y la prosecución de la investigación. Asimismo, se decreta la libertad plena de los imputados (…)”

MOTIVACIÒN

Esta Corte de Apelaciones analizado el contenido del escrito recursivo, la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, y el escrito de contestación de la defensa, para decidir hace las siguientes consideraciones:

Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo.

En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos J.A.T.N. y E.J.R.C., señaló el Tribunal A quo que del análisis de las todas las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, no se encontró evidencias de que los mencionados ciudadanos, hayan cometido delito alguno, y que en consecuencia, hayan sido aprehendidos en situación de flagrancia.

En tal sentido, este Tribunal de Alzada pasa a analizar la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales consagrados en las normativas procesales, con relación a la libertad plena otorgada a los mencionados ciudadanos. En este orden de ideas, tenemos que según lo manifestado por Kerin Y.M.R. no expuso en su declaración rendida en la audiencia de presentación, que los imputados de autos la hayan amenazado para trasladarse con ellos a distintos lugares, la noche del 25 de octubre de 2009. Tal señalamiento demuestra que la misma tenía conocimiento y voluntad de lo que hacía.

Por su parte en la recurrida, se señala que la presunta víctima, ciudadana A.A.R.L., manifestó que Kerin Y.M.R., había ingerido licor voluntariamente y que además había propuesto la idea de trasladarse hasta un hotel. Tal versión concordó según el Juez A quo con la exposición dada por el imputado E.R., a lo cual consideró que no estaba claro que las relaciones sexuales que sostuvieron Kerin Y.M.R. y E.R., se hayan producido sin el consentimiento de la joven, razón por la cual el Tribunal A quo ordenó que se prosiga la investigación para descubrir la verdad.

Por lo tanto considera esta alzada, que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En el caso de marras, considera conveniente indicar esta Alzada que de la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, ya que no se demostró la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes.

De tales elementos surgió la convicción en el Juez A quo, en cuanto a la circunstancia que la responsabilidad penal de los ciudadanos J.A.T.N. y E.J.R.C., no se encontraban comprometidas, elementos éstos que pudo constatar, de las actas que integran la investigación fiscal.

Por tanto, esta alzada, estima que la participación cierta de los imputados de autos, será determinada en el desarrollo de la investigación fiscal, la cual una vez concluida, establecerá si se está en presencia de dichos delitos, lo cual reiteran, quienes aquí deciden, debe ser precisado por el Ministerio Público. ASÍ SE DECLARA.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abg. M.J.D. HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró la no aprehensión en flagrancia de los ciudadanos E.J.R.C. y J.A.T.N., la aplicación del procedimiento ordinario y libertad plena de los imputados. En consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. M.J.D. HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró la no aprehensión en flagrancia de los ciudadanos E.J.R.C. y J.A.T.N., la aplicación del procedimiento ordinario y libertad plena de los imputados.

Segundo

Se ratifica la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.C. SOTO

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de Notificación Nos ______________________________________________________________

La Secretaria