Decisión nº PJ0582010000013 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 10 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, diez (10) de agosto de dos mil diez (2010).

200º y 151º.

ASUNTO: AP51-R-2010-008246.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2009-015400.

MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar.

PARTE ACTORA: M.Á.D.Q., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V.-17.440.327.

APODERADO JUDICIAL

DEL ACTOR: R.A., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 79.881.

PARTE DEMANDADA y

APELANTE: M.C.M.T., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V.-15.396.326.

APODERADO JUDICIAL

DE LA DEMANDADA: E.R.M., abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 9.463.

NIÑO: (SE OMITEN LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA).

SENTENCIA APELADA: De fecha 10 de marzo de 2010, dictada por el Juez Unipersonal I de la suprimida Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I

Conoce este Tribunal Superior Tercero de la apelación interpuesta en fecha diecisiete (17) de Mayo de 2010, por el apoderado judicial de la parte demandada y apelante abogado E.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9.463, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha diez (10) de marzo de 2010, por el Juez Unipersonal I de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Recibido el presente recurso de apelación, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), se le asignó la ponencia a la Dra. E.M.C.C..

Habiéndose implantado el nuevo sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual se suprimen las C.d.A. y se instituye la figura del Juez Superior, la presente causa fue re-distribuida conforme a derecho, asignándosele el presente asunto a la Dra. YUNAMITH MEDINA, Juez Superior Tercera, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

II

Realizadas las formalidades esta Superioridad en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa quien suscribe a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia.

Así pues, esta Juzgadora, pasa de seguidas a narrar y examinar la secuencia de actuaciones y los documentos consignados por la parte apelante, a los fines de determinar la procedencia o no de la apelación al Régimen de Convivencia Familiar y en tal virtud, se observa:

Se inicia el presente asunto por escrito presentado por el ciudadano M.Á.D.Q., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-17.440.327, actuando en beneficio de su hijo, (SE OMITEN LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA), debidamente asistido por la abogada R.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 79.881, a los fines de que se fijara un Régimen de Convivencia Familiar que garantizara el derecho que tanto su hijo como él tienen de compartir entre sí; alegando que la madre de su hijo, en todo momento había mostrado una actitud hostil y de negación hacia ese derecho.

Admitida la solicitud en fecha 22 de septiembre de 2009, se ordenó la citación de la demandada, a objeto de que acudiera al acto conciliatorio, indicándosele que el Juez abriría una articulación probatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario, a fin de que se practicase el informe Integral correspondiente.

Lograda la citación se fijó en fecha catorce (14) de octubre de 2009, la oportunidad para celebrarse el acto conciliatorio en donde las partes comparecieron al mismo mas no llegaron a ningún acuerdo. En esa misma fecha, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda mediante el cual expuso:

(…) Niego, Rechazo y contradigo cada uno de los hechos narrados por el solicitante en su escrito, por ser falsos los mismos… (omissis).. Es falso que lo haya presentado a nuestro hijo (sic) (SE OMITEN LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA) …(omissis)… Al ver que transcurría el tiempo, y siendo un derecho Constitucional del niño la identidad de acuerdo a la Ley, le informé al padre el día y hora en que iba a acudir a realizar la presentación y éste no acudió …(omissis)…Es totalmente falso que yo haya negado al Padre M.A.D.Q., el derecho a frecuentar y mantener de forma regular relaciones con su hijo, ya que el padre es que (sic) no ejerce ese derecho. Las puertas de mi hogar y el de nuestro hijo siempre han estado abiertas para que él visite al niño; sin embargo, este en muy pocas oportunidades ha hecho uso de ese derecho. De igual forma lo he mantenido informado de su desarrollo, salud y evolución, incluso le he manifestado que nos acompañe al pediatra, con lo cual, no tengo ni he tenido objeción alguna a que él ejerza su rol de padre, pero adecuado a su edad, desarrollo y evolución de niño ya que es un lactante de CINCO MESES (05) y VEINTIOCHO (28) DÍAS, que requiere cuidados y atenciones en horarios específicos y especiales, tomando en cuenta que sus padres no conviven juntos. En tal sentido, no he convenido bajo ningún punto de vista la pernocta fuera de su hogar, ni estar fuera por períodos muy largos…(omissis)… Tomando en cuenta la corta edad del bebé, que es un lactante que requiere cuidados y horarios especiales, cuyo alimento principal en su dieta es la leche materna que la demanda y se le suministra cada TRES (03) HORAS, el régimen de convivencia familiar obviamente debe ser en su propio hogar, ambiente al cual está acostumbrado y que facilita su normal desenvolvimiento, por lo cual, el padre puede acudir al hogar del niño con una frecuencia de TRES (03) veces a la semana, incluyendo dentro de esos días un fin de semana alterno. En este sentido informo al tribunal que el horario más conveniente para que el padre y el niño disfruten mutuamente sería entre 7:00 a.m. y 9:30 a.m., y de 2:00 p.m. y 3:00 p.m., pues es en este horario que nuestro hijo se encuentra despierto y activo, pudiendo establecerse de acuerdo a la disponibilidad de tiempo del padre o bien el horario de la mañana y el de la tarde. (…)

En fecha 16 de octubre de 2009, se dictó auto razonado en el cual se niega por inconducente e impertinente, lo solicitado por la parte demandada en su escrito de descargo y contestación, relativo a oficiar a la fiscalía del estado Zulia a fin de informar sobre una supuesta amenaza realizada al demandante (folios 18 y 19). En fecha 20 las anteriores abogadas de la demandada, apelan de dicho auto, el cual fue declarado Sin Lugar en expediente signado AP51-R-2009-017719 ante la suprimida Corte Superior Segunda con ponencia de la Dra. T.M.P.G..

Se recibió en fecha 12 de febrero de 2010, el INFORME INTEGRAL practicado al grupo familiar, por el Equipo Multidisciplinario (folios 26 al 34 del presente recurso). De dicho informe en sus conclusiones se observan las siguientes apreciaciones:

• “ El desacuerdo de la progenitora tiene que ver con desconfianzas e incertidumbres sobre la personalidad y vida del padre después de una corta relación que entre noviazgo y convivencia aproximadamente duró seis meses. Más allá de esto se muestra flexible al contacto, viendo posible su realización en un parque con su presencia, esto debido a la corta edad del niño.

• De la evaluación psicológica de la ciudadana M.M. se desprende que es un adulto sano, sin signos psicopatológicos u organicidad cerebral. Es una mujer con adecuada integración, productiva, enérgica, y organizada, con capacidad para afrontar las demandas personales, sociales y familiares. Se encuentran rasgos obsesivos que pueden dificultar la adaptación y flexibilización en situaciones novedosas. Reconoce la importancia de la relación paterno filial en el desarrollo integral del niño y manifiesta disposición a que se acuerde el régimen de convivencia familiar en adecuadas condiciones para el infante.

• El ciudadano M.D., aparentemente sano, con funcionamiento global adecuado, sin signos psicopatológicos. Decidido, ambicioso, con exacerbado narcisismo que se puede reflejar en un débil contacto social y despreocupación por los otros. Estos aspectos se hacen más evidentes en su relación con las figuras femeninas, a quienes percibe como desprovistas de poder, estabilidad y dominio social en comparación con las figuras masculinas. Expresa grandes deseos por compartir con su hijo, tomando como referencia la relación materna y manifiesta disposición a recibir orientación y apoyo en el proceso que atraviesan.

• En este sentido se sugiere la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar de manera progresiva, tomando en consideración la corta edad del infante y la poca relación que ha tenido con el progenitor, que prontamente tienda a convertirse en más amplio, donde el niño pueda compartir en el entorno y ambientes del padre que sean adecuados para su presencia y donde lo haga con seguridad y participación de sus familiares paternos.

• Se recomienda la asistencia a taller para padres en PROFAM con la finalidad de otorgar a los mismos herramientas asertivas en la crianza y resolución de conflictos, garantizando así el disfrute del derecho del niño a mantener relaciones parentales con el menor impacto negativo en su desarrollo psicoafectivo.”

En fecha 10 de Marzo de 2010 se dictó la decisión que hoy se apela, contentiva de un Régimen de Convivencia Familiar provisional, la cual es del tenor siguiente:

(…)Vistas y revisadas las actas procesales que conforman el presente asunto, este Juez Unipersonal No. I, de este Circuito Judicial, a los fines de resguardar y garantizar los derechos del n.M.A., de once (11) meses de edad, establecidos en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, lo señalado en el numeral 1° del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, hace las siguientes consideraciones: El Interés Superior del Niño es un indubio de interpretación que debe ser aplicado por los Jueces competentes de manera obligatoria, pero el mismo, por ser un principio amplio debe ser valorado de una manera concreta en el caso específico que se este conociendo; en el presente asunto, la (sic) infante de marras, le asiste el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que sea contrario a su interés superior, tal y como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; se evidencia de los autos que el padre no ha tenido en estos últimos meses contacto con su hijo, por lo que considera, este Juzgador, que tanto el padre como la madre son y tienen una gran responsabilidad, en cuanto a la formación integral y a los cuidados necesarios que amerite el infante de autos y, viendo que en el presente procedimiento lo que ventila es un conflicto jurídico que involucra no solo emociones paterno-materno filial, sino también, derechos que le permiten a un niño poder disfrutar de unas garantías que son percibidas por los padres como deberes, los cuales deben y tienen que ser en todo momento tutelados y protegidos. Asimismo y observando como fue la impugnación por parte del demandante del Informe del equipo (sic) Multidisciplinario, punto el cual será tratado en auto separado; se pudo apreciar que el mismo informe no sugiere que este tipo de Régimen afecte el Interés Superior del Infante. Por todo esto, es que este Jusdicente, ha determinado ordenar la fijación del presente régimen de convivencia familiar provisional, el cual deberá ser efectuado de la siguiente manera:

PRIMERO: El progenitor podrá compartir y disfrutar con su menor hijo, primeramente los días de semana, específicamente los días martes y jueves, en el horario entre las doce horas del medio día, hasta las seis horas de la tarde, en donde el progenitor deberá retirar y reintegrar al infante demarras en la casa del hogar materno. SEGUNDO: En los fines de semana, el padre podrá disfrutar con su hijo sólo los días sábados en el horario comprendido entre las diez horas de la mañana hasta las seis de la tarde, retirando y reintegrando el progenitor al infante de marras en el hogar materno. Este régimen de fin de semana será alterno y tendrá que efectuarse cada quince días de forma consecutiva hasta que quede fija la sentencia definitiva y el régimen en los días martes y jueves será continuo, es decir todas las semanas. Ordénese la notificación. Por último, este Jusdicente le recuerda a ambas partes, que lo aquí acordado es de cumplimiento obligatorio. Cúmplase.

En fecha 17 de Marzo de 2010, el recurrente apeló de la sentencia dictada en el Tribunal a-quo, reservándose el derecho de fundamentación.

Con data 08 de abril del año en curso, se recibe en el a-quo aclaratoria del informe integral practicado y en él mismo expresan:

“ (…) En tal sentido y descrito lo anterior se hace necesario aclarar que haciendo una comparación de ambos recursos Cognitivo y Conductual de la evaluación psicológica del ciudadano Daher Quintero, para este equipo no hay contradicción alguna, pues si bien es cierto que es descrito cognitivamente como una persona de escasa productividad y conductualmente como enérgico, decidido, ambicioso y con necesidad de destacarse a través del cumplimiento de pautas sociales, no quiere decir que lo que realiza de manera enérgica, decidida, ambiosa (sic) y con apego o cumplimiento de pautas sociales sea realizado de manera productiva y con riqueza en su elaboración, por el contrario, y como se explicó anteriormente, el ciudadano puede realizar labores o actividades cotidianas con energía, decisión (conductual) pero de manera concreta, empleando los requisitos mínimos para la realización de la misma, pues como se explicó en el informe, estos esfuerzos que el ciudadano Daher realiza en lo conductual “pueden decaer y dejar de ser constantes” producto de lo que se describió en el área cognitiva…” (Negrillas del Equipo Multidisciplinario)

Se dio cuenta en Sala el recurso y se admitió el día seis (06) de julio de 2010, dejándose constancia de que dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes se pasaría a publicar el fallo correspondiente.

En fecha 02 de Julio de 2010, la parte demandada y apelante presentó escrito de fundamentación, el cual riela a los folios (58 al 65), ratificando el mismo en data ocho (08) de Julio de 2010 y en él esgrimió:

Que en la causa se acumularon dos pretensiones, las cuales se excluyen entre si, por tratarse de un Régimen de Convivencia Familiar y un Ofrecimiento de Obligación de Manutención y el Juez del a-quo no ordenó el despacho saneador correspondiente, por lo que se está en presencia de una inepta acumulación de pretensiones y tampoco se indicó el domicilio procesal.

Que incluso, en el sistema Juris 2000 se desprende la existencia de otro juicio cursante ante la Juez Unipersonal VII de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con igual identidad de partes, objeto y pretensión, donde el Juez omitió pronunciamiento alguno y no analizó algún supuesto de litispendencia, acumulación u otra figura jurídica aplicable.

Que la parte actora no señaló en su escrito libelar la forma en que pretende sea establecido el Régimen de Convivencia Familiar, siendo ello un factor determinante, pues no puede el Juez a priori tomar una decisión sin tal requisito.

Que el Juez del a-quo viola lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) al no proceder a oír a ambas partes, sino establecer que sería él, quien en base a la sana crítica dispondría del régimen.

Que en consecuencia, solicita la nulidad del acto írrito conforme a lo establecido en los artículos 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, ya que el procedimiento llevado está viciado y se quebrantan normas de orden público.

Mas adelante en el mismo escrito manifiesta que, de ser negado el supuesto de la nulidad invocada, las argumentaciones de la apelación son las siguientes:

Que el Juez de la causa incurrió en el vicio de incongruencia positiva o extrapetita ya que procede con extralimitación en su función jurisdiccional, pues procedió a otorgar algo que no le pidieron dictando un Régimen de Convivencia Familiar que no le habían pedido y que, ni siquiera tomó en cuenta la opinión de la demandada (su representada) tal como lo consagra el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo que tal facultad sí le es otorgada al Juez en la Ley reformada y, sin embargo, ello debe ocurrir en la Audiencia Preliminar, ante un Juez Mediador.

Que el a-quo viola el Interés Superior del Niño contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ratificado en la reformada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que, al dictar el régimen provisional de Convivencia Familiar, no tomó en consideración las horas de descanso, alimentación, recreación y lactancia, así como sus necesidades de atención médica pediátrica como consultas semanales.

Que el a-quo esgrime una interpretación errada del Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario, ya que manifiesta que él mismo no sugiere que el tipo de régimen que impone de manera arbitraria, afecte el interés superior del niño, cuando de dicho informe se concluye en que la fijación del régimen de convivencia familiar debe ser de manera progresiva, tomando en consideración la poca edad del niño y la poca relación que ha tenido con el progenitor; y que más adelante manifiesta en forma categórica que “se evidencia de los autos que el padre no ha tenido en estos últimos meses contacto con su hijo”, asumiendo un hecho controvertido como cierto e incurriendo en un adelanto de opinión.

PUNTO PREVIO

Ahora bien, establecidos los hechos y el derecho aducido por el apelante, así como a.e. las actas procesales, esta Juzgadora considera menester hacer un punto previo para decidir acerca de la reposición de la causa y la consecutiva nulidad de todo lo actuado peticionado por el recurrente y así tenemos:

Partiendo del thema decidendum, es menester dejar diáfano, que el recurso de apelación objeto de la presente causa, recae sobre una sentencia interlocutoria que tiene por objeto una Medida Preventiva Provisional de Régimen de Visitas.

Partiendo de lo señalado ut supra, el recurso debe necesariamente versar sobre el contenido de la sentencia en mención, el cual no es otro, como lo señalamos antes, que una medida preventiva provisional, por lo que mal puede pretender el recurrente pronunciamiento alguno de esta alzada sobre otros aspectos no contemplados en la sentencia apelada, verbigracia:

- Que en la causa se acumularon dos pretensiones, las cuales se excluyen entre sÍ, estando en presencia de una inepta acumulación de pretensiones;

- Que incluso en el sistema Juris 2000, se desprende la existencia de otro juicio cursante ante la Juez Unipersonal VII de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con igual identidad de partes, objeto y pretensión, supuesto de litispendencia, acumulación u otra figura jurídica;

- Que la parte actora no señaló en su escrito libelar, la forma en que pretende sea establecido el Régimen de Convivencia Familiar, siendo que el juez no puede tomar una decisión sin tal requisito;

- Que el juez a quo viola lo establecido en el artículo 387 de la Ley, al no proceder a oír a ambas partes;

- Que en consecuencia solicita la nulidad del acto írrito por estar viciado y quebrantado el procedimiento

Ninguno de los supuestos señalados ut supra, forman parte de la sentencia interlocutoria objeto de apelación, dictada por el Juez a quo de fecha diez (10) de marzo de 2010, por lo que el thema decidendum debe dirigirse como señalamos antes, únicamente al contenido de dicha sentencia interlocutoria y no sobre ningún otro aspecto que escape de ésta.

Aunado a lo expuesto, cabe señalarle al recurrente, que los supuestos aducidos erróneamente ante esta Superioridad, debe exponerlos ante el propio Juez a quo, quien proveerá lo conducente y sobre esta providencia será que la parte ejerza los recursos pertinentes, toda vez que lo contrario sería violatorio del debido proceso, como lo ha sido en el presente caso, al pretender pronunciamientos de la Alzada que son de la competencia procesal del a quo, por lo que se insta al recurrente a ejercer los futuros recursos de acuerdo al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, en virtud que la violación de éste, atenta contra los principios de celeridad y economía procesal, garantes de una verdadera tutela judicial efectiva

En consecuencia, a lo dispuesto en este punto previo, el petitorio antes enunciado, queda fuera del thema decidendum, pasando esta Juzgadora de inmediato a decidir la procedencia o no del resto del petitorio del recurso intentado contra la sentencia interlocutoria recurrida.

Manifiesta el recurrente, que el Juez de la causa incurrió en el vicio de incongruencia positiva o extrapetita ya que procede con extralimitación en su función jurisdiccional, pues procedió a otorgar algo que no le pidieron dictando un Régimen de Convivencia Familiar que no le habían pedido y que ni siquiera tomó en cuenta la opinión de la demandada, tal como lo consagra el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo que tal facultad si le es otorgada al Juez en la Ley reformada y que sin embargo, ello debe ocurrir en la Audiencia Preliminar ante un Juez Mediador.

Al respecto, cabe señalar, que el artículo 387 enunciado por el recurrente, no guarda relación con la medida preventiva provisional dictada por el a quo, toda vez que el artículo 387 se refiere a la sentencia definitiva que dictaría el juez en el caso de que las partes no lleguen a acuerdo alguno, contrario a ello, la sentencia interlocutoria dictada por el Juez a quo se refiere a una Medida Preventiva, siendo que estas se rigen por otra normativa que no es otra que el artículo 512 ejusdem, dejando diáfano que para el momento en que se dictó la sentencia objeto de apelación, las normas en mención estaban vigentes y por ende las aplicables para la solución del presente recurso.

Dispone el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue mas convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación.

De la norma transcrita se evidencia, las amplias facultades que tiene el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para dictar Medidas Preventivas, por lo que de oficio, el mismo puede dictarlas en cualquier estado y grado del proceso.

El planteamiento original del cual emerge la legalidad de las Medidas Preventivas, tiene su fundamento en uno de los principios que constituyen la Doctrina de la Protección Integral, que es la Prioridad Absoluta, cuyo fin es satisfacer sus necesidades básicas, garantizándoles sus derechos amenazados, elevando la prevención ante situaciones graves o de peligro.

La Prioridad Absoluta se hace presente con el objeto de acelerar preventivamente y salvaguardar a los interesados basados en preceptos Constitucionales, en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y como bien lo señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños y Adolescentes: “La erradicación de la vieja doctrina y la Adopción de la nueva”.

Esto se vincula con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva que forma parte del debido proceso, y por lo tanto del plazo razonable para su realización.

Es sumamente importante distinguir la tutela preventiva y la tutela cautelar; lo que hace que una medida tenga carácter cautelar, es que esté dirigida a garantizar la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, si una medida tiene como causa la tutela de otro valor jurídico que no sea el fallo, entonces no es cautelar, es preventiva.

Las medidas preventivas se caracterizan por ser decretadas sin oír previamente a la parte contraria, el Juez fundamenta su decisión en los hechos que alega y documenta el peticionario y sus presupuestos procesales para su decreto son: La verosimilitud del derecho o apariencia de derecho.

En el caso de medidas preventivas no hay que cumplir con los requisitos tradicionales que se exigen con las medidas cautelares, en estos casos, lo que hay que hacer es seguir lo indicado por la norma en cada caso concreto y si se indica que existe un riego hay que demostrarlo.

El Juez debe obrar con prudencia pero rápidamente y con sentido realista y el peticionario tiene la carga de acreditar la gravedad e inminencia del daño, lo cual constituye la razón de ser de estas medidas, debiendo entonces, en el caso que nos ocupa, el Tribunal a quo, instar al solicitante a demostrar a través de algún medio, la imperiosa necesidad de dictar la medida solicitada.

Cuando se trata de protección de personas, se persigue amparar la integridad física o psíquica, de un sujeto que se encuentra en una condición de peligro con lo cual busca evitar la violación de su derecho.

Es tanto así, que el legislador en la Reforma consideró apropiado reformular los artículos 466 y 467 de la Ley actual, creando una norma que establece las medidas preventivas, en el caso de las instituciones familiares.

Incluso, mantiene la reforma que las medidas preventivas podrán decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, así como también previas al proceso, con lo que se busca la protección anticipada del derecho que se dice violentado.

Establece el autor de la obra “El Poder Cautelar General y las “Medidas Innominadas”, Dr. R.O.-Ortiz en relación al Poder Genérico de Protección en materia de Niños y Adolescentes lo siguiente:

Las Medidas que puede acordar el Juez en materia de menores, no pueden catalogarse propiamente como Medidas Cautelares en sentido procesal, pues las mismas no están dirigidas al cumplimiento de un fallo principal, sino que están ordenadas a un Interés Superior y de orden público, como es el de los menores

.

Por ello, la disposición del artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual es aplicable a las tres instituciones familiares por su naturaleza, es decir, a la Obligación de Manutención, la Responsabilidad de Crianza y el Régimen de Convivencia Familiar dispone:

El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las Medidas Provisionales que juzgue más convenientes al Interés del Niño o Adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación...

(Subrayado nuestro).

Como podemos observar, entre las características más resaltantes de la transcrita disposición podemos señalar:

Carácter de Inaudita Alteram Parte: lo que significa, que la medida puede ser acordada sin la presencia del afectado, pues su finalidad eminentemente preventiva hace recomendable y así se ha establecido en el artículo, que se dicte al momento de admitirse alguna solicitud relativa a guarda y alimentos.

Observemos, que no son medidas cautelares, sino providencias o disposiciones jurisdiccionales tendentes a la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes y por ello las medidas previstas en este artículo se dictan sin citación previa y en cualquier estado y grado de la causa, por su naturaleza de sumariedad y celeridad. El mismo artículo expresa: “el juez al admitir la solicitud correspondiente…” (Entiéndase solicitudes de guarda y alimentos, Capítulo VI, Procedimiento de Alimentos y Guarda de la Ley Orgánicapara la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable por analogía en virtud de la naturaleza de institución familiar al Régimen de Convivencia Familiar). (Ley vigente para el momento en que se dictó la sentencia interlocutoria: Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes).

El mismo hecho de que la medida pueda decretarse sin previa citación de la parte contraria, revela que esta medida reviste el carácter de sumariedad y urgencia; en efecto dispone el artículo 512 antes comentado: “previa apreciación de la gravedad y urgencia”, desde luego, como ya fue indicado anteriormente, tales circunstancias deben ser acreditadas en juicio.

No se trata de comprobar el Periculum in mora y el fumus boni iuris (que se refieren al peligro que la sentencia definitiva quede ilusoria, o de la ilegitimidad del solicitante), sino más bien de la gravedad en cuanto a situaciones que ameriten de la medida en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar del menor con su progenitor no custodio en este caso específico.

El mismo hecho de la gravedad constituye el basamento de la urgencia, de modo que ambos requisitos se producen lógicamente y deben ser probados en juicio al menos presuntivamente, sin necesidad de la exigencia de los extremos legales del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Forzosamente concluye esta Juzgadora, que el Juez de Protección de Niños y Adolescentes, está dotado de un amplio poder genérico de prevención, para dictar a favor de los niños y adolescentes, medidas de tutela en función de su interés superior y un alto grado de discrecionalidad en cuanto al momento, tipología y tramitación de las mismas.

Encontrándose el Principio del interés superior del niño vertido en nuestra Constitución como norte de todas las decisiones en las que se encuentre involucrado sus derechos y garantías, así como el principio fundamental de la Doctrina de la Protección Integral, también de rango Constitucional, de la prioridad absoluta, debe entonces prevalecer sobre las formas, la mera sospecha de que se encuentra en riesgo sus derechos, para que el Juez de Protección, quien está obligado a protegerlo cumpla con dicha obligación, quien no es más que el representante del Estado Venezolano, parte de la Triada Familia, Estado y Sociedad, para el cumplimiento de su obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes, con preferencia a otras obligaciones, inclusive obligación que tiene el Estado Venezolano, ante otras naciones en v.d.T.I..

Del análisis jurídico efectuado, forzosamente queda sin asidero legal el supuesto de incongruencia positiva o ultrapetita por otorgar el a quo algo que no le pidieron, toda vez que el mismo está ampliamente facultado y de manera expresa por la ley, para decretar medidas preventivas, tanto en la Ley reformada como en la propia reforma, en cualquier estado y grado de la causa, bien a solicitud de parte o bien de oficio, según su prudente arbitrio.

En cuanto al supuesto de violación del principio del Interés Superior del Niño por el a quo, considera quien aquí decide, que por lo contrario, el Juez siempre tuvo como norte este principio al asegurar con la medida preventiva, el contacto directo del niño con su progenitor no custodio, asegurando de este modo su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de dicho derecho.

En cuanto al último supuesto sobre la errada interpretación del a quo sobre el informe integral del equipo multidisciplinario, del texto de la sentencia interlocutoria dictada por este se desprende lo siguiente:

….Asimismo, se observó como la impugnación por parte del demandante del informe del Equipo Multidisciplinario, punto el cual será tratado por auto separado; de igual manera se pudo apreciar que el mismo informe no sugiere que este tipo de régimen afecte el interés superior del infante….

Observa esta Juzgadora, que no se infiere de lo expuesto por el Juez en la motiva, una errada interpretación, por el contrario, el a quo emitió un pronunciamiento jurisdiccional relativo a que del informe no se aprecia que este tipo de régimen afecte el interés superior del infante, no constituyendo ello una errada interpretación del informe en cuestión, lo cual en criterio de esta Juzgadora, es suficiente a los efectos de determinar la necesidad y la urgencia como extremos legales exigidos por el artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y consecutivamente dictar una medida preventiva provisional, por las razones ut supra analizadas.

Por último, es necesario acotar, que las medidas preventivas provisionales en principio no son objeto de apelación, toda vez que las mismas son susceptibles de oposición ante el mismo Juez que las dictó, oposición que debió tramitarse de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la supletoriedad dispuesta en la Ley, siendo que este procedimiento de oposición prevé una articulación probatoria de ocho (8) días, debiendo sentenciar el Juez dentro de dos (2) días vencido el lapso probatorio y contra esta decisión del juez, es que se ejercerá el recurso de apelación.

Cabe destacar, que inclusive, la reforma dispone de un procedimiento expreso para la oposición a las Medidas Preventivas dispuesto en los artículos 466-C, 466-D, y 466-E, previendo el legislador el recurso de apelación contra la sentencia dictada en virtud de la oposición planteada, por lo que la parte recurrente debió oponerse a la medida ante el a quo llevando los elementos probatorios al mismo en la articulación y de la decisión que éste dictara, ejercer el recurso de apelación procedente y no apelar de la medida misma sin haber agotado el procedimiento de ley.

No puede dejar de observarse, que las medidas preventivas contempladas en el artículo 512, objeto de este recurso, tienen carácter provisorio, de manera que las mismas pueden ser levantadas en cualquier estado y grado del proceso, pues por su naturaleza misma se dictan de acuerdo a la necesidad y urgencia para evitar o suspender un daño a los niños, niñas y adolescentes y esta provisionalidad, la que inspiró al Legislador tanto en el Código de Procedimiento Civil, como en la actual Ley reformada, para establecer un procedimiento breve de oposición a estas medidas, con el objeto de que el mismo Juez que la dictó, pueda revisarla y revocarla si así fuere procedente, sin que tenga que subir en apelación, coadyuvando con una tutela judicial efectiva al vigorizar de este modo, los principios de celeridad y economía procesal.

Es por todos los razonamientos antes expuestos, que esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, de que no prospera en derecho el recurso interpuesto por el formalizante y así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior Tercero, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado E.R.M., inscrito en el inpreabogado bajo el N°463, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha diez (10) de marzo de 2010, por el Juez Unipersonal I de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

SEGUNDO

Se confirma la resolución Interlocutoria de fecha diez (10) de marzo de 2010, dictada por el Juez Unipersonal I de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional; y así se decide.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151 de la federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

Dra. YUNAMITH Y MEDINA.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETTY CORREIA

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión siendo la hora reflejada en el sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETTY CORREIA

YYM/LC/TM/NZ.