Sentencia nº 0814 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 9 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución: 9 de Agosto de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:15-362
Ponente:Jesús Manuel Jiménez Alfonzo
Procedimiento:Recurso de Casación
 
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CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. J.M.J.A.

En el juicio que por indemnización de daño material y moral sigue la ciudadana M.S.D.R., actuando en nombre y representación de la adolescente S.P.D.D., (cuyos datos se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), representada por la abogada M.J.F.G. en su condición de Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara y los abogados A.V.B., P.M., Whill Robhinson P.C. y E.I.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.365, 2.296, 177.105 y 17.827 respectivamente, contra la sociedad mercantil UNIDAD EDUCATIVA COLEGIO INDEPENDENCIA C.A., representada judicialmente por los abogados M.A.A.C., J.A.A.C., J.N.A., J.C.R.S., M.A.P., M.A. y J.G.H.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.267, 29.566, 131.343, 80.185, 169.780, 92.444 y 29.883 en el orden indicado; el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en sentencia de fecha 26 de febrero de 2015, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la demandada, parcialmente con lugar la demanda y modificó el fallo proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 15 de diciembre de 2014, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, en fechas 27 de febrero de 2015 y 2 de marzo del citado año, las representaciones judiciales de la parte demandada y de la demandante en el orden indicado, anunciaron recurso de casación, los cuales fueron formalizados oportunamente. Hubo impugnación de la parte actora.

El 16 de abril de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R..

Por cuanto en fecha 23 de diciembre de 2015, tomó posesión en su cargo el Magistrado Dr. J.M.J.A.; designado en esa misma fecha por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años; se reconstituyó la Sala de Casación Social, de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T.; Magistrado Dr. E.G.R., Magistrado Dr. D.A.M.M. y Magistrado Dr. J.M.J.A..

En fecha 12 de enero de 2016, se reasignó la ponencia al Magistrado Dr. J.M.J.A., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, las partes comparecen a la audiencia oral, pública y contradictoria celebrada en fecha 2 de agosto de 2016 a las doce del mediodía (12: 00 m.), y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 489-G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden señalado por la demandante recurrente para la presentación de sus denuncias, y se pasa a conocer la delación formulada en el escrito de formalización, intitulada “única denuncia de fondo”, la cual es del siguiente tenor:

-ÚNICA-

De conformidad con lo establecido en el ordinal 2°, del artículo 313, del Código de Procedimiento Civil, denuncia infracción de los artículos 23 eiusdem, 1.185 y 1.196 del Código Civil por falta de aplicación, y errónea interpretación de los artículos 450, literal j) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 12 del Código de Procedimiento Civil.

Expone la parte actora, que la presente demanda alude a la conducta imprudente y negligente en que incurrió la Unidad Educativa Colegio Independencia, C.A., por intermedio del profesor de la cátedra de química, quien, a fin de explicar los componentes y características de los volcanes y simular su erupción, empleó el uso de pólvora, y debido a su mala manipulación y lo peligroso de ese producto, la adolescente S.P.D.D., sufrió un traumatismo ocular en el ojo derecho denominado “Phthisis bulbi ” que le trajo por consecuencia la pérdida de la visión del referido ojo, cicatriz en el rostro, múltiples efectos colaterales por los medicamentos suministrados, concretamente, acné en la cara y estrías en algunas zonas del cuerpo, así como el riesgo progresivo de pérdida de visión del ojo izquierdo. Agrega, que su representada ha sido sometida a múltiples operaciones para evitar el cierre del parpado “lo que el organismo humano propende a realizar cuando surge una cavidad por ausencia del órgano” y poder colocar la prótesis o lente córneoescleral que rellena la cavidad, el cual debe ser reemplazado cada 6 o 7 años, tal como lo señalaron las expertas en sus informes y deposiciones, por lo que a juicio de la recurrente, el juez de alzada debió ponderar dichas circunstancias a efectos de tasar el daño material y moral reclamado.

No obstante lo anterior, el ad quem analizó de manera muy tenue el daño y sus secuelas, pues estando demostrado que “el daño durará toda la vida de la afectada y que éste le impondrá en su ciclo existencial luchar para desenvolverse con las obvias limitaciones físicas y psíquicas que le causaron las lesiones sufridas”, y que debe someterse al reemplazo periódico de la prótesis, “así como a posibles cirugías, de seguir involucionado el ojo derecho”, la alzada consideró acertada la condenatoria por daño material acordada por el juzgado a quo fijada en la cantidad de dos millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.200.000,00), y disminuyó considerablemente la estimación del daño moral de cinco millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 5.400.000,00) a doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00).

Arguye, que la motivación dada por el ad quem para confirmar la condena por daño material, es que de los recibos de pago promovidos por la demandada se desprende “que hubo siempre la intención de colaborar con los gastos médicos derivados del infortunio”. A tal efecto, sostiene que inicialmente la accionada cubrió con los costos provenientes del accidente que sufrió su representada, entre ellos, los traslados efectuados desde la ciudad de Barquisimeto a Caracas, viáticos, intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos y la colocación de prótesis ocular; sin embargo, en la medida que estos gastos se fueron incrementando y que se acercaba la mayoría de edad de la adolescente, la demandada se “desentendió de su obligación de cubrir todas las secuelas derivadas del daño causado”, concretamente el reemplazo de la prótesis cada 6 años, por lo que a su juicio “la sola intención no implica garantía de que va asumir dichos gastos”.

Aduce, que a los efectos de tasar la indemnización por daño material y moral, el juez de alzada debió aplicar lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, pues su quantum en obsequio a la justicia y al carácter imparcial del juzgador debe ser acorde y equitativo al daño causado; no obstante, el ad quem al a.l.p.d. las referidas indemnizaciones se apartó del postulado previsto en el artículo 450 literal j) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que faculta al juez para la búsqueda de la verdad y fijó unos montos ínfimos no solo por su estimación en sí misma, sino por el fenómeno inflacionario por el que atraviesa el país, desconociendo con tal proceder la máxima de experiencia de que “los tratamientos e intervenciones quirúrgicas cada vez son más costosos, y además que el daño ha impedido a la afectada su formación profesional (…), debido a la limitación visual, lo que se traduce en un grave daño moral que lesiona la integridad personal de su mandante”. De igual manera arguye que el fallo recurrido no observó que la responsable del daño es propietaria de una empresa de gran capital económico ubicada en la zona más exclusiva del este de la ciudad de Barquisimeto, que le permiten cubrir las indemnizaciones, lo que resultó determinante en el dispositivo del fallo, en virtud de la pírrica condenatoria, por lo que solicita a esta Sala declare con lugar el recurso.

Para decidir, la Sala observa:

En primer lugar se advierte que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contempla expresamente en su artículo 489-A, los motivos que hacen procedente el recurso extraordinario de casación. Ahora bien, a pesar del defecto de técnica recursiva en el que incurrió la representación judicial de la parte actora, al fundamentar sus delaciones en los supuestos previstos en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y no en el artículo 489-A de la ley especial, esta Sala, en aplicación de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede al estudio de la denuncia.

Así pues de la lectura detenida de la denuncia se desprende que lo atacado por la parte actora recurrente, es la infracción de normas de orden público que rigen la estimación de daños (material y moral) por responsabilidad civil extracontractual, previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, denunciados como infringidos, cuyo contenido establece:

Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

La normativa expuesta regula la obligación de reparar el daño causado por intención, negligencia, imprudencia o por excederse en los límites del ejercicio del derecho o de la buena fe. Asimismo, que dicha obligación se extiende a todo daño material o moral causado por el hecho ilícito, y podrá el juez acordar una indemnización a la víctima, entre otros caso, por lesión corporal.

Con relación al vocablo “puede o podrá” el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, norma delatada como infringida dispone: “Cuando la ley dice: ‘El Juez o Tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”.

Por su parte, el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé los principios procesales que rigen en dicha materia, entre los cuales destaca el principio de la primacía de la realidad, previsto en su literal j) el cual dispone que: “El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias”.

Con relación a la estimación en materia de daño moral, la extinta Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 19 de septiembre de 1996, (caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga C.A.), señaló que lo que debe probar el reclamante es el llamado “hecho generador del daño moral”, es decir, el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama. Por lo que una vez probado que sea el hecho generador, procede su estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del juez.

El anterior criterio jurisprudencial fue ratificado por la Sala de Casación Civil en sentencia N° 52 de fecha 4 de febrero de 2014 (caso: L.B.O.D.O. contra Condominio del sector comercio del Centro Comercial San Ignacio), en la que reiteró:

Atendiendo a lo previsto en el artículo 1196 del Código Civil, el juez, una vez comprobado el hecho, puede proceder a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, en base a su criterio subjetivo, ‘...la reparación del daño moral la hará el juez según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo

(Omissis)

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable equitativa, humanamente aceptable.

(Omissis)

Al mismo tiempo, tiene el deber de establecer en el fallo el alcance de la indemnización, los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral. De no cumplir la sentencia estos extremos, está viciada por inmotivación, al no contener pues la fundamentación que exige en este tipo de condena (...). (Negrillas de la Sala).

En aplicación de la doctrina expuesta, colige esta Sala que para la procedencia del daño moral, la parte reclamante debe acreditar el llamado “hecho generador del daño moral”, es decir, el conjunto de circunstancias que generan la aflicción cuyo petitum doloris que se reclama; y, una vez probado el mismo, lo que procede es la estimación de dicho daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez debiendo establecer en la motiva del fallo el alcance de la indemnización, los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto por daño moral. Tal discrecionalidad del juez encuentra su basamento en el artículo 1.196 del Código Civil, y se fundamenta en que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar a ciencia cierta cuánto sufrimiento o dolor padeció el agraviado o en qué medida se vio afectado su honor, prestigio, estética o su integridad física.

Respecto a la estimación del daño moral, el fallo de alzada al resolver el recurso de apelación ejercido por la parte actora estableció:

Por otra parte, denuncia la Unidad Educativa Colegio Independencia, que en la estimación del daño moral, igualmente hubo inmotivación, considerando a que se procedió a fijar la cantidad de Cinco Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 5.400.000,00) (sic) no teniendo dicho centro educativo recursos para costear tal cantidad, poniendo en riesgo la culminación del año escolar, porque la ejecución del fallo generaría el cierre inminente de las actividades escolares, por no tener dicho ente como pagar al personal docente entre otros gastos.(…).

(Omissis)

Sobre dichas denuncias, comparte este administrador de justicia el criterio del recurrente, en el sentido que no puede fijarse un monto por daño moral, sin realizar el Tribunal una valoración del daño, las consecuencias físicas, psicológicas y la responsabilidad del accionado. En consecuencia, se trata de un daño difícil de estimar dado que no se puede tarifar el dolor y sufrimiento de la víctima, que a diferencia del daño material es estimable conforme a los elementos arriba indicados. Así las cosas, el haber fijado tal cantidad sin indicar los motivos (…) hacen procedente parcialmente la apelación. Ahora bien, dada la magnitud de la lesión y los efectos secundarios por los medicamentos suministrados a la joven accionante y al tratarse de la perdida de la visión en un ojo, con cicatriz en el rostro, hacen necesaria la indemnización en menor término, siguiendo criterios jurisprudenciales en casos similares, dada la inobjetable responsabilidad de la parte demandada en el hecho. De igual forma, tanto en juicio como en la audiencia de apelación se dio la oportunidad a la demandante de opinar en el procedimiento, y en honor a la verdad, tal y como quedó gravado (sic) en el video respectivo, el sufrimiento y secuelas psicológicas que padece dicha ciudadana, son irreparables con una suma monetaria. Sin embargo, pese a que el a quo determinó un elevado monto, el mismo no puede proceder en esos términos, ya que pondría en peligro la continuidad de las actividades académicas de un número importante de alumnos que cursan estudios en el referido Colegio. Por tal motivo, debe modificarse el daño moral en la cantidad de Bs. 250.000,00.

Del pasaje del fallo transcrito, aprecia la Sala que el juez de alzada para la estimación del daño moral, no realizó el proceso lógico de establecer los hechos, calificarlos a través del análisis de los aspectos que conforman la escala de sufrimientos, entre ellos, la entidad del daño, la conducta de la víctima, el nivel educativo, el grado de instrucción y la pérdida de la capacidad de formación profesional de la víctima, el tipo de retribución que necesita la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente y el grado de culpabilidad del autor, etc., para a través de este examen aplicar la ley y la equidad, y así establecer una indemnización razonable equitativa, humanamente aceptable.

Por el contrario el juez de alzada, como argumento central del monto fijado por concepto de daño moral señaló que una condena elevada “pondría en peligro la continuidad de las actividades académicas de un número importante de alumnos que cursan estudios en el referido Colegio”, afirmación que no tiene soporte probatorio, toda vez que no cursa en las actas del expediente la relación de ingresos y egresos de la demandada. En todo caso, dicho aspecto puede ser ponderado como posible atenuante a favor del responsable del daño, más no, el único elemento a valorar para la estimación del daño moral, como erróneamente señaló el juez de alzada.

Con esta conducta, colige esta Sala que el fallo recurrido está incurso en la infracción del artículo 1.196 del Código Civil y 23 del Código de Procedimiento Civil, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 489-H de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se declara con lugar la denuncia, en consecuencia, se abstiene de conocer las demás contenidas en el escrito recursivo interpuesto por la parte actora, así como las denuncias de la parte demandada; anula el fallo recurrido y decide el fondo de la controversia en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Mediante escritos de fechas 29 de febrero y 6 de marzo de 2012, la ciudadana M.S.D.R. en su carácter de representante de la adolescente S.P.D.D., presentó libelo de demanda y su reforma por motivo de cobro de indemnizaciones por daño material y moral contra la Unidad Educativa Colegio Independencia, C.A., arguyendo que ésta es la responsable del accidente que sufrió su hija, en fecha 23 de junio de 2009 a las 4 y 30 minutos de la tarde, en las instalaciones del referido colegio, específicamente, en el patio interno, lugar donde se llevaría a cabo la exposición de 11 volcanes y sus componentes, actividad asignada por el profesor A.G.V., titular de la cátedra de química de noveno grado que cursaba la adolescente.

Señala que en dicha actividad “se manipuló pólvora en tubos de metal y otros elementos utilizados en la elaboración de fuegos artifíciales” ocasionando la explosión de 1 de los 11 volcanes, lo que trajo por consecuencia a su representada, un trauma ocular denominado “Phthisis Bulbi”, pérdida de la visión del ojo derecho que amerita vigilancia y control médico continuo a fin de evitar que se cierre la cavidad, el parpado y posible perjuicio al ojo izquierdo.

Refiere que una vez que ocurrió el accidente, su hija fue trasladada por las profesoras B.M. y E.d.M. copropietarias del colegio, a la Clínica “Valentina Canabal”, oportunidad en la que fue intervenida de emergencia por los doctores O.D.f. (oftalmólogo) y C.B. (cirujano plástico), y quedó hospitalizada bajo observación por 7 días; empero, dada la complejidad del caso fue referida al Centro de Cirugía Oftalmológica ubicado en Caracas, a fin de realizar nuevos estudios y estos refirieron la paciente a la Unidad G.S., C.A., a fin de adaptar un lente córneoescleral a la medida (prótesis) que debe ser reemplazado cada 6 años y efectuar mantenimiento (limpieza) periódico 2 veces al año.

Arguye que el accidente padecido ha afectado a su hija en el plano psicológico, moral y académico, puesto que aspiraba cursar estudios de Odontología, anhelo que se ve seriamente afectado por su limitación visual, no solo para estudiar sino para cualquier actividad de la vida diaria, dada la importancia del sentido de la vista.

Narra que la Unidad Educativa Colegio Independencia, C.A., inicialmente cubrió los gastos médicos, cuyo monto ascendió a la suma de un poco más de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00); sin embargo, ya para el año 2010-2011 empezaron a retrasar los pagos y manifestaron “que deben abaratar los costos o que solo pagaran la mitad”. Agrega que al momento de interposición de la demanda y su reforma, le están haciendo entrega de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00) para viajar a Caracas a los fines de realizar los tratamientos y controles médicos.

Expone, que en vista de que la adolescente esta próxima a alcanzar la mayoría de edad, que ya no es alumna regular del colegio, que no cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar los gastos médicos y tratamientos psicológicos continuos, aunado a que la demandada se ha negado a suscribir un compromiso y “teme morir y dejar a su hija desamparada”, de conformidad con los artículos 1.185 del Código Civil y 32 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, demanda a la Unidad Educativa Colegio Independencia, C.A., a fin de que sea condenada al pago de los daños materiales, estimados en la cantidad de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00), suma que cubriría las cirugías de reconstrucción de rostro, parpados, cejas, pestañas, así como las del globo ocular (lente córneoescleral), quedando a salvo la estimación por daño moral, a cuyo efecto promovió la evacuación de práctica de informes sociales, psicológicos y psiquiátricos necesarios para determinar el impacto experimentado por la adolescente por la lesión sufrida y así el juez fije su estimación según los parámetros jurisprudenciales que rigen en dicha materia.

Contestación de la demanda:

Hechos controvertidos:

Negó y rechazó la procedencia de la acción por cobro de indemnizaciones por daño material o daño emergente, en virtud de que no están satisfechos los requisitos exigidos por la doctrina y la legislación en materia de daños, a saber: a) que debe ser cierto, b) que haya lesionado un derecho adquirido, c) que el daño sea determinado o determinable y d) que no haya sido reparado.

En este sentido, arguye que el fundamento de la acción es que “la demandada no suscribió un compromiso con la madre la cual teme morir y dejar a su hija desamparada”, lo que evidencia, que no existe un daño patrimonial determinado, sino que son eventualidades, circunstancias por ocurrir o por verificarse en el futuro. Agrega, que el daño emergente deriva inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor, por tanto, debe existir para el momento en que se efectúe el reclamo, por lo que los daños hipotéticos o eventuales que es lo pretendido por la parte actora, al solicitar “que le sean indemnizados los costos de posibles tratamientos médicos estimados en forma unilateral, sin que exista informe medico científico que determine su real necesidad” están excluidos de reparación.

Negó y rechazó la procedencia del daño moral, en virtud de que no consta ninguna evaluación médica que certifique la afección psicológica que dice haber experimentado la adolescente, además que dicho concepto no fue estimado, por lo que adolece del vicio denominado “falla de obscuro libelo”, pues la demanda debe bastarse así misma “sin que el juez pueda extenderse más allá de lo alegado” y al no hacer indicación expresa, positiva y precisa, deviene su improcedencia conforme lo prevé el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, señaló que su representada ha actuado como excelente padre de familia, pues desde la fecha del accidente asumió con la responsabilidad el pago de los daños reales y materiales producto del lamentable accidente, siendo indemnizada la adolescente S.P.D.D., ampliamente al haber cubierto todos los gastos directos que se fueron causando.

Para decidir, la Sala observa:

En el caso sub examine el punto medular deviene en determinar la procedencia de las indemnizaciones por daño material y daño moral, a cuyo efecto la parte actora promovió los siguientes medios de prueba:

1) Documentales:

1.1 Copia fotostática de acta de nacimiento de la adolescente, a la fecha de interposición de la demanda, S.P.D.D., la cual se valora de conformidad con la libre convicción razonada, prevista en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cuyo contenido se desprende que S.P.D.D., nació el 24 de febrero de 1994, y es hija de la ciudadana M.S.D.d.D., quien actúa en su nombre y representación en el presente juicio. Así se establece.

1.2 Copias fotostáticas simples de informes médicos emanados del Centro de Cirugía Oftalmológica, S.C., (CECOF), suscritos por los galenos G.V. y M.C. en fechas 2 y 21 de septiembre de 2011, que cursan agregados a los folios 13 y 14 de la primera pieza.

Dichas instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la libre convicción razonada prevista en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cuyo contenido se desprende que la paciente femenina S.P.D.D., de 17 años de edad, con antecedentes de traumatismo ocular derecho penetrante y politraumatismo en hemicara por artefacto explosivo ha sido evaluada por CECOF desde el 6 de julio de 2009. Asimismo, señala que ha llevado un registro fotográfico de la evolución de la paciente, y un seguimiento ecográfico del ojo derecho, que presenta secuelas propias del trauma ocular “Phthisis bulbi y Pseudorisis Palpebral Superior” en la hemicara presenta una cicatriz vertical ligeramente hipertrófica. Asimismo, indica que en fecha 10 de noviembre de 2010, la paciente fue intervenida quirúrgicamente para una “liberación de sinmbléfaron y tira tarsal lateral” para poder adaptar un lente córneoescleral a la medida, para lo cual ha sido suministrado antibiótico y antiinflamatorio esteroideo y no esteroideo pre y post operatorio, con algunos efectos adversos que han sido tratados por dermatólogo.

Continúa indicando el informe que los tejidos orbitarios del lado derecho han presentado una contracción que ha traído como consecuencia la inversión del margen palpebral inferior. En tal sentido, se planteó la reconstrucción quirúrgica con un injerto de mucosa oral por diagnóstico de “status post trauma ocular penetrante derecho” con un pronóstico de trauma ocular y facial que ocasionó la pérdida de la visión del ojo derecho con cambios anatómicos que ameritan vigilancia y ciudados médicos continuos. Además que requiere de control oftalmológico periódico por riesgo de oftalmología simpática en OI. Así se establece.

1.3 Copias fotostáticas simples de informes médicos emanado del Dr. O.D.F. médico oftalmólogo y de la dermatóloga Dra. O.M. de fechas 28 de septiembre y 20 de octubre de 2011, que cursan a los folios 16 y 18 de la primera pieza, no impugnados por la demandada, por lo que conforme al artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se valora conforme a la libre convicción razonada, de cuyo contenido se desprende que se realizó sutura de herida córneoescleral en la paciente S.P.D.D., que se extrajo masas cristalinas, y hubo reducción de prolapso de iris y vitrectomia anterior. Asimismo, que la paciente fue referida por el Centro de Cirugía Oftalmológica, S.C., (CECOF), que está en tratamiento reconstructivo de parpado inferior derecho y que presenta estrías de distensión de origen medicamentosa, acné medicamentoso relacionado con esteroides. Así se establece.

1.4 Fotos clínicas de la paciente tomadas por el Centro de Cirugía Oftalmológica, S.C., (CECOF), en fechas 6 de julio, 31 de agosto y 2 de octubre de 2009, 18 de enero, 18 de junio y 10 de noviembre de 2010, que cursan los folios 27 al 37 de la 1ª pieza, las cuales de conformidad con el artículo 450 de la ley especial de protección de niños y adolescentes en concordancia con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, son valoradas de cuyo contenido se evidencia la evolución de la paciente descrita en los informes supra valorados. Así se establece.

1.5 Copia simple de actas conciliatoria celebrada ante la Defensoría del Niño y del Adolescente “Santa Bárbara” de la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, en fechas 16 de noviembre de 2011 y 18 de enero de 2012, que cursan a los folios 19 al 21 de la primera pieza, la cuales son valoradas conforme al artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cuyo contenido se desprende que comparecieron las ciudadanas E.J.F.d.H. y B.M.M.L. en su condición de Directivos de la Unidad Educativa Colegio Independencia, C.A., y los padres de la adolescente S.P.D.D., a fin de llegar a una conciliación que le brinde la seguridad a su hija de cubrir los gastos médicos derivados del daño ocasionado por el experimento organizado por el profesor de la cátedra de química de la institución. Dicha proposición no fue acogida por los directivos del referido colegio, por considerar que hasta ahora han venido cumpliendo voluntariamente, sin necesidad de acuerdo escrito, por lo que no hubo conciliación. Así se establece.

1.6 Original de informe médico suscrito por la ocularista Licenciada B.G.V., de la Unidad Oftalmológica G.S., C.A., de fecha 23 de febrero de 2012, que cursa agregado a los folios 44 al 51 de la 1ª pieza, el cual se aprecia bajo la libre convicción razonada conforme lo prevé el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cuyo contenido se desprende que se trata de paciente femenina de 18 años de edad referida por el Dr. G.V.d.C.d.C.O., S.C., (CECOF), para valoración en cuanto a la elaboración y adaptación de una prótesis ocular derecha a la medida, del tipo c.e. (lente córneoescleral), el cual se realizó en la División de Prótesis Oculares de la Unidad G.S. C.A., en fecha 17 de marzo de 2011, se recomendaron ejercicios de parpadeos conjuntamente con el uso de lubricantes oculares, lo cual se detalla en los anexos marcados 1 y 2 del informe (fotografías).

Del mismo modo, indica el informe que la paciente acudió a control, al examen se apreció contracción de los tejidos, lo que dio lugar a “Entropión Inferior”, se procedió a realizar arreglo y modificación de la pieza en fondo, tal como se evidencia de la fotografía marcado como anexo 3 y 4 del informe. Adicionalmente, destaca:

Una prótesis hecha a la medida es fabricada por un ocularista para un paciente en particular. La pieza es elaborada en acrílico (...) un cuidadoso modelado y esculpido permitirá el acoplamiento exacto de la prótesis sobre el globo ocular involucionado y tejidos anexos del paciente.

La pieza, con ajuste preciso de tonalidades de color de las estructuras oculares visibles, es completamente hecha a mano y pose un tiempo de vida útil de seis años. El producto final es una prótesis que cumple con requisitos anatómicos, fisiológicos tales como movilidad, lubricación adecuada, total cierre palpebral de elevada calidad cosmética y muy confortable.

(Omissis)

Puesto que una prótesis ocular a la medida es fabricada con plástico, con el paso del tiempo las secreciones oculares serán absorbidas por la resina, causando decoloración y contaminación el acrílico. Por ello se recomienda someter a la prótesis ocular a la medida al tratamiento de limpieza y profilaxis profesional, cada seis meses.

Los arreglos y modificaciones sobre una prótesis fabricada en acrílico acortaran la vida del acrílico, por lo que se aconseja un máximo de dos (2) arreglos en el lapso de los seis (6) primeros años (…).

Los pacientes pediátricos y adultos jóvenes necesitaran prótesis de reemplazo de manera mas frecuente debido a los cambios producto del crecimiento. El tejido orbitario de la paciente sufrirá cambios con el paso de los años debido a los procesos normales de crecimiento que ameritarán cambios y ajustes sobre la prótesis (…).

La C.E. derecha a la medida, ha ofrecido protección al globo ocular en Phthisis propiciando la rehabilitación funcional de la cavidad orbitaria. Adicionalmente la prótesis ocular ha permitido la adecuada incorporación de la paciente a sus actividades educacionales y sociales. (Negrillas de la Sala).

  1. Testimoniales: a fin de ratificar los informes médicos de fecha 21 de septiembre de 2011 y 23 de febrero de 2012, la parte actora promovió la deposición de las ciudadanas M.C., médico oftalmólogo, y la ocularista licenciada B.G.V., quienes en sus deposiciones manifestaron:

    (…) el ojo esta disminuido de tamaño y se acompaña de disminución de la visión, cuando el ojo comienza a involucionar ya es un hecho irreversible; que por la evolución de la herida del párpado se pego (sic) al ojo y se opero (sic) para poder poner el párpado en su lugar original, el cual es progresivo. Con ella se fue tratando y esperando que el proceso de involución se detuviera, una vez que el ojo se estabiliza en tamaño y volumen es que se puede tratar. Después que este proceso ocurre el tejido sigue cambiando con los años, el párpado por la contracción de la cicatriz se invierte, se va cerrando. En la medida que pasa el tiempo puede presentarse lo que se llama oftalmia linfática, lo que quiere decir, que el ojo es un tejido aislado es independiente al cuerpo y cuando hay una herida, existe el riego de la inflamación que puede ser tratada en el tiempo. Seguidamente la juez interrogo (sic) cuando habla de operaciones futuras, a qué se refiere, respondió el testigo que la beneficiaria tiene su ojo pero disminuido de volumen, eso produce (…) la caída del párpado y el ojo puede continuar reduciendo la anatomía de la órbita cambia en el tiempo por la cicatriz, ella va a necesitar una cirugía, hace poco tuvo una cirugía porque ocurrieron cambios en la contracción de los párpados, al variar la cicatriz varía la posición del párpado y eso requiere que se opere, al igual que el lente es permanente y cambiante, la prótesis se puede cambiar por el desgaste del material, lo cual va ser referido por la oculista B.G.V. (…), interrogada por la juez procediendo a mostrarle el informe de fecha 23/02/2012, que cursa en el expediente manifestando la testigo que lo reconoce como suyo (…) que la paciente llega referida por el centro CECOF de Caracas, por un trauma en el área derecha, fue referida porque su ojo involucionó, ese tipo de lesiones si no se trata a tiempo se tiene una lesión irreversible, y requiere que le coloquemos algo allí porque los tejidos están hechos para cerrar y necesitamos adaptarle un expanzor para que permitiera hacer el trabajo y una vez que lo tolera nosotros fabricamos lo que se llama prótesis. Eso permite que la persona se adapte a su vida. Como la herida fue traumática, ella ha presentado cambios y se ha notado malformaciones y se tuvo que intervenir, esto va a seguir, cambios producto de la lesión. Esta prótesis debe ser cambiada entre unos seis o siete años, no puede ser reparada debe ser sustituida, cuando hablamos de un ojo involucionado requiere estar en constante adaptación al crecimiento de la paciente. Es un tratamiento para toda su vida. Nosotros garantizamos el uso de la prótesis por seis años, no es una intervención quirúrgica se hace en el consultorio (…). (Negrillas de la Sala).

    Esta Sala otorga pleno valor probatorio a las deposiciones rendidas por las ciudadanas M.C. y B.G.V., de su contenido queda demostrado el diagnostico que padece la adolescente S.P.D.D., hoy, joven adulta, a saber, trauma ocular “Phthisis Bulbi”, así como los tratamientos quirúrgicos a los que ha sido sometida para la colocación de la prótesis que fue en fecha 17 de marzo de 2011, su evolución, los requerimientos médicos y cuidados necesarios para el desarrollo óptimo de la paciente, que la prótesis debe ser reemplazada cada 6 años, que es un tratamiento de por vida, que una vez puesta amerita arreglos o modificaciones que no pueden ser mayor de 2 por el periodo de vida útil de la prótesis y que para conservarse en condiciones óptimas requiere un tratamiento de profilaxis profesional 2 veces por año. Así se establece.

    2.1 Con el objeto de demostrar cómo ocurrió el accidente, la parte actora promovió la testimonial de las ciudadanas M.D.L.Á.O.F., N.V.M.C. y N.C.A.d.T., las cuales valora esta Sala conforme a la libre convicción razonada, de cuyo contenido quedó establecido la forma cómo sucedió el accidente, pues las testigos manifestaron que conocen a la adolescente S.P.D.D., desde hace 8, 10 y 9 años en el orden indicado, que fueron testigos presenciales del accidente que ella sufrió en las instalaciones del Colegio Independencia C.A., el día 23 de junio de 2009, ya que los padres asistieron a la exposición de volcanes de la cátedra de química, y realizaban un cordón, fue allí que comenzaron a encender los volcanes, finalmente cuando llegó el último volcán que tenía un liquido rojo en el que la pólvora se usaba para simular el humo, se escuchó una fuerte explosión, había sangre en el piso, todo fue un caos, y S.P.D.D., corría agarrándose la cara y entraba en un carro dorado, esa acción la repetía, ella entraba y salía del carro. Así se establece.

  2. - Prueba de informes: la parte actora a los fines de demostrar las secuelas psicológicas que ocasionó el accidente en la adolescente S.P.D.D., promovió las siguientes informativas:

    3.1 Informe psiquiátrico practicado por la Dra. M.E.A., adscrita al Hospital Universitario de Pediatría A.Z., en fecha 17 de julio de 2012, que cursa agregado al folio 327 de la 2ª pieza, de cuyo contenido se desprende:

    Adolescente femenina de 17 años de edad (…) cursando el tercer año de bachillerato, (…) sufre accidente producido por explosión de pólvora, (…) desencadenado severo trauma ocular penetrante y herida (…) en mejilla derecha que desencadena cambios anatómicos y funcionales que han conducido a la pérdida de la visión del ojo derecho (…) cicatriz reconstruida quirúrgicamente. El intenso tratamiento a que es necesario someterla para evitar mayores destrucciones orgánicas produce intenso acné medicamentoso y estrías de distensión en ambas mamas,(…). Además esta situación desencadena importante cuadro afectivo emocional con Trastorno de estrés post traumático, Depresión, descalificación y temores a futuro. Entre sus intereses se define el deseo de ser Comunicadora Social o (sic) Odontóloga, pero el daño recibido en su cara la conduce a temer ser rechazada y desencadena otros conflictos en el área relacional con personas de su edad permaneciendo por épocas aislada (…) pensamientos descalificadores que impactan la dinámica personal, escolar y familiar. Recientemente se decide por los estudios de Odontología considerando que la exposición de su aspecto físico es menor; sin embargo, en la prueba de admisiones rechazada pues reprueba un examen de habilidad oculomanual lo que desencadena nuevos conflictos emocionales. Con apoyo psicoterapéutico y familiar logra inscribirse en Comunicación Social, carrera de la que actualmente está cursando su primer trimestre.

    Mentalmente consciente y coherente, colaboradora, bien orientada en tiempo, espacio y persona, funciones sensoperceptivas conservadas y sin alteraciones (…) intelectualmente luce valiosa, afectividad polarizada a la tristeza, emocionalmente inestable, temerosa, fuerte dificultades para desarrollar cambios, escasa confianza básica, autoestima pobre. (Negrillas de la Sala).

    Se sugiere continuar apoyo psicoterapéutico individual y familiar y uso de armonizadores emocionales mientras dure la expectativa en cuanto a los cambios físicos derivados del tratamiento que a futuro debe recibir para reconstruir los daños ocasionados por el traumatismo.

    3.2 Informe psicológico practicado por la Psicólogo Clínico B.C., adscrita al Hospital Universitario de Pediatría A.Z., con fecha de evaluación del 23 de febrero de 2012 al 29 de marzo del citado año, que cursa a agregado a los folios 328 al 330 de la 2ª pieza, de cuyo contenido se desprende:

    En la evaluación realizada, S.P.D.D., mostró que en los actuales momentos, los traumatismos generados por la explosión que recibió en la clase de Química el 23-06-09 han generado en ella muchos daños físicos y sufrimientos para superarlos, pero, también hay daños en su psiquis que la han tornado insegura, ansiosa, con depresión de leve a moderada, su autoestima se ha disminuido, así como su capacidad para enfrentar los fracasos, ya que los relaciona con su pérdida de visión y sus cicatrices físicas. También sus planes profesionales han tenido que ser revaluados, para evitar enfrentarse a situaciones de burla por su defecto visual y se han afectado sus relaciones interpersonales por temor a ser lesionada psicológicamente con críticas o burlas a causa de su condición física.

    3.3 Informe psicológico practicado por la Licenciada María Leonor Cortés, psicóloga del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Lara, con fecha 2 de agosto de 2012, inserto en los folios 361 al 364 de la 2ª pieza cuyo resultado señala que la adolescente presenta:

  3. Recurrencia cognoscitiva en pensamiento con respecto al evento.

  4. Malestar Psicológico: Intenso al exponerse a estímulos que puedan asociarse o la acerquen al hecho traumático.

  5. Respuestas fisiológicas: ante el recuerdo o estímulos asociativos (frialdad, sudoración, enrojecimiento, temblor, etc).

  6. Embotamiento Psíquico: de la capacidad de respuesta ante el temor, desesperanza, es importante señalar que existe un auto-rechazo, no se acepta a sí misma, físicamente no se acepta, esconde su rostro con peinados especiales que le tapen el lado derecho del rostro, con doble vertiente para no verse y para que no la vean.

  7. - Reducción significativa en el interés en el área social, ir hacia el exterior participar en actividades.

  8. Sensación de desapego a enajenación (lejanía y negación) frente a los demás.

  9. Sensación de un futuro desolador, pesimista e inseguro. La enfermedad es crónica, recurrente y no hay diagnóstico positivo, su otro ojo empezó con problemas de enfermedad, así como no contar con el factor económico para poder acceder a las intervenciones quirúrgicas, tratamiento, que le podrían sanar o detener el deterioro.

    La adolescente se encuentra en un estado detenido real, para ejercer su potencial y capacidad de desarrollo por su enfermedad consecuencia de la explosión no controlada, durante actividades educativas en el colegio, evidenciándose un bloqueo o disminución de las actividades del yo central por encontrarse todas las funciones concentradas, toda su energía psíquica intentado controlar abrumadoras sensaciones, recuerdos, enfermedad, progresión de la misma, así como su presente y futuro incierto. Puede traer secuelas afectivas, conductuales como embotamiento psíquico ya descrito, reducción acusada de interés activo en si misma y en la vida, disminución en la capacidad para sentir emociones, dificultad para la concentración, insomnio e irritabilidad.

    Dichos informes se valoran conforme al artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cuyo contenido se establecen las secuelas psicológicas que padece la hoy, joven adulta S.P.D.D., por el traumatismo ocular penetrante producido por artefacto explosivo, la cicatriz en el rostro y los efectos secundarios por la medicación suministrada, entre las secuelas en el plano emocional, se resaltan: afectividad polarizada a la tristeza, emocionalmente inestable, temerosa, fuerte dificultades para desarrollar cambios, escasa confianza básica, se ha tornado insegura, ansiosa, con depresión de leve a moderada, su autoestima se ha disminuido, así como su capacidad para enfrentar los fracasos, ya que los relaciona con su pérdida de visión y sus cicatrices, presenta embotamiento psíquico, auto rechazo físico, esconde su rostro con peinados que le permitan ocultar el lado derecho del rostro, para no verse a sí misma y no ser vista por las demás personas, para evitar enfrentarse a situaciones de burla por su defecto visual y se han afectado sus relaciones interpersonales por temor a ser lesionada psicológicamente con críticas o burlas a causa de su condición física. Así se establece.

    Pruebas de la parte demandada: La representación judicial de la Unidad Educativa Colegio Independencia, C.A., con el objeto de demostrar que ha reparado el daño sufrido por la adolescente S.P.D.D., hoy, joven adulta, promovió marcadas con las letras “A”, “B” y “C”, originales de facturas de gastos, las cuales cursan agregadas a los folios 65 al 188 de la 1ra pieza.

    Dichas instrumentales no fueron impugnadas por la parte actora, son valoradas conforme a la libre convicción razonada prevista en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica de de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cuyo contenido se desprende las cantidades sufragadas por la parte demandada por concepto de consultas médicas de especialistas en las ramas de oftalmología, dermatología y psicología, traslados (aéreos y terrestres), hospedaje, comidas, medicinas, cirugías y prótesis del ojo derecho; gastos ocasionados en el periodo comprendido del 23 de junio de 2009, fecha de ocurrencia del accidente y transcurso de los años 2010 y 2011, cuya sumatoria ascendió a doscientos veintiséis mil quinientos sesenta y cinco bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 226.565,51), cuyo desglose comprende: a) cincuenta mil ochocientos diez bolívares con cuarenta y cuatro bolívares (50.810,44), en el año 2009; b) ciento ocho mil cuatrocientos nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 108.409,40) correspondiente al año 2010; y c) sesenta y siete mil trescientos cuarenta y cinco bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs 67.345,67) en el año 2011. Así se establece.

    Efectuada la valoración de los medios de prueba, procede esta Sala a decidir sobre el mérito del asunto, en este caso la procedencia del daño material y moral reclamado por el hecho ilícito de la demandada, el cual consiste en una actuación culposa que causa un daño, no tolerado ni consentido por el ordenamiento positivo y que se encuentra definido en el artículo 1.185 del Código Civil, que dispone: “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. (…)”.

    Asimismo, la responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito comprende diversas hipótesis: 1) la responsabilidad directa, ordinaria por hecho propio, en el que el agente material responde frente a la victima por las consecuencias, de su propia acción u omisión; 2) la responsabilidad indirecta o por hecho ajeno, en el que el hecho u omisión que causó de inmediato el daño fue cometido por una persona distinta de la obligada a responder por la víctima, tal es el caso de la responsabilidad de los dueños y principales o directores; quienes son responsables por el daño causado por el hecho ilícito de sus dependientes en el ejercicio de las funciones que le han sido encomendados; y 3) la responsabilidad por los daños causados por animales y cosas de su propiedad o bajo guarda o cuidado.

    Ahora bien, en cuanto al daño la doctrina patria ha señalado que es el perjuicio sufrido en el patrimonio de la víctima, que ha perdido un bien o un derecho que ya estaba incorporado en su patrimonio (daño emergente) y que es el elemento constitutivo de la responsabilidad civil. De allí que el objetivo de la reparación es colocar a la persona afectada en una situación equivalente a aquella en que se encontraba antes del acaecimiento del daño, por lo que lógicamente debe comprender, la restitución de los valores que ya habían ingresado en el patrimonio en el momento de cumplirse el acto ilícito, y aquellos que, aunque todavía no ingresados, puede pronosticarse con certeza que habrían entrado a engrosar su patrimonio. A los fines del resarcimiento del daño, éste debe cumplir los siguientes requisitos:

    1) Debe ser cierto: esto es, que debe existir, debe haberlo experimentado en la víctima y hacerse patente al juzgador. En este sentido, la doctrina extranjera citada por el autor G.M.R., en su obra “Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia”, señala que “el concepto de certeza no tiene nada que ver con la futuridad del perjuicio”, que el mismo está referido a su certidumbre y no a su monto o actualidad.

    Destaca el citado autor, que debido a la desorientación en la interpretación del término “certidumbre”, es común confundir a nivel judicial, los términos certeza con futuridad, los cuales no deben equipararse, puesto que el juez al momento de dictar el fallo puede advertir que las consecuencias del daño se prolongan en el tiempo, y no por ello deja de ser cierto el daño, citando como ejemplo clásico de esta situación, la recuperación médica de la víctima de un accidente que para adquirir la condición de estable deben realizarse una serie de tratamientos, originados por el infortunio.

    Ahora bien, doctrinariamente el daño cierto es contrapuesto al llamado daño eventual o hipotético, en cuanto, que la existencia del segundo mencionado, no se presenta de un modo directo al juez, ni siquiera como el resultado de un encadenamiento de consecuencias necesarias de la situación actual. De esta última observación, el maestro J.M.O., en su obra “La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos”, señala que nace la diferencia entre daño futuro y daño eventual.

    A tal efecto, menciona que el daño futuro, a semejanza del daño eventual, no se pone de manifiesto ante el juez con las mismas características que se da el daño consumado (daño presente), sino que ambos se ofrecen sólo como un pronóstico; sin embargo, el daño futuro, se presenta en el análisis del juzgador como una consecuencia necesaria desde el punto de vista de las leyes y del orden lógico social o de las ciencias o de la naturaleza, pues a través de las circunstancias o hechos presentes, se puede prever un desmejoramiento de la situación de la víctima. Mientras que el daño eventual se presenta como un pronóstico sin legitimación lógica.

    Continua indicando el maestro J.M.O., que si bien el requisito de la certeza del daño se vincula a la necesidad de comprobar su existencia, no puede identificársele en cambio con el de la actualidad del daño, pues ello equivaldría a negar la posibilidad de reparar el daño futuro, aspecto sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia de forma unánime están contestes en su carácter resarcible, pues debe acordarse a la víctima una indemnización que no solo borre los efectos del hecho ilícito que se hayan exteriorizado para el momento en que se dicte el fallo, sino que la coloquen en situación de que no se le manifieste en el futuro la necesidad de acudir ante el juez para que se le indemnicen otros efectos del daño. Sin embargo, para que tal indemnización respete el principio fundamental de que el daño debe ser cierto, es necesario que se actúe con especial prudencia y que sólo se admitan como daños futuros aquellos que son pronosticables con certeza.

    En ese sentido el autor A.O., citado por el autor peruano L.M.d.E., en su ensayo “Daño Emergente y Lucro Cesante” refiere que en algunos casos es cierto que el hecho dañoso ha de seguir una evolución que permite predecir con seguridad que la víctima padecerá “de un daño emergente futuro, que es efecto de un hecho pasado y se va a concretar recién o con posterioridad”. De allí, que el daño emergente puede estar integrado por daños actuales y futuros, debiéndose comprobar su existencia o pronóstico en ambos casos.

    2) Subsistencia del daño: La premisa principal es que la acción por responsabilidad civil, se extingue por la reparación del daño, lo cual puede ocurrir por el propio agente, bien de forma espontánea o por condena judicial, también por el pago efectuado por un tercero, por tanto, para que proceda la acción, el daño no debe haber sido reparado.

    3) Debe afectar un interés legítimo de la víctima: En este sentido el artículo 1.196 del Código Civil, dispone: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”. Asimismo, prevé que el Juez puede, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

    4) El daño debe ser determinado o determinable: En principio el reclamante debe especificar los daños y determinarlos en su extensión y cuantía, proporcionando al juez los elementos de juicio para poder hacerlo. En caso de no ser posible hacerlo en un primer momento pueden fijarse en su extensión tomando en cuenta los criterios de expertos y los principios generales del derecho universalmente aceptados.

    En el caso sub examine, advierte la Sala que se está en presencia de una acción de cobro de indemnizaciones por daño material (daño emergente) y moral, derivadas de la responsabilidad civil extracontractual en que incurrió la demandada producto del accidente que sufrió S.P.D.D., actualmente, joven adulta, el día 23 de junio de 2009 en las instalaciones del Colegio Unidad Educativa Independencia, C.A., en la cátedra de química, actuación cuyo carácter ilícito no fue rebatido por la demandada, pues limitó su defensa para no responder de los daños reclamados en el presente juicio, en el carácter incierto del daño, mas no alegó eximentes de responsabilidad civil, por lo que estando probado el hecho ilícito (la culpa) y la relación de causalidad entre éste y el daño (traumatismo ocular), debe esta Sala proceder a revisar la concurrencia de los requisitos del daño, esto es la certeza, subsistencia, que afecte un interés legitimo de la víctima y su determinación, a los fines de establecer sí la demandada es civilmente responsable de los daños reclamados.

    En cuanto a la certeza del daño, del cúmulo probatorio valorado quedó demostrado que debido a la explosión del volcán, S.P.D.D., sufrió un trauma ocular denominado “Phthisis Bulbi”, lo que le ocasionó el vaciado de la cavidad, la pérdida de la visión del ojo derecho, motivo por el que en fecha 17 de marzo de 2011, luego de varias intervenciones, se le adoptó un lente córneoescleral (prótesis) a la medida. Asimismo, de los informes médicos valorados debidamente ratificados por sus conferentes, quedó demostrado que S.P.D.D., cada 6 o 7 años requiere un reemplazo de la prótesis ocular, que una vez adaptada requiere un máximo de 2 modificaciones o arreglos durante la vida útil de la prótesis, que ésta debe tener 2 controles profilácticos por año, los cuales son realizados en la ciudad de Caracas, circunstancias fácticas que a la luz de la doctrina nacional y extranjera antes expuesta, califica como una prolongación del daño emergente que se verifica en el tiempo, pero que ello no resta la certeza del daño, pues el daño existe, esto es, la pérdida de la visión del ojo derecho con su consecuente cavidad vacía. Así se establece.

    Acerca de que el daño no haya sido reparado (subsistencia), lo cual se verifica en el caso bajo análisis, toda vez que la joven S.P.D.D., requiere de un remplazo de prótesis en el término de cada 6 o 7 años, lo que evidencia que el daño no ha sido reparado en su totalidad. Así se establece.

    Con relación a que el daño debe afectar un interés legítimo de la víctima, en este caso, la lesión corporal padecida por S.P.D.D., afecta un sentido del cuerpo humano irremplazable, como lo es, la vista. De igual modo, la cicatriz en el lado derecho de su rostro, lesiona su aspecto físico y emocional, por tanto, la actora tiene un interés legítimo para interponer la presente acción. Así se establece.

    En cuanto a que el daño debe ser determinado o determinable, advierte la Sala que del escrito libelar y su reforma se aprecia que la parte actora determinó el daño, pues señaló el diagnóstico que padece S.P.D.D.; ahora bien, bien en cuanto a su extensión y cuantía (cuantificación), se observa que la representación judicial de la demandante mediante escrito de fecha 4 de febrero de 2015, consigna informes médicos complementarios de fechas 28 y 29 de enero de 2015, emanados del Centro de Cirugía Oftalmológica (CECOF) y la Unidad Oftalmológica G.S. C.A., en los que se indican cada una de las intervenciones a las que debe someterse su representada y procede a reseñar parte de los informes y sus presupuestos:

    Los tejidos orbitarios, anexos oculares y el propio globo ocular de la paciente podrían experimentar cambios con el paso del tiempo, como consecuencia del accidente y del crecimiento de la paciente, tales como: pérdida de grasa orbitaria que podría expresarse en hundimiento de los tejidos y sulcussupratarsal profundo (…); mal posiciones palpebrales, ya sea inversión (Entropión) eversión (Ectropión), o caída del párpado posterior (Ptosis palpebral); dolor en el globo ocular atrófico (ojo ciego doloroso); incluso, el globo ocular izquierdo, sano, podría experimentar procesos inflamatorios como consecuencia de una reacción inmunológica a los tejidos uveales expuestos del ojo traumatizado (Oftalmía Simpática). Para cada una de estas complicaciones se realizaría un procedimiento específico en caso de que llegaran a presentarse, como se detallan a continuación:

    Reconstrucción de fondos de saco con membrana amniótica o mucosa oral (Bs. 54.850,00).

    Reconstrucción de órbita (Bs. 59.700,00).

    Cirugía de Entropión/Ectropión unilateral (Bs. 34.200,00)

    Reinserción de la aponeurosis del elevador del parpado superior (cirugía de Ptosis Bs. 38.930,00)

    Electrolisis de pestañas (corrección de triquiasis Bs. 25.830,00)

    Evisceración del implante (Bs. 68.750,00)

    Lente córneoescleral - prótesis (Bs. 100.295,00).

    Modificación de prótesis ocular a la medida (Bs. 52.180,00)

    Consulta de prótesis pulido y limpieza (Bs. 1.350,00).

    (…).

    (Omissis)

    Con relación al uso de la prótesis a la medida o concha córneoescleral, reproduce parte del informe técnico de la ocularista, en el que menciona las necesidades futuras del tratamiento, a saber:

  10. Se estima que serán necesarios al menos tres (3) arreglos y modificaciones sobre la prótesis que actualmente usa la paciente en el curso de los próximos cuatro (4) años. Para cuando se aprecien cambios importantes de la cavidad orbitaria (Ptosis palpebral (…) Entropión (…) se abordará la modificación de la prótesis de acuerdo a lo indicado en estos casos.

  11. En caso de observarse cambios significativos, se referirá al cirujano oculoplástico, quien evaluará la posibilidad de procedimientos quirúrgicos tales como Cirugía reconstructiva de fondos de saco, cirugía de corrección de Ptosis palpebral, según sea el caso.

  12. El tiempo aproximando de vida de una prótesis ocular es de seis (6) años, considerando que se requerirá de un (1) arreglo anual de la pieza, podemos estimar tres (3) arreglos hasta el momento de fabricar una nueva prótesis (…)

  13. - Se estima que para el año 2017, será necesario fabricar y adaptar una nueva prótesis ocular a la medida y considerar asimismo, la posibilidad de cirugía oculoplástica correctiva y arreglos de modificaciones post quirúrgicas de prótesis (….)

  14. La cuarta prótesis ocular se adaptará seis (6) años más tarde al correr del año 2023, requiriéndose un arreglo para dicha pieza, anualmente.

  15. Puesto que la prótesis ocular a la medida es fabricada con plástico, con el paso del tiempo las secreciones oculares serán absorbidas por la resina causando decoloración y contaminación del acrílico. Por ello se recomienda someter a la prótesis (…) a tratamientos de limpieza (…) cada seis (6) meses. La paciente deberá regresar a consulta de control, limpieza y profilaxis de la prótesis (…) cada seis (6) meses.

    Adicionalmente, reclamó un gasto trimestral estimado en la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00), para cubrir los gastos de: traslado aéreo de la ciudad de Barquisimeto a la ciudad de Caracas, por efecto del control médico y profilaxis de la prótesis, hospedaje, alimentación, pago de consultas médicas (oftalmólogos, dermatólogos, ocularista, psicólogos, terapeutas, cirujano plástico), tratamientos médicos por estrías y acné.

    Advierte esa Sala que la parte actora incumplió con su carga probatoria de demostrar el quantum del daño material; toda vez que los informes médicos y presupuestos promovidos en alzada, no pueden ser valorados, de conformidad con el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por cuanto, no constituyen los medios de pruebas permitidos para promover en dicha instancia, por lo que esta Sala a los fines de establecer la cuantificación del daño material o emergente adeudados a la parte actora debe aplicar lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 452 de la Ley especial de protección para niños y adolescentes, que prevé:

    Artículo 249.- En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

    En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. (…). (Negrillas de la Sala).

    En el caso que nos ocupa quedó demostrado que la joven adulta S.P.D.D., sufrió un trauma ocular denominado “Phthisis Bulbi”, lo que le ocasionó la pérdida de la visión del ojo derecho, debido al vaciado de la cavidad, por lo que en fecha 17 de marzo de 2011 se le adoptó un lente córneoescleral (prótesis) a la medida, el cual debe ser reemplazado cada 6 o 7 años; asimismo, la c.e. requiere hasta un máximo de 2 arreglos o modificaciones por su período de vida útil y anualmente 2 controles profilácticos (limpieza), a través de consulta médica, lo cual es realizado en la ciudad de Caracas.

    En tal sentido, ordena esta Sala al tribunal de ejecución que resulte competente por distribución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del estado Lara, que una vez recibido el expediente deberá designar un perito, cuyos emolumentos correrán a cargo de la demandada, el cual a los fines de establecer la cuantificación del daño material o emergente, en el presente caso, deberá acatar los siguientes parámetros:

Primero

Deberá acudir ante la Unidad Oftalmológica G.S., C.A., ubicada en la avenida Benaim Pinto, Urbanización Altamira, Caracas, Distrito Capital, cuyos números de teléfono son (212) 2782511, y solicitar le sea suministrado vía presupuesto el costo actual al momento de presentar la experticia de los siguientes procedimientos: 1) fabricación y adaptación de prótesis ocular a la medida del ojo derecho; 2) arreglo y modificación de prótesis, 3) honorarios de ocularista y 4) limpieza de prótesis y consulta médica.

Segundo

Una vez que la Unidad Oftalmológica G.S., C.A., le haga entrega al experto del presupuesto o costo individual de cada unos de los procedimientos ordenados -el cual formará parte del dictamen pericial-, el auxiliar de justicia procederá a efectuar las siguientes operaciones aritméticas:

  1. Multiplicar por 8 el valor asignado al procedimiento de fabricación y adaptación de prótesis, este digito equivale al número de veces que deberá ser reemplazado el lente córneoescleral, tomando como base para ello: 1) que a la fecha de la presente decisión, la joven S.P.D.D., tiene 22 años de edad, puesto que nació el 24 de febrero de 1994, 2) que según el Instituto Nacional de Estadística, la edad promedio de vida de la mujer venezolana, es de 75 años de edad; y 3) que el reemplazo de la prótesis actual debe ser efectuado en el año 2017, puesto que fue adaptada en fecha 17 de marzo de 2011;

  2. El costo por arreglo y modificación de prótesis, también deberá ser multiplicado a razón de 8 veces, que comprende un arreglo por cada prótesis remplazada;

  3. La suma fijada por honorarios profesionales por adaptación de prótesis deberá ser multiplicada por 8, dígito que equivale al número de veces que debe efectuarse el reemplazo o modificación;

  4. El costo de limpieza y consulta médica deberá ser multiplicado 2 veces por año hasta los 75 años de edad de la paciente. Así se establece.

Tercero

Una vez que el experto realice las operaciones aritméticas descritas en los literales a, b, c, y d, del numeral segundo reseñado supra, deberá proceder a efectuar su sumatoria, cuyo resultado será el monto que corresponde a la parte actora por concepto de daño emergente, el cual será con cargo a la sociedad mercantil Unidad Educativa Colegio Independencia, C.A. Así se decide.

Cuarto

Quedan excluidos del presente dictamen pericial cualquier tipo de costo por “posibles procedimientos” que amerite la joven adulta S.P.D.D., pues los mismos participan de la naturaleza de un daño eventual o hipotético, habida cuenta de que no está demostrada su certeza, por tanto, no son resarcibles en nuestra legislación. Así se establece.

Establecidos los parámetros para la cuantificación del daño material, procede esta Sala a resolver sobre el segundo aspecto del contradictorio, que es lo relativo a la procedencia y estimación del daño moral, el cual define el autor E.C.B., como “el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona en aquellos derechos inherentes a la personalidad como son el honor, la reputación, la vida, la estética y los afectos y sentimientos, etc., como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra persona”.

Asimismo, se reitera que en la resolución del recurso de casación, se dejó establecido que para la procedencia del daño moral, el reclamante debe demostrar el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama y una vez probado el hecho generador, procede su estimación bajo el prudente arbitrio del juzgador para lo cual se debe realizar el análisis de la entidad del daño (físico y psíquico), la conducta de la víctima, el grado de instrucción y la pérdida de la capacidad de formación profesional de la persona lesionada, la posición económica, social y cultural de la afectada, el tipo de retribución que necesita la víctima para ocupar una situación similar a la que tenía antes del accidente, el grado de culpabilidad del autor, los posibles atenuantes a favor del responsable y la capacidad económica del agente del daño, etc.; aspectos que deben ser ponderados a fin de establecer una indemnización razonable equitativa y humanamente aceptable, capaz de menguar los efectos del daño experimentado por la víctima.

En tal sentido, procede esta Sala a analizar los parámetros reseñados supra:

  1. La entidad del daño: De los medios de pruebas promovidos por la parte actora resultó demostrado que el accidente padecido por la adolescente S.P.D.D., hoy joven adulta, le ocasionó traumatismo ocular penetrante produciendo la pérdida de la visión del ojo derecho y cambios anatómicos en la cavidad vaciada, lo que implicó adaptar una prótesis que debe ser reemplazada periódicamente; asimismo, padece de cicatriz notable en el rostro, acné y estrías por efecto medicamentoso, lo que ha desencadenado en la víctima en el plano personal según las evaluaciones psiquiátricas y psicológicas los siguientes efectos: afectividad polarizada a la tristeza, fuertes dificultades para desarrollar cambios, inseguridad personal, disminución de la capacidad para enfrentar los fracasos, ya que los relaciona con su pérdida de visión y cicatrices, lo que afecta su confianza, se presenta ansiosa, temerosa, con depresión de leve a moderada, baja autoestima, embotamiento psíquico, por cuanto no se acepta físicamente, y tampoco desea ser vista por las demás personas para evitar enfrentarse a situaciones de burla por su defecto visual, ello ha incidido en sus relaciones interpersonales y familiares por temor a ser lesionada psicológicamente con críticas o burlas a causa de su condición física.

    Para la Sala, lo antes expuesto revela la inestabilidad emocional, el hondo pesar que padece la víctima desde el día del accidente y su baja autoestima debido a su lesión visual y en el rostro. Así se establece.

  2. La conducta de la víctima: no se desprende de los autos que la adolescente S.P.D.D., haya tenido responsabilidad en la ocurrencia del accidente, por el contrario, lo que se evidencia es que la misma cumplía con la actividad asignada como estudiante.

  3. El grado de instrucción de la victima y de la pérdida de la de la capacidad de formación profesional: del cúmulo probatorio quedó demostrado que al momento de ocurrir el accidente la adolescente S.P.D.D., cursaba noveno grado o tercer año de educación básica; que en el año 2012, luego de reprobar un examen de habilidad oculomanual para ingresar a estudiar Odontología, que era su primera opción y anhelo, con apoyo psicoterapéutico y familiar, logró inscribirse en Comunicación Social, carrera de la cual para el año 2012, iba a cursar el primer trimestre. Así se establece.

  4. La posición económica, social y cultural de la reclamante: dichos aspectos no quedaron demostrado en autos; sin embargo, no son relevantes para la estimación del daño moral. Así se decide.

  5. El tipo de retribución que necesita la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: en este aspecto es importante resaltar que la hoy joven adulta presenta una afección física, psicológica y psiquiátrica severa, que tuvo que deponer sus aspiraciones profesionales, toda vez que dada su limitación visual, no puede cursar estudios de Odontología, pues requiere un nivel visual alto, y a consecuencia del accidente, dicho sentido quedó reducido únicamente a la visión del ojo izquierdo, aunado a que el reemplazo periódico de la prótesis ocular, representa no desprenderse del recuerdo del evento dañoso y sus secuelas. Así se establece.

  6. El grado de culpabilidad del autor: el accidente se ocasionó en la sede de la Unidad Educativa Colegio Independencia, C.A., debido a la exposición de un proyecto asignado en la cátedra de química, en el que se empleó material explosivo, lo que revela la negligencia e imprudencia de la accionada al no supervisar y controlar el proyecto, y asegurar la salud e integridad física de los estudiantes, aunado a que no fue demostrado en el marco del juicio ningún eximente de responsabilidad. Así se establece.

  7. Los posibles atenuantes a favor del responsable: De las pruebas promovidas por la parte demandada quedó demostrado que cubrió los gastos ocasionados por el accidente desde su ocurrencia, esto es, del 23 de junio de 2009, y los sucesivos en los años 2010 y 2011. Así se establece.

  8. Capacidad económica de la parte accionada: No consta en el expediente medios de pruebas demostrativos del capital accionario de la Unidad Educativa Colegio Independencia, C.A.; sin embargo, el tribunal a quo, señaló que constituye un hecho notorio en la ciudad de Barquisimeto del estado Lara, que el referido centro educativo es una empresa privada consolidada, que lleva muchos años prestando servicios, que tiene una gran matrícula estudiantil, lo que permite obtener un ventajoso beneficio económico para responder por el monto estimado por daño moral. Así se establece.

    En atención a lo expuesto, esta Sala considera como cantidad justa y equitativa por concepto de daño moral la cantidad de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00). Así se decide.

    DECISIÓN

    En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 26 de febrero de 2015. SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

    Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Lara a los fines del archivo del expediente. Particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen, en aplicación del artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala, __________________________________ M.C.G.
    Vicepresidenta, _____________________________________________ M.G.M.T. Magistrado, _____________________________ E.G.R.
    gistrado, _______________________________________ D.A.M.M. Ma Magistrado Ponente, _________________________________ J.M.J.A.
    El Secretario, ___________________________ M.E. PAREDES

    R.C. Nº AA60-S-2015-000362

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario.