Sentencia nº 1738 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 12 de Noviembre de 2008

Fecha de Resolución12 de Noviembre de 2008
EmisorSala Constitucional
PonenteLuisa Estella Morales Lamuño
ProcedimientoRecurso de Nulidad

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 05-1848

El 2 de septiembre de 2005, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y solicitud de medida de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados C.I.V.P. y C.A.L.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 27.414 y 102.914, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.P.H.D., titular de la cédula de identidad N° 6.451.864, contra la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, así como, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 01-00-158 del 28 de junio de 2005, dictada por el Contralor General de la República, por medio de la cual declaró improcedente el recurso de reconsideración ejercido por la hoy recurrente contra la Resolución N° 01-00-050 del 30 de marzo de 2005, emanada de ese mismo órgano y mediante la cual se le aplicó la sanción de destitución del cargo de Viceministro de Relaciones Exteriores para A. delN., y la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años; y contra la decisión del 21 de febrero de 2005, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades adscrita a la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la prenombrada ciudadana y, en consecuencia, confirmó la decisión del 23 de noviembre de 2004 en la cual se determinó la responsabilidad administrativa de la referida ciudadana y la imposición de una multa por la entonces cantidad de doscientos ochenta y cinco mil seiscientos bolívares (Bs. 285.600,00), por cuanto en su condición de Concejal del Municipio Libertador, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1996 y el 15 de marzo de 1999, ratificó con su voto seis órdenes de pago mediante las cuales el Alcalde del Municipio Libertador del extinto Distrito Federal, ordenó la transferencia de aportes por parte del aludido Municipio al Instituto de Previsión Social del Concejal del Municipio Libertador (INPRECONCEJAL).

El 20 de septiembre de 2005, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado Luis Velázquez Alvaray.

Mediante sentencia N° 2.794 del 27 de septiembre de 2005, esta Sala se declaró competente, admitió el recurso de nulidad interpuesto y declaró con lugar el amparo cautelar solicitado.

El 5 de octubre 2005, fue presentado por ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, escrito interpuesto por el ciudadano J.B.C.M., titular de la cédula de identidad N° 13.114.577 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.940, actuando en su propio nombre, mediante el cual solicitó que sea admitido como tercero coadyuvante en la defensa del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Posteriormente, los abogados R.F.V.O., I.T.G. deS. y M.I.S.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.893, 18.683 y 107.080, respectivamente, actuando en representación del ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, interpusieron el 25 de octubre de 2005, escrito de oposición a la medida cautelar acordada y, en consecuencia, solicitaron la revocatoria de la misma.

El 24 de marzo de 2006, esta Sala mediante sentencia N° 646, revocó de oficio la medida cautelar acordada.

Seguidamente, los abogados C.I.V.P. y C.A.L.B., actuando en su condición de representantes judiciales de la recurrente, interpusieron escrito el 28 de marzo de 2006, mediante el cual solicitaron la suspensión de la Resolución impugnada.

El 29 de marzo de 2006, se reasignó la ponencia a la Magistrada L.E.M. Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 9 de mayo de 2006, la abogada C.I.V.P., ya identificada, consignó copia del cartel de notificación a los terceros interesados publicado el 6 de mayo de 2006, en el Diario Últimas Noticias.

Mediante escrito interpuesto el 31 de mayo de 2006, los abogados C.I.V.P. y C.A.L.B., ya identificados, actuando en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos V.J.M.M., J.A.M., A.V.V.V. y T.A.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.085.880, 6.360.213, 6.289.977 y 4.267.395, respectivamente, solicitaron la admisión de su intervención en la presente causa “(…) por tener éstos interés directo y legítimo en las resultas del mismo, a los fines que al momento de dictarse sentencia definitiva sus efectos los beneficie con todas sus consecuencias legales por encontrarse en idénticas circunstancias”.

El 20 de julio de 2006, se llevó a cabo el acto oral y público en el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al cual asistieron los abogados C.I.V.P., en su condición de apoderada judicial de la accionante, R.F.V.O., en representación de la Contraloría General de la República y E.T., en representación del Ministerio Público.

Mediante escrito interpuesto el 27 de julio de 2006, el abogado J.B.C.M., previamente identificado, presentó escrito de observaciones a los informes orales.

El 11 de octubre de 2006, las abogadas R.F.V.O., I.T.G. deS. y M.I.S.C., actuando en su condición de representantes judiciales de la Contraloría General de la República, solicitaron la improcedencia de la medida cautelar de suspensión solicitada por los abogados C.I.V.P. y C.A.L.B. el 28 de marzo de 2006, por cuanto no concurren los requisitos de procedencia de la misma.

El 31 de octubre de 2006, se dijó “Vistos” en la presente causa.

Mediante diligencias del 22 de enero de 2008 y el 18 de septiembre de 2008, la abogada R.F.V.O., solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte recurrente fundamentó su pretensión, entre otros, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en su condición de Concejal del Municipio Libertador, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1996 al 15 de marzo de 1999, conjuntamente con otros Concejales, votó a favor de levantar la objeción efectuada por la Contraloría Municipal a seis órdenes de pago mediante las cuales el Alcalde del Municipio Libertador del extinto Distrito Federal, ordenó la transferencia de aportes por parte del aludido Municipio al Instituto de Previsión Social del Concejal del Municipio Libertador (INPRECONCEJAL).

Que “(…) posteriormente la Dirección de Averiguaciones Administrativas, a través de actuaciones materiales de la Contraloría General de la República”, inició una averiguación administrativa, el último día hábil de trabajo en la Contraloría General de la República en el año 2001, y último día de vigencia del procedimiento para la determinación de responsabilidades administrativas establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para ese momento.

Que el 23 de noviembre de 2004, bajo un supuesto régimen transitorio y en aplicación del procedimiento previsto en la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente y se le impuso multa por la entonces cantidad de doscientos ochenta y cinco mil seiscientos bolívares (Bs. 285.600,oo), acto administrativo contra el cual se interpuso recurso de reconsideración el 18 de enero de 2005, el cual fue declarado sin lugar el 21 de febrero de 2005, por la Dirección de Determinación de Responsabilidades del ente contralor aludido.

Que el acto administrativo del 21 de febrero de 2005, declaró la nulidad de la Ordenanza del Municipio Libertador que creó el Instituto de Previsión Social del Concejal del Municipio Libertador (INPRECONCEJAL), a partir del falso supuesto de que las ordenanzas no son leyes locales sino simples actos administrativos que en ningún caso generan obligación de cumplimiento.

Que el 30 de marzo de 2005, el Contralor General de la República “(…) aplicando de manera retroactiva el contenido del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, por medio de Resolución N° 01-00-050, destituyó a la ciudadana M.D.P.H., del cargo de Vice-Ministro de Relaciones Exteriores y la Inhabilitó para el Ejercicio (sic) de Funciones Públicas por el período de tres años”.

Que contra dicho acto administrativo la hoy recurrente, ejerció el recurso de reconsideración, el cual, mediante Resolución N° 01-00-158 del 28 de junio de 2005 fue declarado improcedente por el Contralor General de la República.

Que la Resolución N° 01-00-050 del 30 de marzo de 2005 dictada por la Contraloría General de la República, fue dictada por una autoridad manifiestamente incompetente y discrecional en la toma de decisiones, pues no estaba facultado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para el momento que ocurrieron los hechos objeto de la investigación, para imponer la sanción de destitución aludida, en interpretación extensiva del artículo 67 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por un supuesto ilícito que no estaba legalmente tipificado para el momento en que ocurrieron los hechos objeto de la referida averiguación administrativa, con lo que lesiona los derechos constitucionales de no aplicación retroactiva de la ley, derecho a la defensa, a ser oído y al debido proceso de la recurrente.

Que la referida Resolución igualmente violó el principio irretroactividad de la ley, por cuanto el Contralor General de la República, actuó en contravención del artículo 24 del Texto Fundamental, al aplicar de forma retroactiva el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal (2001), cuando lo procedente era aplicar el artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (1995), la cual se encontraba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

Que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-158 del 28 de junio de 2005, emanada del Contralor General de la República, que declaró improcedente el recurso de reconsideración ejercido por su representada contra la Resolución N° 01-00-050 del 30 de marzo de 2005, dictada por dicho órgano contralor y mediante la cual se le sancionó con la destitución del cargo de Viceministro de Relaciones Exteriores para A. delN. y la inhabilitó para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres años, viola flagrantemente el derecho a la defensa de su representada, pues dicha decisión se fundamenta en lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, según el cual se aplica la aludida sanción sin un procedimiento previo, lo que es contradictorio con el derecho constitucional al debido proceso que garantiza el ejercicio del derecho a la defensa y a ser oído, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se solicita la desaplicación de dicha norma en virtud del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

Asimismo, señaló la parte recurrente que los actos administrativos recurridos lesionan el debido proceso y el derecho a la defensa, en tanto no permiten el efectivo ejercicio de la defensa de la ciudadana M.P.H.D..

Que la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República fundamentó la sanción administrativa impuesta a la recurrente en la ilegalidad de los pagos realizados por el Municipio Libertador al Instituto de Previsión Social del Concejal del Municipio Libertador (INPRECONCEJAL), conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no obstante el referido artículo no dispone que se encuentre prohibido al Alcalde o a los Concejales dotar de recursos a personas de derecho privado que tienen por objeto el desarrollo de los principios constitucionales sobre la seguridad social.

Que según la interpretación efectuada por la Contraloría General de la República del artículo 67 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal para sancionar a la recurrente, se estaría admitiendo que los Concejales venezolanos estarían excluidos de la posibilidad de ser amparados de una seguridad social, ya que del contenido de los artículos 56, 67 y 159 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal no se desprende que se prohíba “(…) expresamente que un Concejal reciba Bonos por Colaboración Especial, Bonos por Ayuda Social, Bonos por Mérito, y Liquidación por Fondos de Ahorro para los Concejales Activos de esa Entidad Local (…)”.

Que aunado a lo expuesto, la Contraloría General de la República no es el órgano competente para determinar la ilegalidad de la Ordenanza que creó el Instituto de Previsión Social del Concejal del Municipio Libertador (INPRECONCEJAL), ya que la misma le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, aunado al hecho de que tales actos presupuestarios gozaban de legalidad hasta que no hubiera existido un acto judicial que hubiera declarado su contrariedad.

Que “(…) a pesar, que el contenido del artículo 117 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, autorizaba expresamente a los funcionarios de la Contraloría General de la República a aplicar el Procedimiento previsto en la Ley de la Contraloría derogada, los funcionarios actuantes estaban en la obligación de adaptar el derogado procedimiento a las previsiones de la norma constitucional, y como quiera que dicho procedimiento fue llevado en su totalidad bajo el manto de la oscuridad, y en abierto desafío a las normas constitucionales que le amparan, en nuestro criterio, el mismo debe ser meticulosamente revisado y revocado con el objeto de adaptarlo a las normas que consagran el debido proceso en nuestra Carta Fundamental”.

Que “(…) en ningún momento se le notificó a nuestra representada que estaba siendo objeto de una averiguación administrativa, ni cuales eran los hechos por medio de los cuales se le estaba sometiendo a esa averiguación, y con ello se le violó el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución, toda vez que no se le notificaron los cargos por los cuales se les investigaba y no se les permitió acceder al expediente y a las pruebas en el contenidas (…)”.

Que no se le permitió a la recurrente al momento de su declaración estar asistida de un abogado de su confianza, lo cual vulneró su derecho constitucional a la defensa y se le “(…) cercenó el derecho que le amparó a la asistencia jurídica”.

En este sentido, solicitaron se decrete amparo cautelar contra los actos administrativos recurridos, mientras se dicta la sentencia definitiva, a los fines de evitar la lesión de los derechos constitucionales denunciados, fundamentando la existencia del fumus boni iuris en que la sanción impuesta no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la averiguación administrativa, lo que pone de manifiesto la aplicación retroactiva de la ley.

Por otro lado, señaló la parte recurrente que el periculum in mora se manifiesta en virtud de que su representada, ejerce funciones en un cargo de alto nivel como Viceministra de Relaciones Exteriores para la A. delN., y en virtud de dicha Resolución, el Ministro del Relaciones Exteriores estaría obligado a dar cumplimiento a dicha destitución adoptada por el Contralor General de la República en el recurrido acto administrativo, lo que causaría un grave perjuicio que no podría ser reparado por la sentencia definitiva, que decida el recurso de nulidad interpuesto, además de lesionar el honor y reputación de su representada.

Finalmente, solicitan se admita el recurso contencioso administrativo interpuesto y se otorgue el amparo cautelar solicitado.

II

DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES

  1. El 5 de octubre de 2005, el abogado J.B.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.940 y titular de la cédula de identidad N° 13.114.577, actuando en su propio nombre, solicitó su intervención como tercero coadyuvante de la República Bolivariana de Venezuela, en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, alegando lo siguiente:

    Que al efecto solicita su intervención en la causa, con fundamento en un simple interés en ratificar la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

    Que el artículo impugnado otorga la potestad sancionadora al Contralor General de la República para imponer las sanciones de suspensión sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación en el ejercicio de funciones públicas, a aquellos funcionarios que hayan sido declarados administrativamente responsables previamente por el órgano contralor.

    Que la aplicación de las sanciones accesorias sólo se hace posible, de existir una declaratoria de responsabilidad administrativa y multa respectiva como sanción principal, por lo que, en consecuencia “(…) dichas sanciones accesorias no deben ni pueden ser aplicadas de forma automática y subsiguiente a la sanción principal, sino que deben ser consecuencia de un análisis precios, exhaustivo y expreso acerca de la ‘gravedad’ de la irregularidad principal, para lo cual el Contralor, debe atenerse a los indispensables parámetros de racionalidad, proporcionalidad y adecuación que enmarcan cualquier tipo de potestad discrecional (…)”.

    Que “Es imposible sostener que las sanciones accesorias previstas en el aludido artículo 105, sean de naturaleza objetiva, pues las condiciones para su aplicación, por mandato expreso de la ley, son la determinación de la entidad del ilícito y la gravedad de la irregularidad cometida; elementos estos de eminente naturaleza ‘subjetiva’, que sin lugar a dudas, impiden trasladar la ‘tesis’ de responsabilidad objetiva a las sanciones accesorias”.

    Que “Pretender sostener tal naturaleza objetiva en los supuestos de responsabilidad pautados para sanciones principales, implicaría la aplicación ‘automática’ de las respectivas sanciones accesorias, pues lo determinante entonces no sería la entidad o gravedad de la irregularidad cometida sino la simple existencia de esta última, con lo cual se desnaturalizaría completamente la letra del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, donde se exige expresamente, la determinación de la entidad y gravedad de la irregularidad que dio origen a la sanción principal, y adicionalmente, se vulneraría el principio de legalidad pautado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

    Que como consecuencia de la naturaleza subjetiva de las sanciones “(…) queda excluida cualquier posibilidad de imponer esas sanciones accesorias, cuando se trate, de sanciones principales sustentadas en supuestos de responsabilidad ‘objetiva’ –inexistentes por demás-”.

    Que “(…) la intención, error, o negligencia gradual (…) del sujeto al momento de haber cometido el ilícito administrativo (principio de culpabilidad e imputabilidad), es el elemento fundamental para la determinación proporcional, racional y adecuada, de la gravedad de la irregularidad cometida, con lo cual podrán adoptarse o no las sanciones de suspensión, destitución e inhabilitación, sin vulnerar derechos fundamentales como el debido proceso; pensar lo contrario significará, que el Contralor General de la República, de manera automática y sin base en elementos mínimos para la determinación de la gravedad, aplique las sanciones accesorias de destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, tan sólo, por la existencia misma de una sanción principal y no atendiendo a su presupuesto lógico-operativo, a saber: una cierta, fundamentada, expresa y proporcional declaratoria de gravedad”.

    Que “(…) la naturaleza accesoria de una sanción, no permite que la misma deba ser aplicada a través de un acto administrativo independiente al que contiene la sanción principal, pues lo accesorio no es el acto administrativo donde ella se encuentre contenida, sino la sanción en sí misma, en razón de lo cual, lo propio es que, al igual que ocurre en materia penal (…), exista únicamente una decisión, donde se encuentren contenidas tanto la sanción principal como la sanción accesoria, para así preservar la garantía de unidad de la decisión, seguridad jurídica, debido proceso, y en general, tutela judicial efectiva”.

    Que “La participación del Contralor General, debe efectuarse tanto para aplicar la sanción accesoria, como para determinar su improcedencia en atención al carácter leve o levísimo de la irregularidad, pues de tales consideraciones, es precisamente de donde dimana la certeza del castigo impuesto y la seguridad de que a futuro, no se impondrá ninguna otra sanción de corte accesorio, pues es completamente contrario a la condición del ser humano, el encontrarse sometido indefinidamente a la expectativa de posibles castigos (…)”.

    Que la no aplicación de la sanción accesoria en el mismo acto que imponga la sanción principal, le otorga al sujeto sancionado un grado de confianza legítima, de conocer que posteriormente no podrá ser procedente una sanción accesoria por los mismos hechos.

    Que “(…) la expresión ‘sin que medie ningún ‘otro’ procedimiento administrativo del que debe emanar la sanción accesoria, sino de aquel mismo y único donde se produjo la sanción principal, pues sabido es, que la naturaleza accesoria de la sanción no implica que debe ser aplicada sin procedimiento o en otro acto, sino que precisamente su emanación está consustanciada al íter procedimental en donde se genera la sanción principal; y es de este último procedimiento y mediante una decisión global que abrace a ambas donde debe producirse, a fin de garantizar los derechos fundamentales y garantías procedimentales del sancionado”.

    Que “(…) con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de los sancionados y el respectivo control judicial, se previó en el artículo 108 eiusdem, que contra esas decisiones (único acto administrativo donde se deben imponer las respectivas sanciones principales y accesorias) se puede ejercer directamente el respectivo recurso contencioso administrativo de nulidad (…)”.

    Finalmente, solicitó que se desestime el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, se declare la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

  2. El 31 de mayo de 2006, los abogados C.I.V.P. y C.A.L.B., ya identificados, actuando en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos V.J.M.M., J.A.M., A.V.V.V. y T.A.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.085.880, 6.360.213, 6.289.977 y 4.267.395, respectivamente, solicitaron su intervención al proceso como parte procesal, por “(…) tener éstos interés directo y legítimo en las resultas del mismo, a los fines que al momento de dictarse sentencia definitiva sus efectos los beneficie con todas sus consecuencias legales por encontrarse en idénticas circunstancias (…)”.

    III

    TEXTO DE LA NORMATIVA IMPUGNADA

    El artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, establece lo siguiente:

    Artículo 105. La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes.

    En aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su designación, remoción o destitución.

    Las máximas autoridades de los organismos y entidades previstas en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, antes de proceder a la designación de cualquier funcionario público, están obligados a consultar el registro de inhabilitados que a tal efecto creará y llevará la Contraloría General de la República. Toda designación realizada al margen de esta norma será nula

    .

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Como punto previo, debe esta Sala pronunciarse sobre el escrito consignado el 5 de octubre de 2005, por el abogado J.B.C.M., mediante el cual solicitó su intervención como tercero coadyuvante de la República Bolivariana de Venezuela, en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

    Al efecto, observa esta Sala que conforme a lo que preceptúa el artículo 370 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, los terceros pueden intervenir en la causa pendiente entre otras personas, cuando éstos tengan un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretendan ayudarla a vencer en el proceso; y del contenido del artículo 379 eiusdem se desprende que éstos pueden constituirse en cualquier estado y grado del proceso, mediante diligencia o escrito, siempre que acompañen prueba fehaciente que demuestre el interés jurídico que tengan en el asunto.

    Ahora bien, visto que el presente juicio trata de un recurso de nulidad ejercido por razones de inconstitucionalidad contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, donde la legitimación activa es amplia y no requiere condición especial alguna, salvo las que pudieran desprenderse de la naturaleza del propio acto normativo impugnado, esta Sala Constitucional, por mandato expreso del artículo 19 párrafo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplica supletoriamente lo dispuesto en los artículos 370, ordinal 3°, y 379 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, admite al ciudadano J.B.C.M. como coadyuvante del recurso de nulidad ejercido por razones de inconstitucionalidad interpuesto. Así se decide. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 155/2007).

    Asimismo, aprecia esta Sala que el 31 de mayo de 2006, los abogados C.I.V.P. y C.A.L.B., actuando en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos V.J.M.M., J.A.M., A.V.V.V. y T.A.G., anteriormente identificados, solicitaron su intervención al proceso como parte procesal, por “(…) tener éstos interés directo y legítimo en las resultas del mismo, a los fines que al momento de dictarse sentencia definitiva sus efectos los beneficie con todas sus consecuencias legales por encontrarse en idénticas circunstancias (…)”.

    En atención a dicha intervención, la abogada R.F.V.O., actuando en su condición de representante de la Contraloría General de la República, mediante diligencia presentada el 8 de junio de 2006, solicitó la declaratoria de extemporaneidad de la adhesión a la presente causa de los ciudadanos V.J.M.M., J.A.M., A.V.V.V. y T.A.G., por cuanto el lapso para que concurrieran los interesados al proceso precluyó el 19 de mayo de 2006.

    Al efecto, se aprecia que el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece el lapso de comparecencia para que los terceros interesados se den por citados en el procedimiento de nulidad interpuesto, a partir de la publicación del cartel de emplazamiento expedido por el Juzgado de Sustanciación. Al respecto, dispone el referido artículo lo siguiente:

    En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente

    (Negrillas del presente fallo).

    Lo expuesto en el referido artículo, fue desarrollado por esta Sala mediante sentencia N° 1645/2004, en la cual se dispuso:

    En criterio de la Sala, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia carece de un acto oral al inicio del procedimiento. Lo correcto es que partes e interesados comparezcan ante el Tribunal a imponerse de los términos de la controversia. Como la ley sí prevé que las partes pueden solicitar la apertura de lapso probatorio, la Sala estima prudente regular el procedimiento de forma de permitir que ello se haga de forma oral, en un acto que, además, satisfaga otros dos principios procesales: el de concentración y el de inmediación. Por ello, la Sala, a fin de integrar las normas y dar coherencia al procedimiento, fija las siguientes reglas para los procedimientos que se sigan ante ésta:

    1) Admitida la demanda, se harán las citaciones y notificaciones que prevé el artículo 21. En las citaciones y notificaciones se emplazará para la comparecencia ante el Tribunal. Por analogía, se concederá a todos los citados el plazo de diez días hábiles establecidos para los terceros que comparecen en virtud de la publicación del cartel. Ese plazo se contará a partir de la citación (del demandado o del Procurador General) o de la notificación (por oficio, para el Fiscal General; por cartel, para los interesados). Tanto en las citaciones como en el cartel se indicará que luego del vencimiento del lapso de comparecencia, se informará sobre la convocatoria para un acto público y oral.

    2) A los citados y notificados se les emplazará para un acto oral, en el que se expondrán los argumentos del demandante y se precisará la controversia. La fijación de ese acto la hará el Juzgado de Sustanciación de la Sala, una vez que conste en autos la realización de todas las formalidades relacionadas con la citación y con la notificación, de manera similar a lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, una vez que venzan los diez días hábiles para todos los llamados a comparecer, el Juzgado de Sustanciación dará por precluida la oportunidad para hacerlo y dictará el auto convocando para un acto oral y público. El plazo para dictar ese auto será de tres días, por aplicación del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. Previo a la realización de dicho acto, la Sala calificará el interés de los terceros que pretendan hacerse parte en el proceso

    (Negrillas del presente fallo).

    En consecuencia, advierte esta Sala que el cartel de emplazamiento de los terceros interesados fue publicado el 6 de mayo de 2006 en el Diario Últimas Noticias, en razón de lo cual el lapso de diez (10) días para darse por citados en el presente expediente venció el 19 de mayo de 2006, en razón de lo cual, visto que la solicitud de adhesión como partes procesales de los ciudadanos V.J.M.M., J.A.M., A.V.V.V. y T.A.G. fue realizada el 31 de mayo de 2006, resulta forzoso para esta Sala declarar inadmisible, por extemporánea, la solicitud efectuada. Así se decide.

    Establecido lo anterior, debe esta Sala pasar a pronunciarse sobre el objeto del presente recurso, el cual versa sobre la constitucionalidad o no del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; sin embargo, se advierte que en razón del conocimiento de su propia actividad jurisdiccional, esta Sala observa que contra dicha norma, ya se han ejercido ante esta Sala otros recursos procesales tendentes a anular sus efectos jurídicos.

    En tal sentido, debe destacarse que el control objetivo de la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya ha sido efectuado por esta Sala en las sentencias Nros. 1.265 del 5 de agosto de 2008, caso: “Ziomara del S.L.G.”; 1.266 del 6 de agosto de 2008, caso: “Nidia G. deA.” y 1.270 del 12 de agosto de 2008, caso: “Myriam R.D., E.R.G. y F.D.L.G.”, cuyas motivaciones comprenden un análisis de esta norma articulado al conjunto de principios constitucionales y legales que estructuran el sistema sancionatorio en el ámbito administrativo, así como el alcance de la potestad sancionatoria del Contralor General de la República y la correcta aplicación de la disposición impugnada en los procedimientos administrativos dirigidos a establecer las penas accesorias, una vez determinada la responsabilidad administrativa de un funcionario público.

    Así, en las anteriores decisiones, respecto de la denuncia concreta a la alegada violación al debido procedimiento, esta Sala concluyó que luego de una interpretación concatenada del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal con las disposiciones de la misma ley que instrumentan su aplicación, el mismo no revela en modo alguno violación al derecho a la defensa y al debido proceso, en tal sentido, “(…) existe un procedimiento administrativo previo que posee las respectivas garantías de los investigados en el procedimiento, el cual puede concluir con la existencia o no de la responsabilidad establecida en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y que de ser declarada la responsabilidad administrativa se impondrá la multa de conformidad con la gravedad de la misma y al monto de los perjuicios causados de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 eiusdem, al cual se puede o no colocar otras sanciones (artículo 105 ibidem) sobre las cuales no hará falta abrir otro procedimiento administrativo, ya que tanto la pena principal como la consecuente provienen del ilícito demostrado por el procedimiento de declaración de responsabilidad, en donde el administrado contó con todas las garantías pertinentes y desde el inicio del procedimiento estaba en conocimiento que de demostrarse o determinarse la responsabilidad administrativa las consecuencias sancionatorias son las contenidas en el varias veces mencionado artículo 105” (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.270/2008).

    La Sala también concluyó que el principio de proporcionalidad tampoco se encuentra afectado por la aplicación de la norma cuestionada, pues “(…) la norma impugnada en modo alguno implica contravención al principio de proporcionalidad de las sanciones, pues las sanciones contempladas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal guardan relación con la gravedad de la conducta y la relevancia que tiene para la función pública el hecho cometido; vale decir, que para su imposición se considera tanto la entidad del daño como el grado de responsabilidad” (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.266/2008).

    En torno a la pretendida vulneración del principio de tipicidad de las sanciones, la Sala estableció que al estar debidamente tipificados en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, tanto los hechos lícitos (artículos 91 y 92), como las sanciones administrativas (artículos 93, 94 y 105); la potestad discrecional del órgano contralor no es una “norma en blanco”, pues debe ajustarse a los parámetros expresamente establecidos en la mencionada Ley Orgánica (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.265/2008).

    Con relación a lo concerniente a la presunta aplicación retroactiva del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, por parte del Contralor General de la República, al imponerle a la recurrente la sanción de destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, cuando dichas sanciones no se encontraban vigentes para el momento en que se suscitaron los hechos objeto de investigación –según se alega-, la Sala en sentencia N° 1265/2008, desestimó tal denuncia, con fundamento en que:

    El artículo 117 de la Ley in commento (disposiciones transitorias) establece que ‘…los procedimientos administrativos para la determinación de la responsabilidad administrativa, la imposición de multas o la formulación de reparos, que se encuentran en curso para el momento de entrada en vigencia de esta Ley se seguirán tramitando conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.017 Extraordinario del trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)…’.

    En el caso de autos, la apertura de la averiguación administrativa se produjo de acuerdo a lo dicho por la parte actora ‘…el último día hábil de trabajo en la Contraloría General de la República en el año 2001…’, concretamente el 21-12-2001 (…) fecha para la cual se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, ya que la hoy vigente data del 1 de enero de 2002 (vid. artículo 126 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal).

    En razón de lo anterior, no existe duda de que la ley vigente para el momento del inicio de la investigación, tal como se ha señalado era la ley hoy derogada del 13 de diciembre de 1995. No obstante, a pesar de que el acto emanado del Contralor General de la República (Resolución N° 01-00-062 del 30 de marzo de 2005), por medio del cual se confirmó la destitución y la inhabilitación impuestas a la recurrente alude al artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el mismo también se fundamenta en el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de 1995, de análogo contenido, aplicable ratione temporis, por lo que mal podría arribarse a la conclusión de que en el presente caso hubo una aplicación retroactiva de la ley, máxime cuando la sanción de inhabilitación impuesta no rebasó el límite establecido en la ley (derogada), aplicable en el tiempo al caso de autos. En consecuencia, no existió aplicación retroactiva de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual resulta forzoso para este órgano jurisdiccional desechar por manifiestamente infundado tal argumento; y así se decide

    .

    Por último, y con el propósito de reforzar el pronunciamiento de esta Sala respecto de la adecuación de la norma impugnada al orden constitucional vigente, esta Sala consideró que en la norma cuya constitucionalidad se impugna “(…) se contemplan diversas sanciones imponibles como producto del procedimiento administrativo sustanciado para el establecimiento de una infracción legal en el ejercicio de la función pública. Se trata, por tanto, de un supuesto excepcional que debe cumplir con el test de la proporcionalidad, y ser ponderada la gravedad de la infracción, requerimiento que encuentra la Sala cumplido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; pues la imposición conjunta de multa y sanciones interdictivas es el resultado de un juicio valorativo que pondera la gravedad de la falta por parte del órgano sancionador, sin perjuicio del control jurisdiccional” (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.266/2008). De allí que, la Sala consideró que no había lesión del principio non bis in idem, y por tanto, no se trasgredía la norma contenida en el artículo 49.7 constitucional.

    La reseña jurisprudencial anterior, que abarca el análisis de las denuncias que sirven de sustento a las expuestas por la parte recurrente en el presente caso, permite concluir a esta Sala que es inoficioso dar trámite a un juicio de nulidad dirigido a cuestionar una disposición legislativa cuya constitucionalidad ha sido reconocida por decisiones anteriores dictadas por esta Sala Constitucional. De allí que, en el presente caso, se verifica un decaimiento del objeto en el presente juicio de nulidad por inconstitucionalidad instaurado contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y así se decide.

    Finalmente, en lo que respecta a la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares contenido en la Resolución N° 01-00-158 del 28 de junio de 2005, dictada por el Contralor General de la República, por medio de la cual declaró improcedente el recurso de reconsideración ejercido por la hoy recurrente contra la Resolución N° 01-00-050 del 30 de marzo de 2005, emanada de ese mismo órgano y mediante la cual se le aplicó la sanción de destitución del cargo de Viceministro de Relaciones Exteriores para A. delN., y la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años; y contra la decisión del 21 de febrero de 2005, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades adscrita a la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la prenombrada ciudadana y, en consecuencia, confirmó la decisión del 23 de noviembre de 2004 en la cual se determinó la responsabilidad administrativa de la referida ciudadana y la imposición de una multa por la entonces cantidad de doscientos ochenta y cinco mil seiscientos bolívares (Bs. 285.600,00), por cuanto en su condición de Concejal del Municipio Libertador, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1996 y el 15 de marzo de 1999, ratificó con su voto seis órdenes de pago mediante las cuales el Alcalde del Municipio Libertador del extinto Distrito Federal, ordenó la transferencia de aportes por parte del aludido Municipio al Instituto de Previsión Social del Concejal del Municipio Libertador (INPRECONCEJAL); la Sala encuentra que al ajustarse a la Carta Magna la norma que sirvió de fundamento a los mismos (es decir, al no verificarse el vicio de ausencia de base legal), no puede entrar a su análisis de manera autónoma sin que ello implique invadir las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de actos de rango sublegal, los cuales -se insiste- sin la previa determinación de la inconstitucionalidad de su fuente normativa directa, mal pueden ser conocidos por esta instancia constitucional, tal como ya ha sido decidido por la Sala en fallos precedentes, en particular el N° 825/2004 (Vid. Decisión de esta Sala N° 1265/2008). Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: 1.- ADMITE LA INTERVENCIÓN del abogado J.B.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.940 y titular de la cédula de identidad N° 13.114.577, actuando en su propio nombre como tercero coadyuvante de la República Bolivariana de Venezuela en el presente recurso de nulidad; 2.- INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEA la solicitud de intervención como terceros en la presente causa de los ciudadanos V.J.M.M., J.A.M., A.V.V.V. y T.A.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.085.880, 6.360.213, 6.289.977 y 4.267.395, respectivamente, representados judicialmente por los abogados C.I.V.P. y C.A.L.B., ya identificados, y 3.- EL DECAIMIENTO DEL OBJETO en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y solicitud de medida de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados C.I.V.P. y C.A.L.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 27.414 y 102.914, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.P.H.D., titular de la cédula de identidad N° 6.451.864, contra la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, así como, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 01-00-158 del 28 de junio de 2005, dictada por el Contralor General de la República, por medio de la cual declaró improcedente el recurso de reconsideración ejercido por la hoy recurrente contra la Resolución N° 01-00-050 del 30 de marzo de 2005, emanada de ese mismo órgano y mediante la cual se le aplicó la sanción de destitución del cargo de Viceministro de Relaciones Exteriores para A. delN., y la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años; y contra la decisión del 21 de febrero de 2005, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades adscrita a la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la prenombrada ciudadana y, en consecuencia, confirmó la decisión del 23 de noviembre de 2004 en la cual se determinó la responsabilidad administrativa de la referida ciudadana y la imposición de una multa por la entonces cantidad de doscientos ochenta y cinco mil seiscientos bolívares (Bs. 285.600,00), por cuanto en su condición de Concejal del Municipio Libertador, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1996 y el 15 de marzo de 1999, ratificó con su voto seis órdenes de pago mediante las cuales el Alcalde del Municipio Libertador del extinto Distrito Federal, ordenó la transferencia de aportes por parte del aludido Municipio al Instituto de Previsión Social del Concejal del Municipio Libertador (INPRECONCEJAL).

    Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

    La Presidenta de la Sala,

    L.E.M. LAMUÑO

    Ponente

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    J.E. CABRERA ROMERO

    P.R. RONDÓN HAAZ

    M.T. DUGARTE PADRÓN

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    A.D.J. DELGADO ROSALES

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    Exp. N° 05-1848

    LEML/

    El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su disentimiento respecto del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, expresa su voto salvado en los siguientes términos:

    1. La mayoría sentenciadora declaró la inadmisión de la demanda de nulidad que se intentó contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto se habría verificado un decaimiento del objeto de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad.

    No es suficiente, para la desestimación de nuevas pretensiones de nulidad, el señalamiento de que la Sala declaró sin lugar otra demanda de nulidad contra la misma norma jurídica. En anteriores oportunidades la Sala ha actuado de acuerdo con esta postura, tanto así que, luego de la sentencia n.° 1265/08, la Sala dictó las sentencias n.° 1266 y 1270/08 en las que se analiza nuevamente la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a la luz de otras demandas.

    Según esta tesis, la existencia de un pronunciamiento previo acerca de una norma equivaldría a una causal de inadmisibilidad de la demanda, lo cual contradice la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Derecho Comparado en atención a la reversibilidad de los pronunciamientos constitucionales que desestimen la declaratoria de nulidad de una norma, como garantía del principio de supremacía constitucional, lo que le permitiría, incluso, la reconsideración de sus propias doctrinas frente a argumentos de nulidad que antes hubieren sido desestimados, como única manera de que la ciencia del Derecho avance en armonía con la sociedad.

    2. Ahora bien, por cuanto en esta oportunidad la mayoría de la Sala sostiene de nuevo la opinión que recogió en sus decisiones 1265, 1266 y 1270/08, el salvante ratifica todas y cada una de las consideraciones que se manifestaron en sus votos salvados a esos tres veredictos, que expresan las razones por las cuales el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal es inconstitucional y conculca el derecho fundamental a la defensa y al debido procedimiento previo, viola el principio de tipicidad de las sanciones administrativas, agravia el principio non bis in idem e injuria el derecho fundamental al desempeño de funciones públicas y al ejercicio de cargos de elección popular que recogieron los artículos 42 y 65 de la Constitución y el artículo 23.2 de la Contención Americana sobre Derechos Humanos, todo lo cual debió ser declarado en esas oportunidades.

    En esta ocasión, quien se aparta del criterio mayoritario considera pertinente la cita de su criterio disidente sobre el tema que se planteó en esta causa, lo cual se hace a continuación:

    1. La mayoría sentenciadora desestimó el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento y consideró que el procedimiento administrativo que se sigue ante la Contraloría General de la República y que culmina con la declaración de responsabilidad administrativa ofrece todas las garantías al particular para la defensa de sus derechos e intereses frente a la sanción que, posteriormente a esa declaratoria, podrá imponer el Contralor General de la República de acuerdo con el artículo 105 que se impugnó, en tanto que “… se trata de la manifestación en dos actos administrativos de la misma potestad sancionatoria, lo cual configura lo que la doctrina denomina «procedimiento complejo»”, de modo que “no transgrede el derecho constitucional al debido procedimiento, el cual necesariamente debe cumplirse para establecer la responsabilidad administrativa. Las sanciones que corresponden a la declaratoria de responsabilidad administrativa no ameritan un nuevo procedimiento porque estas son consecuencias del acto que declara la responsabilidad administrativa”; “procedimiento de declaración de responsabilidad, en donde el administrado contó con todas las garantías pertinentes y desde el inicio del procedimiento estaba en conocimiento que de demostrarse o determinarse la responsabilidad administrativa las consecuencias sancionatorias son las contenidas en el varias veces mencionado artículo 105.” Para llegar a tales conclusiones, se ratificó el fallo n.° 1.266 de 06 de agosto de 2008.

    Al respecto, el concurrente reitera, por su parte, la opinión divergente que expresó con relación al veredicto que se citó:

    El derecho fundamental al debido proceso es, por mandato del artículo 49 de la Constitución, de obligatoria observancia en todas las actuaciones judiciales y administrativas. De esta manera, al procedimiento administrativo han de aplicarse todos los atributos que ese precepto fundamental recoge en sus cardinales 1 al 8, como son el derecho a la defensa y asistencia jurídica, derecho a ser notificado, derecho a la presunción de inocencia, derecho a ser oído, derecho al juez natural, derecho a no ser obligado a confesarse culpable, prohibición de sanción sin ley previa, derecho a la cosa juzgada y derecho a la responsabilidad patrimonial ante el error, retardo u omisión en la tramitación de un proceso o procedimiento administrativo. Así lo dispone el propio artículo 49 de la Constitución, cuando afirma que “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: / (…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente...”.

    En consecuencia, mal puede dictarse un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de un particular sin que, previamente, se haya sustanciado el correspondiente trámite, de cuyo inicio se haya notificado a todos los interesados, especialmente, a quien se vea directamente afectado, y en el cual se haya dado a éstos oportunidad de defensa, esto es, de alegación y prueba en su favor, bajo pena de vulneración a ese derecho fundamental al debido procedimiento y, además, el derecho a la presunción de inocencia.

    En la hipótesis de autos, cabe recordar que la norma cuya nulidad se demandó preceptúa que el Contralor General de la República podrá imponer las sanciones accesorias de suspensión sin goce de sueldo o de destitución, así como la de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, en atención a “la entidad del ilícito cometido” o a “la gravedad de la irregularidad cometida”, a quienes hayan sido declarados responsables administrativamente, mediante decisión firme en sede administrativa; sanciones que habrán de imponerse, según el texto expreso de la norma, “sin que medie ningún otro procedimiento”.

    Ahora bien, el derecho al debido procedimiento o al procedimiento previo es, se insiste, garantía fundamental del derecho a la defensa y, como tal, no puede ser relajado ni sustituido por otros medios de defensa. De esta manera, el control ex post del acto sancionador a través de las vías administrativas y jurisdiccionales que dispone la Ley no sustituye, en modo alguno, el derecho al previo procedimiento y a ser oído que tiene el sancionado antes de que se emita el acto definitivo; unos y otros son atributos esenciales de un mismo derecho fundamental, todos los que, como tales, deben ser observados a cabalidad.

    En sentencia de 21 de mayo de 1996, con ocasión del juzgamiento en relación con la inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la antigua Corte Suprema de Justicia en Pleno tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de la importancia fundamental de la apertura de un procedimiento contradictorio y de la oportunidad del posible afectado para el planteamiento de sus alegatos antes de que se decida cualquier procedimiento administrativo –incluso constitutivo, se añade- o proceso judicial, ello como garantía inherente al derecho a la defensa y al debido proceso:

    …, el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo, cuya supuesta nulidad se analiza, faculta al Juez para dictar sentencia definitiva en primera instancia sin tramitar ningún tipo procedimiento y sin informar previamente al presunto agraviante, de la existencia de una demanda en su contra.

    (…) a juicio de la Corte, ello constituye una violación al único aparte del artículo 49 de la Constitución de la República, por cuanto éste indica que el mandamiento de amparo debe ser producto de un procedimiento, de circunstancias a las que no hace ninguna referencia en el texto del artículo 22 eiusdem, como condición previa y necesaria para dictar tal mandamiento.

    Por otra parte, es evidente que estamos ante una grosera y flagrante indefensión, ya que el nombrado artículo 22, choca abierta y directamente con la última parte del artículo 68 de la Constitución, el cual establece que “la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso’” (Subrayado añadido).

    Tampoco comparte el salvante el criterio que sostuvo la mayoría sentenciadora, en el sentido de que el previo procedimiento sería aquel que se tramita antes de que se dicte el acto que declara la responsabilidad administrativa y que, en esa oportunidad, el particular puede defenderse tanto de la declaratoria de responsabilidad como de las sanciones que eventualmente impondrá el Contralor General de la República.

    En efecto, se discrepa de tal opinión porque ese procedimiento administrativo tiene un objetivo específico: la determinación de la incursión o no de determinado sujeto en alguna de las infracciones que tipifican los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal –propias de la responsabilidad administrativa- lo que dará lugar, en caso asertivo, a la imposición de la sanción de multa, de conformidad con el artículo 94 eiusdem, y a la declaratoria de responsabilidad administrativa del sujeto. En este supuesto, la defensa del interesado se dirige a la alegación y prueba en contra de la verificación de la conducta infractora que se le imputa.

    A diferencia de ello, la imposición de las sanciones “complementarias” que recoge el artículo 105 eiusdem por parte del Contralor General de la República –unas típicamente disciplinarias y otra típicamente penal-, si bien tiene como presupuesto la previa declaratoria de la responsabilidad administrativa, procede o no según la ponderación de otros aspectos: “la entidad del ilícito cometido” y “la gravedad de la irregularidad cometida”; en consecuencia, poco importa ya la defensa que se ejerció para la demostración de la inexistencia de infracción administrativa, la cual ha sido declarada mediante acto administrativo; lo que al sancionado interesa ahora es la alegación y la prueba, con relación a la eventual imposición de una sanción, de “la entidad del ilícito cometido” y “la gravedad de la irregularidad cometida” para evitar tal nueva y adicional imposición y mal podía haberse defendido de este asunto en el curso del procedimiento que ya se sustanció, sin que con ello hubiera incurrido, inevitablemente, en una gran contradicción: la alegación de que no le es imputable una conducta ilícita y, a la par –aunque fuese de manera subsidiaria- el argumento de que, en todo caso, dicha conducta no fue “muy grave” o que el ilícito de que se trate es uno de “menor entidad”.

    En consecuencia, sí sería indispensable el reconocimiento del derecho a la defensa al particular antes de que el Contralor General de la República impusiese la nueva sanción y, por ende, sí sería necesario que hubiese un nuevo procedimiento que otorgase plenamente al sancionado esa oportunidad de alegación y prueba a su favor, y así debió declararlo esta Sala. Debe añadirse, por otra parte, que ese nuevo procedimiento, además, debería satisfacer el principio de inmediación al que tanta preeminencia le dio el constituyente y que es consustancial con el sistema acusatorio por el que optaron, primero el legislador –del Código Orgánico Procesal Penal- y luego, el mismo constituyente, en materia sancionatoria penal, la cual, se insiste, es manifestación del mismo ius puniendi que el Estado ejerce a través de la potestad sancionatoria administrativa. Por el contrario, no sólo no se sustancia un procedimiento previo a la decisión del Contralor, sino que la norma no le fija ningún límite temporal para el ejercicio de esa potestad, lo cual ha dado pié, como fue denunciado en la audiencia preliminar, a que se dicte la sanción “principal” y transcurran hasta más de dos años entre ella y la imposición de las “accesorias”, e, incluso, que, en cualquier tiempo posterior a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado de un primer acto del Contralor General de la República de imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria –suspensión o destitución-, éste dicte otro, para, ahora, aplicar, por los mismos motivos, la sanción de inhabilitación; todo ello a espaldas del destinatario de los actos en cuestión, es decir, sin inmediación del funcionario decisor, quien no tiene participación alguna en el procedimiento de establecimiento de la responsabilidad que la mayoría estimó como suficiente para dar cobertura a los derechos a la defensa y al debido proceso respecto de los actos sancionatorios “accesorios”, procedimiento y pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor General de la República.

    2. La Sala también desestimó el alegato de los demandantes concerniente al desconocimiento del principio non bis in idem por parte de la norma objeto de impugnación, con fundamento en que “no se trata de juzgar al administrado bajo supuestos y hechos distintos, ni imputarle dos sanciones administrativas principales por un mismo hecho o conducta, sino que se trata de la implementación –discrecional mas no arbitraria- de otra sanción por vía de consecuencia.”

    Al efecto, razonó la mayoría que, en materia administrativa, se permite la multiplicidad de sanciones de distinta naturaleza, por lo que es válida la acumulación de sanciones pecuniarias e interdictivas, que en su conjunto hacen una sola sanción; una que recae sobre el patrimonio y otra que restringe o impide “el ejercicio de ciertas actividades”.

    Para que se pudiese concordar con los asertos que anteceden, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tendría que ofrecer dos garantías que no ofrece; en primer lugar, como en materia penal, ambos tipos de sanciones habrían de ser impuestas como consecuencia del mismo procedimiento y por la misma autoridad para que pudieran ser objeto, en conjunto, del mismo control administrativo y judicial y, en segundo lugar, debería establecer con claridad la posibilidad de imposición, o no, de más de una sanción accesoria, a través de más de un acto administrativo “complementario”.

    En efecto, como se razonó supra, pese a que la mayoría determinó que ambos tipos de sanciones –principales y “accesorias”- son producto de un mismo procedimiento administrativo, ello no es cierto. Por el contrario, no sólo no se sustancia un procedimiento previo a la decisión del Contralor, sino que la norma no le fija ningún límite temporal para el ejercicio de esa potestad, lo cual ha dado pié, como fue denunciado, a que se dicte la sanción “principal” y transcurran hasta más de dos años entre ella y la imposición de las “accesorias”, e, incluso, que, en cualquier tiempo posterior a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado de un primer acto del Contralor General de la República de imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria –suspensión o destitución-, éste dicte otro, para, ahora, aplicar, por los mismos motivos, la sanción de inhabilitación; todo ello a espaldas del destinatario de los actos en cuestión, es decir, sin inmediación del funcionario decisor, quien no tiene participación alguna en el procedimiento de establecimiento de la responsabilidad que la mayoría estimó como suficiente para dar cobertura a los derechos a la defensa y al debido proceso respecto de los actos sancionatorios “accesorios”, procedimiento y pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor General de la República.

    1. Tampoco apreció el veredicto que antecede la denuncia de agravio a la garantía constitucional de tipicidad de las sanciones porque, según el criterio mayoritario, el precepto que se analiza “… establece en forma expresa tanto las infracciones administrativas (artículos 91 y 92 de la misma ley) como las sanciones que pueden ser aplicadas como lo son la suspensión sin goce de sueldo o de destitución del funcionario, así como la de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, sin que le quede al Contralor General de la República la posibilidad de crear ilícitos administrativos o sanciones distintas a las previstas.”

      En relación con este punto, se reitera la opinión disidente que se rindió respecto a la sentencia 1.266 de 06 de agosto de 2008:

      Contrariamente a lo que sostuvo la mayoría sentenciadora, quien suscribe como disidente considera que sí se agravió el principio constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas, por las siguientes razones:

      El principio de tipicidad es, junto con el principio de reserva legal, manifestación directa del principio de legalidad que debe, como tal, informar siempre el ejercicio del ius puniendi estatal, sea que éste se ejerza a través de sanciones penales, sea a través de sanciones administrativas. Ello se deriva, claramente, del artículo 49, cardinal 6, de la Constitución, el cual dispone:

      Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: / (…)

    2. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (Destacado añadido).

      De esta manera, el principio de tipicidad o mandato de tipificación puede definirse como la determinación, en una norma de rango legal, de las conductas que se tildan de infracciones y de las sanciones correlativas a esas conductas, de manera tal que esa determinación normativa permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción que se impondrá.

      El mandato constitucional de tipificación legal se exige, así, tanto para las conductas que se consideren infracciones administrativas como para las sanciones que a estas conductas corresponden.

      Ahora bien, el incumplimiento con el principio de tipificación legal encuentra distintos grados o variantes: así, puede tratarse de una ausencia absoluta de tipificación, cuando la Ley silencia cualquier forma de ella, caso en el que la deja –inconstitucionalmente- en manos del reglamento o, peor aún, de la Administración con competencia para la aplicación de la sanción en el caso concreto. En segundo lugar, puede tratarse de una insuficiencia de tipificación legal, esto es, insuficiencia de lex certa, lo que se verifica cuando no hay descripción legal suficiente de los elementos esenciales de la infracción o de la sanción, imprecisión que no permite la predicción, con suficiente certeza, de cuáles son las conductas que se consideran infracciones y a qué sanción atenerse cuando estas conductas se consuman. Como afirmó A.N. “la suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta (…) la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra” (Cfr. Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2000, p. 293).

      No es el primer caso que se describió, ciertamente, el supuesto que se ha delatado, pues el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tipifica las distintas sanciones que habrán de imponerse de manera complementaria, “según la gravedad de los hechos”, en relación con las conductas infractoras que, a su vez, están tipificadas en los artículos 91 y 92 de la misma Ley, a los que hace alusión el artículo 105 en cuestión. De modo que puede afirmarse que sí hay tipificación en la norma jurídica; pero lo que se ha denunciado es el segundo supuesto, esto es, la insuficiencia de esa tipificación, pues, se establecería, de manera genérica, una gradación sumamente amplia de las sanciones “accesorias” que se pueden imponer, incluso en forma acumulada y, lo que es más grave, sucesiva –sin límite en el tiempo-, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa, las cuales determina discrecionalmente el Contralor General de la República.

      Debía, pues, determinarse hasta qué punto esa tipificación no exhaustiva del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal lesiona o no el principio de lex certa, esto es, la certeza y seguridad jurídica de los eventuales sancionados, al punto de que constituya o no inobservancia del precepto constitucional que recoge el mandato de tipificación legal. / (…)

      Otro aspecto que debe puntualizarse es que, según se indicó con anterioridad, la tipificación de las infracciones se preceptúa en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y la tipificación de las sanciones “complementarias” (suspensión, destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas) a la sanción principal, la multa, está recogida en el 105 eiusdem, en forma que, en criterio del salvante, no cumple con el principio de tipicidad suficiente respecto del vínculo o enlace entre tales infracciones y las sanciones accesorias, pues el único nexo entre ellas es la previa declaratoria de responsabilidad administrativa y la gravedad que, en cada caso concreto, presente la infracción que se cometió, según lo determine, sin la sustanciación de un procedimiento para ello, el Contralor General de la República.

      Así, esa correlación entre la conducta que esté tipificada como infracción y la sanción que se impondrá dependerá, siempre, como se dijo, de la valoración que, en el caso concreto, realice el órgano administrativo sancionador de conceptos jurídicos indeterminados, como son la “entidad del ilícito cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, cuya apreciación ha de realizarse, como sucede cuando se analiza cualquier concepto de esta naturaleza, de manera racional; pero, en este caso, los conceptos en cuestión son de tal amplitud que impiden, per se, el cumplimiento con el principio de tipificación y, en consecuencia, impiden el cabal ejercicio del derecho a la defensa y del derecho a la certeza jurídica de los eventuales sancionados.

      En efecto, por conceptos jurídicos indeterminados se entiende aquellos relativos a una “esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intentan delimitar un supuesto concreto” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, décima edición, Civitas, Madrid, p. 457).

      A diferencia de lo que sostuvo la mayoría sentenciadora en el fallo que antecede, en el sentido de que el artículo bajo análisis otorgó al Contralor General de la República una potestad discrecional, la doctrina administrativista venezolana y extranjera han entendido, tradicionalmente, que la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados no implica ejercicio de discrecionalidad administrativa, pues no se trata de la existencia de varias alternativas todas ellas igualmente válidas, que puede escoger la Administración al momento de su actuación, sino de la apreciación de ciertos conceptos jurídicos que, si bien no pueden ser determinados por la norma jurídica in abstracto en tiempo y espacio, sí pueden precisarse en cada caso concreto al momento de su aplicación, concreción que corresponde al órgano aplicador, en este caso la Administración. La consecuencia fundamental de ello es que la errónea, irracional, desproporcionada o irrazonable aplicación de tales conceptos en el marco de un caso concreto, es susceptible de revisión y control jurisdiccional pleno, al igual, por cierto, que en el caso del ejercicio de la potestad discrecional, que es controlable, no solamente, respecto de los aspectos formales del acto en que se vierta y en los elementos reglados que lo integran sino, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la racionalidad y proporcionalidad de la decisión en sí.

      En todo caso, aún desde esa limitada perspectiva, los actos administrativos que puede dictar el Contraloría General de la República con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sin necesidad de procedimiento previo, violan uno de esos aspectos formales por ausencia absoluta y total de procedimiento en los términos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Ahora bien, si la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es, como principio general, plausible en el ámbito de ejercicio de la mayoría de las formas de la actividad administrativa, es evidente que durante el ejercicio de su potestad sancionadora resulta sumamente cuestionable y, en consecuencia, debe evitarse la sustentación de sanciones administrativas en la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pues ello implicaría, se insiste, a lo menos, una importante merma, si no violación al principio de certeza y seguridad jurídica, al derecho a la defensa y al principio de tipicidad de las infracciones y sanciones, derechos que recogió el artículo 49, en sus cardinales 1 y 6, respectivamente, de la Constitución de 1999.

      En consecuencia, considera el salvante que la redacción del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal injuria el principio de tipicidad de las sanciones, pues carece de una gradación certera y concreta de correlación entre cada una de las posibles sanciones que pueden ser impuestas y las conductas ilícitas que tipifican los artículos 91 y 92 de la misma Ley, lo que implica que no está tipificado el vínculo o enlace entre la conducta infractora y la sanción graduada determinada que se imponga en cada caso. La certeza y seguridad jurídica ínsitas en la imposición de cualquier sanción, incluso aquellas de naturaleza administrativa, coliden frontalmente con la ilimitada apreciación que la norma otorgó al órgano sancionador para la determinación, en cada caso concreto, de la sanción que impondrá según la “entidad del ilícito cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, lo cual impide el cabal ejercicio del derecho a la defensa (artículo 49, cardinal 1, constitucional) y viola el derecho a la tipificación que otorgó el artículo 49, cardinal 6, eiusdem a los eventuales sancionados.

    3. Por último, el veredicto del que se discrepa desestimó el argumento de inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal por contravención a los artículos 42 y 65 constitucionales y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a cuya finalidad razonó que:

      … a diferencia de lo que se prevé en el artículo 42 de la Constitución y en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), la sanción accesoria que contempla el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y que impone el Contralor General de la República, no se trata de una inhabilitación política que restrinja el ejercicio de la ciudadanía o de los derechos políticos, sino más bien, dicha potestad prevista en la ley de control fiscal consiste en una limitación legal –no contraria ni a la Constitución ni al referido Pacto- para el ejercicio de un cargo o una función pública. Aunado a ello, no debe olvidarse que el artículo 23, cardinal 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) refiere que se podrá “reglamentar” los derechos allí contenidos; mientras que sus artículos 30 y 32, cardinal 2 que invocan restricción y limitación de los derechos por ley, en razones de interés general, seguridad de todos y las justas exigencias del bien común, lo cual coincide con el criterio sostenido a su respecto por esta Sala (veánse sentencias Nos. 1.265/2008 y 1.266/2008).

      Es de agregar que la propia Constitución establece una serie de incompatibilidades y limitaciones para el ejercicio de los cargos públicos, con la fijación de reglas que determinen los requisitos y condiciones personales y profesionales necesarios para su acceso, para que su ejercicio sea el resultado de decisiones objetivas acordes con la función de buen servicio a la colectividad de quien desempeñe el cargo y la protección de un bien jurídico superior como lo es el patrimonio y el interés público (véanse al respecto los artículos 39, 42, 64 y 65 constitucionales). / (…)

      En efecto, el sancionado en lo administrativo no estará constreñido en el ejercicio de sus derechos políticos vinculados a su condición de ciudadano -tal como refiere el 42 constitucional-, sino por causa de la determinación de la responsabilidad administrativa, de la cual surge una condición de inidoneidad que le impide el ejercicio de un cargo público en protección o tutela de un interés público y general como lo es la protección del patrimonio y la gestión pública. De allí que la norma impugnada no es contraria al artículo 42 de la Constitución, sino que subsiste conjuntamente con ésta al regular supuestos distintos y tener por fin la protección de bienes e intereses jurídicos diferentes.

      Similar razonamiento debe sostenerse respecto al contenido del artículo 65 de la Constitución, pues dicho precepto prevé uno de los motivos –mas no el único- que impide a un ciudadano optar a un cargo de elección popular. La previsión del artículo 65 constitucional no excluye ni impide la existencia de otras limitaciones o inhabilitaciones previstas en otras disposiciones tanto constitucionales como legales, tal como sucede con la prevista en el ya comentado artículo 42, que se refiere a una de las consecuencias ante la pérdida de la ciudadanía, así como supuestos de limitación de ésta y de los derechos políticos. En este mismo orden, otra limitación, ya no de pérdida de la ciudadanía ni de restricción de derechos políticos vinculados a ésta, es la contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que como ya se dijo subsiste con las dos anteriores en cuanto a la determinación de condiciones o de impedimentos para el ejercicio de la función pública, sin que implique que ellas entran en conflicto entre sí, ya que no son excluyentes unas de otras, pues cada una en su supuesto en concreto regulan situaciones distintas. / (…)

      La limitación temporal para el ejercicio del cargo o de la función pública, surge cuando al funcionario se le demuestra previo procedimiento-garantía la comisión de uno o varios ilícitos administrativos en el ejercicio de sus funciones que afecten la gestión o el patrimonio público, no siendo ésta la única, exclusiva y excluyente forma de sancionar dicha conducta contra la probidad, idoneidad e imparcialidad, pues, partiendo del principio de autonomía entre las responsabilidades administrativas, disciplinarias, civiles y penales, también a través de una condena judicial por “delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público” (artículo 65 constitucional) se pueden establecer limitaciones e inhabilitaciones. Así, como recientemente señaló esta Sala (ver sentencia N° 1265/05.08.2008), las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 42 y 65 no impiden o prohíben que se pueda sancionar tal conducta por otros medios, ya que solamente se plantean hipótesis que no niegan otros supuestos análogos.

      Ya quien rinde esta opinión divergente de la que prevaleció para la aprobación del fallo antecedente, tuvo oportunidad de establecer su criterio con relación a la violación de los derechos políticos de las venezolanas y venezolanos por parte de la norma objeto de la demanda de autos, la cual reitera:

      … no ofrece dificultad alguna la comprensión de que la nacionalidad venezolana otorga a quienes la detenten la ciudadanía, la cual, a su vez, los hace titulares “de derechos y deberes políticos”, “de acuerdo con e(sa) Constitución” (artículo 39) -y no de conformidad con la ley (reserva constitucional)-, Constitución que, en el mismo artículo, sólo acepta como límites al ejercicio de la ciudadanía la inhabilitación política y la interdicción civil ¿Cuáles son esos derechos políticos? Los que se describen en el Capítulo IV “De los derechos políticos y el referendo popular”, Sección primera: de los derechos políticos y cualesquiera otros que se consideren inherentes a la persona humana.

      Los artículos 40 y 41 precisan a quién y cómo pertenecen los derechos políticos (“a los venezolanos y venezolanas, salvo las excepciones establecidas en e(sa) Constitución”) y las diferencias a su respecto entre los venezolanos y venezolanas por nacimiento y por naturalización.

      Por último, el constituyente cerró la sección que dedicó a la ciudadanía con el artículo 42 según el cual, como fue expuesto, quien pierda o renuncie a la nacionalidad pierde la ciudadanía y el ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley, es decir, que la única manera de perder el derecho al ejercicio de los derechos políticos –atributos de la ciudadanía y, ésta, de la nacionalidad-, que es en lo que consiste una inhabilitación política (artículo 39), es que recaiga una sentencia judicial firme en los casos que determine la ley.

      En efecto, se insiste, para el salvante, la claridad de la norma constitucional no deja lugar a interpretaciones ambiguas: el ejercicio de los derechos políticos, esto es, de aquellos que recoge el Capítulo IV, Título III de la Constitución, como son el derecho a la participación política (artículo 62), el derecho al sufragio activo (artículos 63 y 64), el derecho al sufragio pasivo o derecho al ejercicio de cargos de elección popular (artículo 65) y todos los demás derechos que recoge ese Capítulo y que, aún cuando no estén expresamente contenidos en él, se consideren inherentes a la persona humana y sean de naturaleza política, sólo pueden ser suspendidos por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley, sentencia cuyo dispositivo contendrá, necesariamente, la inhabilitación política.

      Esa norma se complementa, además, con los artículos 65 de la Constitución y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El primero establece:

      No podrán optar a cargo alguno de elección popular quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y de acuerdo con la gravedad del delito.

      Ahora bien, sostuvo la mayoría que esa norma no impide que existan otras causales de restricción, por ley, del ejercicio del derecho al ejercicio de cargos de elección popular. Por el contrario, el salvante considera que ese artículo 65 debe analizarse a la luz de la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, la cual fue especialmente clara cuando dispuso, respecto de los derechos políticos, lo siguiente:

      El derecho a desempeñar funciones públicas y ejercer cargos de elección popular se les otorga de manera igualitaria a los electores venezolanos y venezolanas, que sepan leer y escribir, con las solas restricciones derivadas del propio texto constitucional, o de las condiciones de aptitud exigidas por las leyes, para determinados cargos.

      Como una respuesta a las demandas de los venezolanos ante las graves desviaciones del sistema político y a la corrupción desmedida, se incluye la prohibición de optar a cargos de elección popular a aquellas personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos durante el tiempo en que ejercieron las funciones públicas, así como otros delitos que afecten el patrimonio público (Subrayado añadido).

      En consecuencia, se concluye que las limitaciones al derecho fundamental al desempeño de funciones públicas y al ejercicio de cargos de elección popular constituyen, a no dudarlo, una típica materia de reserva constitucional que incluye una explícita proscripción al legislador de que se establezcan restricciones distintas de las que preceptuó la Constitución; por tanto, el legislador no podría disponer de mecanismos alternos al de sentencia judicial firme que implicasen la suspensión de derechos fundamentales de contenido político. La única excepción, que a este principio general admite el constituyente, es la posibilidad de que el legislador determine ciertas condiciones de aptitud (edad, conocimientos especializados, antigüedad, p.e.) para optar al ejercicio de determinados cargos públicos.

      El incumplimiento con esa proscripción es, precisamente, la inconstitucionalidad que se verifica en el caso de autos, porque el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone, como mecanismo de limitación y hasta eliminación del ejercicio de derechos políticos –concretamente el derecho al ejercicio de cargos de elección popular-, la imposición de las sanciones administrativas de destitución, suspensión y de inhabilitación política a través de un acto administrativo del Contralor General de la República. En consecuencia, la limitación que impone el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal al derecho fundamental al ejercicio de cargos de elección popular y al desempeño de funciones públicas, es una limitación que no sólo viola la prohibición expresa que preceptúa el artículo 42 de la Constitución –en el sentido de que no podrá suspenderse el ejercicio de los derechos políticos por causa distinta de sentencia judicial firme- sino que, además, colide con el artículo 65 eiusdem, pues, como refleja la Exposición de Motivos de la Constitución, la restricción a ese derecho fundamental es de la estricta reserva constitucional. Así se declara.

      En vez del reconocimiento de tal inconstitucionalidad, se declaró que no sólo el Contralor General de la República podría establecer una inhabilitación, sino también, en general, “un órgano administrativo stricto sensu” o “un órgano con autonomía funcional”, porque la norma “no excluye la posibilidad”, pese a que, en otra parte del fallo (pp.39 y 40), había hecho suya la sencilla explicación del tratadista español E.G. deE. en cuanto al principio de legalidad: “no hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido atribuida positivamente por el ordenamiento jurídico.”

      Así, esta Sala fue más allá en el desconocimiento de las normas fundamentales y de la interpretación que les es propia e invirtió el dogma fundamental del Derecho: a los particulares se les permite todo lo que no les esté prohibido pero el Estado, el Poder, sometido como está al Principio de Legalidad, sólo puede hacer lo que le está expresamente permitido, no puede ejercer potestades que no le hayan sido conferidas. Si se sacan la supremacía constitucional y el principio de legalidad del juego democrático, se decreta a muerte el Estado de Derecho; si el poder no tiene límites, el Derecho Público carece de objeto y el Derecho Constitucional sólo tendrá sentido en el marco del estudio del Derecho Comparado.

      Por el contrario, es necesaria la acotación de que esa exigencia constitucional, de que la suspensión del ejercicio de los derechos políticos sólo procede mediante sentencia judicial firme, debe entenderse necesariamente como sentencia condenatoria que recaiga en proceso penal, según lo preceptúa la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma de jerarquía constitucional de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución de 1999, según esta Sala ya ha reconocido, entre otras, en sentencia n.° 340 de 9 de marzo de 2004. Esa misma Convención expresa, además, cuáles son esas condiciones de aptitud que puede regular el legislador en relación con el derecho fundamental al ejercicio de cargos de elección popular. Así, se lee del artículo 23 de esa Convención lo siguiente:

    4. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

      1. De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

      2. De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

      3. De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

    5. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal (Subrayado añadido).

      La regulación que sobre las limitaciones a los derechos políticos asumió el Constituyente de 1999 coincide, además, con la que en esta materia se asume en el Derecho comparado. Así, cuando analizan, en su tratado, la potestad sancionatoria administrativa como expresión del ius puniendi del Estado, los autores españoles E.G. deE. y T.R.F. señalan:

      …, no parece haber base alguna para distinguir por su naturaleza estas sanciones administrativas de las penas propiamente dichas. Con frecuencia, la gravedad de aquéllas excede a la de éstas (es incluso lo normal respecto de las multas). Todos los esfuerzos por dotar las sanciones administrativas de alguna justificación teórica y de una sustancia propia han fracasado. (…)Queda, como último núcleo irreductible, un solo criterio: sólo los procesos judiciales pueden imponer penas privativas de libertad (…) y las privativas de otros derechos civiles y políticos.

      (Cfr. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Séptima edición, Madrid, 2000, Tomo II, pp. 164 y 165).

      Se trata, además, de la interpretación que en nuestro ordenamiento jurídico se ha mantenido incluso antes de la vigencia del Texto Fundamental de 1999. Mediante fallo de 11 de agosto de 1998, la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia declaró la inadmisión de la solicitud que se le planteó en el sentido de que “declare ‘la nulidad del acto del C.N.E., mediante el cual se aceptó la postulación del ciudadano H.C.F. como candidato para el cargo de Presidente de la República de Venezuela”, para lo cual el Pleno sostuvo que “…visto que de acuerdo con el artículo 1° de la Enmienda n.° 1 de la Constitución de la República, en que se fundamenta la solicitud, no se llenan en este caso las exigencias contempladas en dicho Texto, por cuanto es público y notorio que el ciudadano H.C.F. no ha sido condenado por sentencia definitivamente firme por ningún Tribunal de la República…” (Subrayado añadido).

      Lo anterior abunda, entonces, en la inconstitucionalidad parcial del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en lo que se refiere a las sanciones de suspensión y destitución respecto de funcionarios electos mediante el ejercicio del sufragio y, asimismo, en lo que se refiere a la sanción de inhabilitación política de cualquier funcionario, pues si se tratase de un funcionario electo popularmente, la sanción injuriaría el artículo 42 constitucional respecto de su derecho fundamental al ejercicio del cargo para el cual hubiese sido elegido así como el derecho al sufragio de quienes lo eligieron, y si se tratase de la inhabilitación política de funcionarios no elegidos de manera popular, la sanción de inhabilitación política implicaría un agravio a su derecho a la participación política que recogió el artículo 62 de la Constitución y el derecho al eventual desempeño de cargos de elección popular que reconoce el artículo 65 del Texto Fundamental. A la luz de la letra del artículo 42 constitucional, debe señalarse que la norma prohíbe la suspensión del goce y no sólo del ejercicio de los derechos de contenido político; en consecuencia, aunque el sancionado no fuese, al momento de la sanción, candidato a cargos de elección popular, su inhabilitación política resultaría inconstitucional.

      En sintonía con las disposiciones constitucionales que se analizaron, el artículo 285.5 de la Carta Magna establece, entre las atribuciones del Ministerio Público: “Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.”

      El término jurídico “acción” tiene, sin lugar a dudas, una connotación judicial, en virtud de que es el derecho de acceso a los tribunales para que sea declarado el derecho (iurisdictio); es, en las muy sencillas palabras de la Real Academia de la Lengua Española: “Der. Derecho que se tiene a pedir una cosa en juicio.” (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992). Así, esta atribución del Ministerio Público, en el marco del sistema, de normas que se comenta, refuerza la conclusión que se explicó respecto a la expresa voluntad del constituyente con relación a las limitaciones a los derechos políticos de los ciudadanos en general y de los funcionarios públicos en particular.

      En consecuencia, quien disiente considera que es inconstitucional, tal como se dispuso en los precedentes que antes se citaron, la sanción de destitución de funcionarios electos popularmente que recoge el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y, asimismo, se agrega en esta oportunidad, son inconstitucionales las sanciones administrativas de suspensión respecto de los funcionarios de elección popular y la sanción administrativa de inhabilitación política respecto de cualquier funcionario público, ambas recogidas también en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues se trata de limitaciones al ejercicio de derechos políticos mediante la imposición de sanciones administrativas, lo que contradice abiertamente la letra de los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

      En otro orden de ideas, la mayoría sentenciadora reconoció que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece un conjunto de parámetros aplicables al asunto sub examine. Así, según el criterio que prevaleció, la norma cuya inconstitucionalidad fue delatada se compadece con el artículo 23.2 de la Convención, por cuanto el artículo 30 eiusdem permite que se dicten leyes que restrinjan alguno de los derechos que recoge el instrumento internacional en cuestión por razones de salvaguardia del interés general.

      Quien consigna esta opinión divergente estima que, en efecto, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es perfectamente posible que los Estados impongan restricciones legítimas a los derechos en ella reconocidos, tal como lo dispone el artículo 30 en mención; sin embargo, este supuesto no se cumple en el caso de autos, pues la norma del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece una restricción que excede los límites permisibles por la Convención Americana, en tanto que es frontalmente contraria a la disposición del artículo 23.2 eiusdem.

      La Sala parte de la errónea premisa conforme a la cual existiría una especie de contradicción irresoluble entre los derechos individuales y el interés general y, de esa forma, pareciera concluirse que las restricciones a éstos son, en todos los casos, válidas, siempre que se esgriman, a su favor, razones de alguna hipotética vinculación con dicho interés general. Este equívoco argumental desconoce que las mismas razones de preeminencia del bien común, en muchos casos, podrían, muy por el contrario, exigir una lógica totalmente opuesta; es decir, que se sobreponga un determinado derecho individual sobre otros derechos individuales o incluso sociales, como podría ser el caso del derecho a manifestar públicamente y el derecho a la libertad de circulación, por ejemplo. En buen derecho, las limitaciones –en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.

      Por supuesto que la Convención reconoce a los órganos legislativos nacionales la exclusiva función del establecimiento de los límites al ejercicio de los Derechos Humanos, pues en estas instituciones se expresa la pluralidad y libertad política de un país, ya que, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana, a través de los procedimientos legislativos de este tipo se permite a las minorías:

      ... expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria a los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder» (Opinión Consultiva OC6-86, “La Expresión Leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Resaltado añadido)

      Quien disiente comparte la apreciación del órgano jurisdiccional de control interamericano, en cuanto a que la configuración normativa del régimen de los Derechos Humanos sólo compete al órgano legislativo nacional, conforme a los procedimientos constitucionales, pero que, al mismo tiempo, dicho desarrollo legislativo resultante debe corresponderse con los estándares y parámetros mínimos que fija la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo preceptúa el artículo 2 eisudem. Así, en el supuesto de que se dicte una Ley (aún en invocación del interés general) contraria a las obligaciones que asumió el Estado a través de la Convención Americana, corresponde, en primera instancia, a los órganos jurisdiccionales nacionales (en concreto, a esta Sala Constitucional, en ejercicio del control constitucional concentrado, así como a todos los jueces de la República a través del control difuso) el ejercicio del control posterior para la supresión de dicho obstáculo para el goce de los derechos en una sociedad democrática.

      Asimismo, las leyes que restrinjan derechos deben responder objetivamente a la tutela del interés general y ello significa que tales restricciones deben expedirse en función del bien común, elemento integrante del orden público en un Estado Democrático. El contenido de ambos conceptos, orden público y bien común, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los Derechos Humanos, deben ser objeto de una interpretación que se ciña a las justas exigencias de una sociedad democrática, que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención Americana (Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC5-85. “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”).

      Por ello, las restricciones a que se contrae el artículo 30 deben respetar el objeto y las obligaciones concretas que se derivan de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; así, aparece como totalmente infortunado el planteamiento según el cual el artículo 23.2 eiusdem no se aplica al caso sub examine pues supuestamente se produjo una legítima restricción a su contenido, por cuanto el contenido del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece una restricción a aquella disposición Americana que no se compadece con los estándares mínimos que se desprenden de ella, pues la habilitación que la misma hace sólo permite al legislador que opte por cualquier restricción siempre que se la haga en atención a “razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”.

      Queda así expresado el criterio del Magistrado que rinde este voto concurrente.

      Fecha retro.

      La Presidenta,

      L.E.M. LAMUÑO

      El Vicepresidente,

      F.A.C.L.

      Los Magistrados,

      J.E. CABRERA ROMERO

      P.R. RONDÓN HAAZ

      Disidente

      …/

      M.T. DUGARTE PADRÓN

      CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

      A.D.J. DELGADO ROSALES

      El Secretario,

      J.L. REQUENA CABELLO

      PRRH.sn.ar.

      Exp. 05-1848

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