Decisión nº 61-10 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 16 de Diciembre de 2010

EXP. Nº TS-1513-10.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL REGIMEN DE TRANSICION

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

VISTOS

RECURRENTE: J.L.P.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.972.485, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: E.G.P., G.B.A.U. y M.O.F., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 39.409, 42.548 y 112.803, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: M.R.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.878.067, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Eliett Arteaga, Y.H. y M.D. de Avila, inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 53.648, 51.934 y 21.737, respectivamente.

MOTIVO: Oposición a medidas cautelares en divorcio.

Se reciben las presentes actuaciones y se les da entrada en la suprimida CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, mediante auto dictado en fecha 30 de junio de 2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.L.P.P. contra sentencia interlocutoria N° 708 de fecha 4 de mayo de 2010, dictada en la pieza de medidas por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, en juicio de divorcio ordinario seguido por la ciudadana M.R.P., contra el mencionado ciudadano.

I

ASPECTOS ADMINISTRATIVOS EN LA ALZADA

De las actuaciones practicadas en la extinguida Corte Superior consta que en fecha 6 de julio de 2010 se designó ponente a la Juez BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO. Asimismo, consta que la Juez Ponente en diligencia de fecha 8 de julio de 2010 manifestó su impedimento para conocer de la presente causa. En virtud de ello, en fecha 13 de julio de 2010, vencido el lapso de allanamiento previsto en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, se declaró con lugar la inhibición de la mencionada Juez Superior.

Extinguida la Corte Superior en fecha 16 de julio de 2010 y en la misma fecha constituido bajo la rectoría de la suscrita, el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Régimen de Transición de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sede Maracaibo, en fecha 10 de agosto de 2010 dictó auto mediante el cual consta haber recibido este expediente de la Coordinación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Se le dio entrada y registró el ingreso; con vista a las actuaciones narradas se avocó a su conocimiento, se conservó el mismo número de expediente anteponiendo las letras “TS” para distinguirlo como asunto del Régimen Procesal Transitorio y se ordenó la tramitación por el procedimiento previsto en el único aparte del artículo 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, constatado que el asunto se encuentra en estado de dictar sentencia se dijo “VISTOS”, con estos antecedentes se pasa a resolver en los siguientes términos:

II

ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las copias certificadas consignadas se observa que se dio inicio a la causa por juicio de divorcio ordinario seguido por la ciudadana M.R.P. contra el ciudadano J.L.P.P.; con ocasión de tal juicio, la demandante en fecha 14 de diciembre de 2009 presentó escrito mediante el cual el juicio de divorcio presupone la existencia de bienes de la comunidad y la necesidad de protegerlos, que las medidas se protegen hasta la eventual liquidación y partición, que están establecidas en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil; que en su caso no existe comunidad conyugal por estar sujeto al contrato de capitulaciones matrimoniales, por tanto las medidas que se dicten no tienen carácter facultativo según lo dispuesto en la mencionada norma; que basta que demuestre los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que dejen de ser facultativas.

Refiere que está evidenciado el matrimonio que le une al ciudadano J.L.P.P., que nuestro proceso está lleno de una serie de fases que lo hacen considerablemente largo, lo que muchas veces permite que el demandado realice actividades con la finalidad de disminuir el patrimonio de la comunidad conyugal en su solo provecho, lo que ocasiona una merma en la esfera patrimonial de los derechos sobre los cuales se litiga, que en actas está evidenciado la posibilidad de que esto ocurra; cita la cláusula décima del contrato de capitulaciones matrimoniales y luego refiere que de la unión matrimonial fue procreada una niña; que se vio obligada a tomar la determinación de separarse de su cónyuge u de allí observa que, con el objeto de burlar lo acordado en la cláusula décima del acuerdo prenupcial, intenta todas las formas posibles para deshacerse de la propiedad del inmueble que servía de alojamiento al hogar, por lo que solicitó ante el Juez unipersonal Nº 3, medida anticipada que garantiza el derecho de adquirirlo para ella y su hija.

Que su iniciativa de solicitar la medida previa al proceso, obedeció a una serie de documentos que acompañó a la solicitud y que evidencian la intención clara e inequívoca de su cónyuge querer burlar el acuerdo prenupcial y sus intereses junto a los de su hija; que se habían cumplido todos los presupuestos de hecho y de derecho exigidos por el contrato prenupcial para que la propiedad del bien inmueble que actualmente habitan y que servía de asiento al hogar, que le pertenece en propiedad a su cónyuge, quedara a su favor, conforme a lo dispuesto en la cláusula décima que establece: “…y en definitiva de disolverse por cualquier causa la vida en común de los cónyuges, aún cuando legalmente no se declare dicha separación; el cónyuge J.L.P.P., antes identificado, se compromete a ceder la propiedad del inmueble que sirva de asiento al hogar a favor de la cónyuge y del hijo o los hijos que hubiere en el matrimonio…”.

Narra la forma en que tales presupuestos se cumplieron y arguye que, no obstante la vigencia de la medida decretada anticipadamente, su cónyuge ha dado continuidad a su conducta tendente a burlar sus intereses y los de su hija, al evidenciar el intento de dejar sin efecto y sin valor jurídico la venta del inmueble que pertenece a su cónyuge, según documental que demuestra la venta del inmueble en cuestión, por lo que solicitó al Juzgado cuarto de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L., practicara la notificación judicial a la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Primer circuito de Registro Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que no registrara ningún documento referido al inmueble, sin que medie procedimiento judicial ni administrativo previo.

Expresa que el único objetivo de la conducta de su cónyuge, es evitar que se acuerde la medida precautelativa que se solicita y limitar la posibilidad de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por su persona, ante el juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que aún cuando se encuentran llenos todos los extremos, se requiere la protocolización del documento en el que su esposo adquiere la propiedad y que en modo alguno es posible protocolizar por tratarse de una doble venta sobre el mismo bien, solicitada por su cónyuge y el ciudadano E.G.P., con lo que evidencia la acción dolosa de su esposo para dejar ilusorio el derecho de propiedad que le asiste a ella y su hija.

Con tales argumentos, pide el decreto de medida complementaria con fundamento en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y solicitó las siguientes medidas: 1) medida innominada de “PROHIBICIÓN DE PROTOCOLIZACIÓN DE DOCUMENTO, sobre el referido inmueble, EXCEPTUANDO el documento otorgado por la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 02 de julio de 2008, bajo el No. 77, Tomo 113 de los libros respectivos, el cual solicito ORDENE AL REGISTRADOR PROTOCOLIZAR, ya que es el documento en el cual se acredita que, el inmueble que sirvió y sirve de asiento al hogar, es propiedad de mi cónyuge J.L.P.P.; 2) De conformidad con el ordinal 1º del artículo 191 del Código Civil, solicita medida de permanencia en el hogar; 3) De manera sucesiva, solicita que en el mismo acto se dicte “medida nominada de prohibición de enajenar y gravar sobre el referido inmueble, luego de haber protocolizado el documento de propiedad de mi esposo.…”, luego de haber protocolizado el documento sobre el inmueble propiedad de su esposo, constituido por un apartamento distinguido con las siglas N° 3, situado en el tercer piso del Edificio El Samán, ubicado en la avenida 2B con calle 73-A; registrado ante la Oficina Subalterna del Registro del Primer Circuito, en fecha 6 de febrero de 2006, bajo el N° 24, Tomo 11 de los libros respectivos.

Consta en actas copias certificadas de actuaciones cumplidas por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, relacionadas a medidas anticipadas solicitadas por la ciudadana M.R.P..

En fecha 18 de enero de 2010, comparece la representación judicial de la parte actora, y entre otras cosas, manifiesta que a la fecha no existe pronunciamiento sobre la solicitud de medidas cautelares interpuestas en fecha 14 de diciembre de 2009, que por cuanto encuentra suficientemente allanados los presupuestos de ley para el decreto de dichas medidas, por lo que ratifica dicha solicitud, adicionalmente, solicita se suspenda el decreto de prohibición de enajenar y gravar que había solicitado en fecha 14 de diciembre de 2010, hasta tanto se haya registrado el documento adquisitivo y de esta manera se tenga preferencia registral al decreto de prohibición de enajenar y gravar, en razón de ello considera pertinente solicitar la ampliación de la solicitud de fecha 14 de diciembre de 2009, solicitando:

1)Se ORDENE a la Oficina Subalterna de Registro del primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Z.L.P. del documento otorgado ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 02 de julio de 2008, bajo el No. 77, Tomo 113 de los libros respectivos, donde el ciudadano J.L.P.P., adquiere el inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas N° 3, situado en el tercer piso del edificio El Samán, ubicado en la avenida 2B con calle 73-A; registrado por ante la Oficina Subalterna de registro del primer Circuito, en fecha 06 de febrero de 2006, bajo el N° 24, Tomo 11, de los libro llevados por el mencionado registro.

2) Se ORDENE a la Oficina Subalterna de Registro del primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, LE DE CURSO A LA SOLICITUD DE PROTOCOLIZACIÓN, formulada por la abogada Eliett Arteaga, signada con el numero de trámite 479.2009.4.7514, para que se materialice la PROTOCOLIZACIÓN antes solicitada.

3) Se SUSPENDA EL DECRETO DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, conjuntamente solicitada hasta tanto haya sido registrado el documento adquisitivo de J.L.P.P., que nos permita determinar los protocolos que establecen la referencia registral para el decreto de la mencionada medida.

4) RAFITICO IGUALMENTE, la solicitud de permanencia en el hogar de mi persona y de mi hija (…).

En relación al anterior pedimento, la parte demandada en la misma fecha solicitó que el mismo se “DESECHE POR ILEGAL E IMPROCEDENTE…”

Consta en actas que por sentencia interlocutoria dictada en fecha 29 de enero de 2010, el Juzgador de Primera Instancia, resolvió lo siguiente:

SE DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE ORDEN DE PROTOCOLIZACIÓN A LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO INMOBILIARIO DEL PRIMER CIRCUITO DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA del documento otorgado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha dos (02) de julio de 2.008, bajo el N° 77, Tomo 113 de los libros respectivos, donde el ciudadano J.L.P.P., adquiere el inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas N° 3, situado en el tercer piso del Edificio El Saman (…), registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del primer Circuito, en fecha seis (06) de Febrero de 2.006, bajo el N° 24, Tomo 11, de los libros llevados por el mencionado registro.

SE ORDENA A LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO INMOBILIARIO DEL PRIMER CIRCUITO DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA LE DE CURSO A LA SOLICITUD DE PROTOCOLIZACIÓN: signada con el N° 478.2009.4.7514, del documento otorgado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha dos (02) de julio de 2.008, bajo el N° 77, Tomo 133 de los libros respectivos, donde el ciudadano J.L.P.P., adquiere el inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas N° 3, situado en el tercer piso del Edificio El Saman (…), registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del primer Circuito, en fecha seis (06) de Febrero de 2.006, bajo el N° 24, Tomo 11, de los libros llevados por el mencionado registro, se ordena Oficiar al registro Inmobiliario del primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

SE NIEGA la solicitud de suspender el Decreto de Prohibición de Enajenar y Gravar, por cuanto se observa del examen de las actas que conforman el presente expediente que hasta los momentos no ha sido decretada ninguna medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, que recaiga sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas N° 3, situado en el tercer piso del Edificio El Samán, ubicado en la Avenida 2B con calle 73-A, en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

SE AUTORIZA a la ciudadana M.R.P. (…) a permanecer en el hogar conyugal con su hija NOMBRE OMITIDO (…).

En fecha 4 de febrero de 2010, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de oposición a la medida innominada de “ORDEN DE PROTOCOLIZACIÓN A LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO INMOBILIARIO DEL PRIMER CICUITO DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA…”, fundamentado su oposición en la “ABSOLUTA Y CIERTA ILEGALIDAD del decreto de medida innominada por cuento (sic) el tribunal tenía conocimiento de la situación jurídica del inmueble, por lo que “incurrió en un ERROR INEXCUSABLE” al ordenar la providencia.

En fecha 4 de febrero de 2010, la parte actora solicitó al juzgador de Primera Instancia dictar medida de prohibición de enajenar y gravar.

En fecha 8 de febrero de 2010, la parte demandada presentó escrito de pruebas, asimismo, entre otras cosas solicita al tribunal revoque el decreto de orden de protocolización a la oficina subalterna.

Consta en actas que en fecha 10 de febrero de 2010 el a quo dictó sentencia en la cual declaró:

DECRETAR MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre:

Un inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas N° 3, situado en el tercer piso del Edificio El Samán, ubicado en la Avenida 2B con calle 73-A (…); registrado por ante el Registro Público del Primer circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha cuatro (04) de febrero de 2010, bajo el Nº 2010.231, del asiento Registral 1º del inmueble matriculado Nº 479.21.5.5.864, correspondiente al libro de folio real 2010.

A la anterior decisión la parte demandada realizó oposición con fundamento en la absoluta y cierta ilegalidad del decreto cautelar, según refiere, el Tribunal está en conocimiento de la situación jurídica que presenta el inmueble con documento desafectado de toda y cualquiera valoración jurídica.

En virtud de la oposición planteada, la parte actora consignó escrito de pruebas, por su parte la parte demandada igualmente presentó escrito de pruebas, en cuanto a las pruebas presentadas por la parte actora, las mismas fueron admitidas mediante auto dictado en fecha 24 de febrero de 2010, seguidamente en auto dictado en la misma fecha, el a quo fijó oportunidad para realizar la inspección judicial solicitada por la parte demandada.

En fecha 1° de marzo de 2010, los apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escritos de promoción de pruebas. Riela a los autos, acta de fecha 3 de marzo de 2010, relacionada con inspección judicial.

Consta que en fecha 4 de mayo de 2010, el a quo dictó sentencia declarando:

1. - CON LUGAR la oposición hecha por el ciudadano J.L.P.P., a las medidas preventivas decretadas por este Tribunal en las sentencias interlocutorias de fechas 29 de enero de 2010 y 10 de febrero de 2010, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta sentencia, por lo tanto deben suspenderse dichas medidas, por cuanto dicho inmueble se encuentra a nombre del ciudadano J.L.P.P., tal y como se explicó en la parte motiva de esta sentencia, y estaban destinadas a garantizar los bienes de la comunidad existente entre los ciudadanos J.L.P.P. y M.R.P., y el bien inmueble, como se indicó con anterioridad, es un bien propio del ciudadano J.L.P.P.; y a tal efecto se ordena oficiar a la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, haciendo la salvedad de que quedará vigente la orden de protocolización decretada en fecha 29 de enero de 2010, sobre el documento notariado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 02 de julio de 2008(…) por cuanto es ese documento el que determina la propiedad del inmueble incomento, respecto al ciudadano J.L.P.P., quedando pendiente en resguardo del Interés Superior de la niña NOMBRE OMITIDO, la protocolización de la venta que posteriormente le hiciera el ciudadano J.L.P.P., del mismo inmueble a la Empresa Padilla y Asociados C.A. (…).

2. - DECRETAR DE OFICIO MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR en virtud de los amplios poderes que la ley le confiere al Juez en la conducción del proceso, a los fines de resguardar la seguridad jurídica de la niña NOMBRE OMITIDO, en el sentido de garantizar lo referente a la obligación de manutención incondicional que tiene el progenitor, ciudadano J.L.P.P., respecto a la niña de autos, destacando que dentro de la obligación de manutención se encuentra el derecho a una vivienda digna; tanto más, cuanto que en el caso de autos existe una obligación de dar que se comprometió a cumplir el referido ciudadano en el contrato de capitulaciones matrimoniales en comento, específicamente en la cláusula décima sobre el inmueble constituido por un apartamento (…), el cual le pertenece al ciudadano J.L.P.P. (…) el cual fue ordenado registrar en la sentencia interlocutoria de fecha 29 de enero de 2010, haciendo la aclaratoria de que aún no consta en las actas que conforman el expediente las resultas de su protocolización.

3. - DECRETAR DE OFICIO MEDIDA DE PERMANENCIA EN EL HOGAR a favor de la ciudadana M.R.P., y de su hija NOMBRE OMITIDO, en el hogar que sirvió de asiento conyugal, arriba descrito, por los motivos expuestos con anterioridad.

Contra dicha decisión la parte demandada en fecha 18 de mayo de 2010, ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto.

Consta en actas que la las partes presentaron ante esta alzada escrito de alegatos y fundamentación del recurso ejercido.

La parte actora a través de su apoderada presentó escrito solicitando ante esta alzada el decreto de medidas atípicas; refiere que es improcedente el contenido del escrito presentado en fecha 26 de marzo del presente año, en el cual el demandado ofrece Bs. 700,oo mensuales en beneficio de la hija común, que ella se encuentra desempleada lo que le impide cubrir a cabalidad con los gastos que genera la manutención y las expectativas mínimas del hogar y su hija, así como los propios de navidad, actividades complementarias, deporte, etcétera, lo cual solo es posible con el aporte de su familia, que su cónyuge mantiene un estatus económico y social propio de la familia, realiza viajes prolongados al exterior, sin realizar aporte alguno a la manutención del hogar y la hija, los que estima en Bs. 10.042,93, por tanto, lo consignado resulta insuficiente para el mantenimiento, que su condición de desempleada se agrava por su profesión de Licenciada en Estudios Internacionales y la ocupación de Directora de Arte, en lo que se ha desempeñado desde hace 8 años, que se encuentra sola en esta ciudad ya que su grupo familiar se encuentra en la ciudad de Caracas y, es allá donde existen posibilidades laborales para ella; que tiene la posibilidad de vivir en casa de su progenitora con la niña, lo que le permitirá el nivel de vida que ostentaba antes de la separación.

Para lograr sus fines, refiere que, analizando todas las opciones, ha concluido en la necesidad de arrendar el inmueble que conforma el apartamento Nº 3 del edificio El Samán y que constituye el hogar común y por tanto, pertenece a la niña y a ella “(de acuerdo al contrato der capitulaciones matrimoniales), para que el canon mensual fijado sea destinado a cancelar los gastos del hogar y de la niña, y trasladarse con ella a la ciudad de Caracas, para buscar opciones laborales que le permitan cumplir con las obligaciones que le impone la ley. De esa manera, señala, estaría manteniéndose la medida de permanencia en el citado inmueble, ante la grave situación de recursos económicos, se trasladaría a caracas para residenciarse en el hogar de su progenitora, así la permanencia sería el uso del inmueble con fines de manutención, con lo que se estarían asegurando derechos de la niña, así la medida solicitada es mantener la orden de permanencia de la niña en el inmueble antes citado, con la variación que esa permanencia incluya la posibilidad de arrendarlo a objeto de obtener recursos provenientes del alquiler, que serán destinados a garantizar las condiciones de visa de la niña. Resalta que ha habido incumplimiento del demandado en relación a su obligación de manutención y a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre.

La parte recurrente en su escrito de formalización narra los hechos y cita la dispositiva de la recurrida y alega que es obligación inexcusable para el a quo, ordenar la inmediata suspensión de las medidas preventivas decretadas y ejecutadas cuya oposición prosperó en derecho, por lo que debió ordenar la nulidad del asiento registral que fue ordenado por virtud de la medida innominada de orden de protocolización a la oficina subalterna de Registro del Primer Circuito de Maracaibo del Estado Zulia, del documento donde J.L.P.P. adquiere por vía de Notaría Pública un inmueble constituido por un apartamento para vivienda familiar distinguido con las siglas Nº 3, situado en el tercer piso de Edificio El Samán, documento en cuestión autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 2 de julio de 2008, bajo el Nº 113, Tomo 77; protocolizado en fecha 4 de febrero de 2010 bajo el Nº 2010.231 del asiento Registral Nº 1 del inmueble matriculado Nº 479.21.5..5864, correspondiente al folio real 2010.

Destaca que la propiedad del inmueble detallado sobre el cual versa la medida de Orden de protocolización de documento, se le otorga como consecuencia de ejecución de la medida cautelar innominada; que el documento en el que su representado adquiere los derechos sobre el inmueble no surte efectos frente a terceros ni es válido en derecho como propiedad inmobiliaria en acato a los dispuesto por los artículos 1920 ordinal 1º y 1924 del Código Civil, por lo tanto, refiere, la tan alardeada propiedad que posee su representado sobre el referido inmueble, sobreviene como consecuencia de un acto de carácter jurisdiccional y no como un acto consensual de protocolización de documento; que el documento notariado invocado en la medida atípica fue resuelto en derecho por las partes según documento otorgado al efecto.

Aduce que, al decretar la nulidad del asiento registral, queda sin mérito alguno y extinta en los hechos la medida típica de prohibición de enajenar y gravar decretada y opuesta. Que la nulidad del asiento registral que demanda sea ordenada por esta alzada, deviene por la propia “ratio legis” de la sentencia recurrida que declaró con lugar las oposiciones realizadas, por tanto, es un contradictorio del ejecutado y a la vez en el mismo texto de la sentencia indicar la salvedad de que quedará vigente la orden de protocolización decretada en fecha 29 de enero de 2010, sobre el documento notariado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha 2 de julio de 2009, bajo el Nº 77, Tomo 113, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Refiere que no puede entenderse que el tribunal redacte una sentencia de convalidación con un nivel de incongruencia que haga imposible obtener de ella la satisfacción del resarcimiento del derecho vulnerado por vía de ejecución de medidas preventivas. Finalmente, pide la nulidad del asiento registral que fue ordenado por el a quo en virtud de la medida innominada de orden de protocolización del documento en el que su representado adquiere por vía de Notaría Pública el inmueble en cuestión, autenticado en la Notaría Pública Octava de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 2 de julio de 2008, bajo el Nº 113, Tomo 77, protocolizado en fecha 4 de febrero de 2010 bajo el Nº 2010.231 del asiento Registral Nº 1 del inmueble matriculado Nº 479.21.5.864, correspondiente al folio real 2010 del Registro Inmobiliario.

Por su parte, la representación judicial de la contrarecurrente, en su escrito de alegatos contra el recurso ejercido, como punto previo con fundamento en el artículo 297 del Texto adjetivo Civil, señala que el recurso de apelación solo puede ser opuesto por la parte que haya resultado perdidoso en la sentencia contra la cual interpone el mismo; que el recurrente resultó ganador en la sentencia de marras al haber sido declarada con lugar la oposición formulada y suspendida la medida cautelar dictada, por lo que carece de legitimidad para interponer el presente recurso contra una sentencia que lo favoreció al resultar estimados sus argumentos, por lo que la apelación debe ser declarada improcedente como punto previo.

Que ante las graves presunciones que se evidencias de las pruebas presentadas por su representada, en relación con la intención manifiesta de J.L.P.P. de evadir su obligación de garantizar una vivienda adecuada a su única hija, pese al compromiso asumido en documento público constituido por las capitulaciones matrimoniales entre los cónyuges, además del mandato contenido en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el órgano jurisdiccional dictó de oficio una nueva medida y decretó la prohibición de enajenar y gravar. Siendo que esa nueva medida debe realizar el mismo recorrido procesal establecido por la ley adjetiva, cual es la impugnación mediante la oposición, garantizando el principio de la doble instancia en la que las partes puedan presentar sus respectivos argumentos y probanzas, para confirmar o revocar esa decisión inicial. Refiere que solo así, procede el recurso de apelación lo cual no ha ocurrido en el presente caso y, cita jurisprudencia al respecto.

Luego, señala que a todo evento, su la superioridad considerara improcedente su pedimento y proceda de oficio a analizar la cautelar dictada, solicita sea ratificada la misma en aplicación de los principios de la doctrina de protección integral, especialmente, la participación e interés superior del niño, que hacen reposar la garantía de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes en el Estado, la familia y la sociedad civil, estableciendo obligaciones para los padres de manera general, y en lo que concierne al segundo de los actores, refiere, las familias se fundamentan en la igualdad de derechos y deberes, son responsables en forma prioritaria, inmediata e indeclinable de asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, cita algunos principios relacionados con la materia y señala la relevancia de la obligación asumida por el padre de la niña en el documento de capitulaciones matrimoniales, así como la serie de actos realizados por el demandado, para evadir la obligación legal y contractual de que tiene de proveer el inmueble que le sirvió de hogar a la familia Padilla Ramírez, actos con carácter fraudulentos y tendientes a distraer el inmueble para evadir su obligación, tales como 1) omisión de registro del documento notariado en el cual adquirió el inmueble por compra que le hizo a la sociedad mercantil PADILLA & ASOCIADOS 8Notaria Pública Octava de Maracaibo, de fecha 7 de julio de 2007, Nº 77, Tomo 113); 2) haber otorgado ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, Estado Carabobo, un documento donde le vende el inmueble al CENTRO NEFROLOGICO CARABOBO, representado por su tía paterna M.P.V. (Fecha 16 de octubre de 2009, bajo Nº 27, Tomo 385); 3) intento de registro del documento indicado con el numeral 1) conjuntamente con venta simulada del inmueble señalado en el numeral 2). Acto éste que no se concretó, según refiere, por haberse decretado medida cautelar anticipada por el Juez Unipersonal Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección, en fecha 21 de octubre de 2009; 4) presentación y otorgamiento de un nuevo documento de traslación de propiedad del inmueble, de manera simulada, en el que J.L.P.P. y la sociedad mercantil PADILLA & ASOCIADOS, representada por su progenitora M.P.d.P., pretenden dejar sin efecto la venta del inmueble realizada desde el 7 de julio de 2007, entre paréntesis, después de dos años, ya que la fecha de ese otorgamiento es de 22 de octubre de 2009. De todo lo expuesto, señala que resulta claro el riesgo manifiesto de que el demandado concrete actos si se suspende la medida provisional decretada, con perjuicio al derecho a una vivienda adecuada que le corresponde por ley y por vía contractual a la niña de autos, por lo que solicita sea declarado sin lugar el recurso y se mantenga la cautelar decretada de oficio por el a quo.

III

PUNTO PREVIO

A los fines de determinar el tema a decidir ante esta alzada, se observa que en el escrito de fundamentación del recurso ejercido por el recurrente, luego de narrar los hechos para ilustrar a este Tribunal en las razones que privaron para su ejercicio, distingue el contenido del fallo apelado y seguidamente el recurrente fundamenta en derecho el recurso señalando que en acato a las disposiciones propias de la recurrida, es obligación inexcusable del a quo, ordenar la inmediata suspensión de las medidas preventivas decretadas y ejecutadas por haber prosperado en derecho su oposición; por lo que debió anular el asiento registral que fue ordenado por virtud de la medida innominada de orden de protocolización a la Ofician Subalterna de Registro, del documento en el que su representado adquiere por vía de Notaría Pública un inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas Nº en el tercer piso del edificio El Samán en el municipio Maracaibo del estado Zulia; documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 2 de julio de 2008, bajo el Nº 113, Tomo 77, protocolizado en fecha 4 de febrero de 2010 bajo el Nº 2010.231 del asiento registral Nº 1 del inmueble matriculado Nº 479.21.5.5.864, correspondiente al folio real 2010 de la Oficina Registral; alega que la orden de protocolización de documento se le otorga a consecuencia de ejecución de medida cautelar innominada que decretó tal medida y el documento en el que su representado adquiere los derechos sobre el referido inmueble, no surte efectos ante terceros ni es válido en derecho como propiedad inmobiliaria de acuerdo con el ordinal 1º del artículo 1929 y la norma prevista en el artículo 1924 ambos del Código Civil, por lo que la propiedad de su representado proviene de un acto jurisdiccional y no de un acto consensual de protocolización del documento en cuestión, que el documento notariado invocado en la medida atípica fue resuelto en derecho por las partes según documento otorgado al efecto. Señala que al decretar la nulidad del asiento registral queda sin mérito y extinta en los hechos la medida típica de prohibición de enajenar y gravar decretada y opuesta con lugar.

De igual manera en el escrito de alegatos de la contrarecurrente, como punto previo con fundamento en el artículo 297 del Texto adjetivo Civil, arguye que el recurso de apelación solo puede ser opuesto por la parte que haya resultado perdidoso en la sentencia contra la cual interpone el mismo; que el recurrente resultó ganador en la sentencia de marras al haber sido declarada con lugar la oposición formulada y suspendida la medida cautelar dictada, por lo que carece de legitimidad para interponer el presente recurso contra una sentencia que lo favoreció al resultar estimados sus argumentos, por lo que solicita que la apelación sea declarada improcedente como punto previo.

Así, a los fines de verificar si el recurso de apelación ejercido es improcedente, esta alzada aprecia que el punto a resolver, según la pretensión del recurrente es la nulidad del asiento registral por la propia “ratio legis” de la recurrida al declarar con lugar las oposiciones realizadas contra las sentencias de fecha , por lo que pide a esta instancia ordene en derecho lo conducente y obtener un buen derecho en resguardo de su derecho a la defensa y disfrute pleno de sus derechos constitucionales, solicitando la nulidad del asiento registral que fue ordenado por el a quo en virtud de la medida innominada de orden de protocolización, a la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito de Maracaibo del Estado Zulia, del documento en el que J.L.P.P. adquiere por vía de Notaría Pública el inmueble antes identificado signado con las siglas Nº 3 del Edificio El Samán.

Delimitado como ha quedado el punto a resolver ante esta alzada, visto el pedimento solicitado por la contrarecurrente como punto previo, es necesario establecer que el sistema de la doble instancia está regido por el principio dispositivo que en buena parte domina nuestro proceso, por lo cual esta superioridad solo conoce de las cuestiones sometidas por las partes, mediante la respectiva apelación, por el agravio que puedan haber sufrido en la primera instancia; quedando los puntos no objetos de la apelación, ejecutoriados y firmes.

En consecuencia, esta alzada conocerá del presente recurso conforme al problema sometido a su conocimiento el cual ha quedado previamente establecido, por consiguiente, al haber quedado definitivamente firmes los otros aspectos decididos en la recurrida, al no ser objeto de apelación por la parte afectada, por vía de consecuencia, de conformidad con el principio de la reformateo in puéis, no podrá ser posible ante este Tribunal Superior, hacer más onerosa la situación del recurrente y más favorable a la apelada; así pues, los puntos no apelados tendrán ejecutoria, en tal sentido, este Tribunal Superior declara que no tiene sobre ellos jurisdicción. Así se declara.

IV

MOTIVOS PARA RESOLVER

Resuelto lo anterior, pasa esta alzada a decidir el recurso propuesto en los límites que ha quedado establecido, al respecto, observa:

En fecha 29 de enero de 2010, el Juzgador de Primera Instancia, a requerimiento de la actora, mediante interlocutoria dictada en la pieza de medidas, decretó medida innominada de orden de protocolización a la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del municipio Maracaibo del Estado Zulia, de documento otorgado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha dos de julio de 2008, bajo el N° 77, Tomo 113 de los libros respectivos, mediante el cual el ciudadano J.L.P.P., adquiere el inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas N° 3, situado en el tercer piso del Edificio El Samán (…), registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito, en fecha seis de febrero de 2006, bajo el N° 24, Tomo 11, de los libros respectivos.

Asimismo, ordenó mediante oficio a la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario, darle curso a la solicitud de protocolización signada con el N° 478.2009.4.7514, del documento otorgado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha dos de julio de 2008, bajo el N° 77, Tomo 133 de los libros respectivos, mediante el cual el ciudadano J.L.P.P., adquiere el inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas N° 3, situado en el tercer piso del Edificio El Samán, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito, en fecha seis de febrero de 2006, bajo el N° 24, Tomo 11, de los libros llevados por el mencionado Registro Inmobiliario.

En el mismo fallo, negó la solicitud de suspender el Decreto de Prohibición de Enajenar y Gravar, por cuanto se observa del examen de las actas que conforman el presente expediente que hasta los momentos no ha sido decretada ninguna medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, que recaiga sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas N° 3, situado en el tercer piso del Edificio El Samán, ubicado en la Avenida 2B con calle 73-A, del municipio Maracaibo del estado Zulia.

Por último, autorizó a la ciudadana M.R.P. a permanecer en el hogar conyugal con su hija NOMBRE OMITIDO.

Consta en actas que en fecha 10 de febrero de 2010 el a quo dictó sentencia interlocutoria en la cual decretó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas N° 3, situado en el tercer piso del Edificio El Samán, ubicado en la Avenida 2B con calle 73-A del municipio Maracaibo del estado Zulia, registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha cuatro de febrero de 2010, bajo el Nº 2010.231, del asiento Registral 1º del inmueble matriculado Nº 479.21.5.5.864, correspondiente al libro de Folio Real 2010.

A las referidas medidas realizó oposición la parte demandada, sustanciada la incidencia, el a quo se pronunció mediante sentencia de fecha 4 de mayo de 2010, mediante la cual declaró con lugar “la oposición hecha por el ciudadano J.L.P.P., a las medidas preventivas decretadas por este Tribunal en las sentencias interlocutorias de fechas 29 de enero de 2010 y 10 de febrero de 2010, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta sentencia, por lo tanto deben suspenderse dichas medidas, por cuanto dicho inmueble se encuentra a nombre del ciudadano J.L.P.P., tal y como se explicó en la parte motiva de esta sentencia, y estaban destinadas a garantizar los bienes de la comunidad existente entre los ciudadanos J.L.P.P. y M.R.P., y el bien inmueble, como se indicó con anterioridad, es un bien propio del ciudadano J.L.P.P.; y a tal efecto se ordena oficiar a la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, haciendo la salvedad de que quedará vigente la orden de protocolización decretada en fecha 29 de enero de 2010, sobre el documento notariado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 02 de julio de 2008(…) por cuanto es ese documento el que determina la propiedad del inmueble incomento, respecto al ciudadano J.L.P.P., quedando pendiente en resguardo del Interés Superior de la niña NOMBRE OMITIDO, la protocolización de la venta que posteriormente le hiciera el ciudadano J.L.P.P., del mismo inmueble a la Empresa Padilla y Asociados C.A.”

En el mismo fallo decretó de oficio “medida de prohibición de enajenar y gravar en virtud de los amplios poderes que la ley le confiere al Juez en la conducción del proceso, a los fines de resguardar la seguridad jurídica de la niña NOMBRE OMITIDO, en el sentido de garantizar lo referente a la obligación de manutención incondicional que tiene el progenitor, ciudadano J.L.P.P., respecto a la niña de autos, destacando que dentro de la obligación de manutención se encuentra el derecho a una vivienda digna; tanto más, cuanto que en el caso de autos existe una obligación de dar que se comprometió a cumplir el referido ciudadano en el contrato de capitulaciones matrimoniales en comento, específicamente en la cláusula décima sobre el inmueble constituido por un apartamento (…), el cual le pertenece al ciudadano J.L.P.P. (…) el cual fue ordenado registrar en la sentencia interlocutoria de fecha 29 de enero de 2010, haciendo la aclaratoria de que aún no consta en las actas que conforman el expediente las resultas de su protocolización”.

Asimismo, decretó de oficio “medida de permanencia en el hogar a favor de la ciudadana M.R.P., y de su hija NOMBRE OMITIDO, en el hogar que sirvió de asiento conyugal, arriba descrito”.

Ahora bien, sin prejuzgar sobre el derecho de lo acertado o no sobre lo decidido, según aparece de la sentencia recurrida, a la oposición formulada por la parte demandada sobre el decreto de medidas dictadas en fecha 29 de enero y 10 de febrero de 2010, prosperó plenamente “la oposición hecha por el ciudadano J.L.P.P., a las medidas preventivas decretadas por este Tribunal en las sentencias interlocutorias de fechas 29 de enero de 2010 y 10 de febrero de 2010”; siendo factible su suspensión de acuerdo con lo decidido, al declarar el a quo en su propio fallo que “deben suspenderse dichas medidas”; por lo que mal puede la recurrida establecer que: “a tal efecto se ordena oficiar a la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, haciendo la salvedad de que quedará vigente la orden de protocolización decretada en fecha 29 de enero de 2010, sobre el documento notariado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 02 de julio de 2008 (…) por cuanto es ese documento el que determina la propiedad del inmueble incomento, respecto al ciudadano J.L.P.P., quedando pendiente en resguardo del Interés Superior de la niña NOMBRE OMITIDO, la protocolización de la venta que posteriormente le hiciera el ciudadano J.L.P.P., del mismo inmueble a la Empresa Padilla y Asociados C.A.”

En efecto, resulta contradictorio declarar con lugar la oposición de la referida medida y luego de declarar la suspensión condicionarla de la manera que ha quedado descrita en la recurrida, lo cual, constituye una limitación al fallo proferido y sobre el cual ha quedado claramente decidido y definitivamente firme la suspensión de las medidas decretadas en fecha 29 de enero y 10 de febrero de 2010, por lo cual esta alzada procede a anular de la recurrida, la parte correspondiente a la salvedad que hace el a quo en los términos siguientes: “haciendo la salvedad de que quedará vigente la orden de protocolización decretada en fecha 29 de enero de 2010, sobre el documento notariado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 02 de julio de 2008, bajo el Nº 77, Tomo 113, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, por cuanto es ese documento el que determina la propiedad del inmueble incomento, respecto al ciudadano J.L.P.P.. Así se declara.

Con respecto a lo dispuesto sobre el particular en que la recurrida establece que queda “pendiente en resguardo del Interés Superior de la niña NOMBRE OMITIDO, la protocolización de la venta que posteriormente le hiciera el ciudadano J.L.P.P., del mismo inmueble a la Empresa Padilla y Asociados C.A., (..), cuyo documento de venta quedó debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de V.E.C. en fecha 16 de Octubre de 2009, anotado bajo el Nº 27, Tomo 385, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, hasta tanto se suspenda la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que se decreta de oficio en este sentencia”; este Tribunal Superior hace el siguiente pronunciamiento:

En todo proceso se busca una declaración del derecho por parte del órgano jurisdiccional atendiéndose a lo alegado y probado por los litigantes durante la secuela, su finalidad última termina en la ejecución de lo decidido; así, es uno de los objetivos de las llamadas medidas preventivas, la de asegurar los resultados aprehendiendo judicialmente los bienes del demandado. Al respecto, nuestro M.T. de la república, de manera constante y reiterada ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva.

En efecto, nada se obtendrá con una sentencia favorable si, llegado el momento de hacerla realidad, no fuere posible porque el demandado hubiese disipado u ocultado sus bienes, los que constituyen conforme a las normas legales prenda común de sus acreedores. Atendiendo a esta circunstancia, el Código de Procedimiento Civil, trata todo lo referente a las incidencias sobre medidas preventivas, que tienden a asegurar, como ya se ha dicho, las resultas del proceso y la ejecución de lo decidido.

Para el Maestro Borjas, es preciso que todo litigante ha de estar seguro de las resultas del juicio y prevenirse contra el adversario que por mala fe o negocios posteriores a la incidencia del litigio, enajene, oculte o grave sus bienes y se encuentre por tanto en estado de insolvencia cundo haya de ejecutarse el fallo definitivo recaído contra él. Quedar burlado después del tiempo judicial, sin poder, a veces, entrar en posesión de la cosa que fue materia del proceso, ni hallar manera de hacer efectivo el pago de las costas, es una posibilidad que los legisladores de casi todos los pueblos modernos han querido evitar a los litigantes, autorizando al efecto medidas preventivas más o menos eficaces. (BORJAS, Arminio. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, Tomo III).

Aplicando lo expuesto, en el sentido de que según lo establecido por el a quo queda “pendiente en resguardo del Interés Superior de la niña NOMBRE OMITIDO, la protocolización de la venta que posteriormente le hiciera el ciudadano J.L.P.P., del mismo inmueble a la Empresa Padilla y Asociados C.A., (..), cuyo documento de venta quedó debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de V.E.C. en fecha 16 de Octubre de 2009, anotado bajo el Nº 27, Tomo 385, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, hasta tanto se suspenda la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que se decreta de oficio en este sentencia”, a juicio de esta alzada, igualmente aplica sobre el documento notariado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 2 de julio de 2008, bajo el Nº 77, Tomo 113 de los libros de autenticaciones, por cuanto es este documento el que determina la propiedad del inmueble, respecto al ciudadano J.L.P.P.; de modo que a los fines de garantizar el orden público y la seguridad jurídica de los involucrados, así como los terceros que pudieran contratar de buena fe, tal determinación deberá ser dilucidada por vía autónoma por ante los tribunales competentes.

En tal sentido, habiendo decretado oficiosamente el a quo medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el tantas veces identificado inmueble, objeto del presente recurso, es necesario señalar que el artículo 191 del Código Civil, prescribe:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges (...).

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las siguientes medidas:

(Omisis).

3. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y

dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

En relación al poder cautelar del Juez, contenido en dicha norma, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001, señala:

Es ciertamente muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario.

Cuando la recurrida entiende el alcance de la norma en el sentido de que la misma no permitiría que unas medidas solicitadas y concedidas originalmente con base en ella, y revocadas luego, puedan ser nuevamente decretadas sin que medie una nueva solicitud al respecto, la interpreta erróneamente, pues podrían incluso ser acordadas de oficio si la gravedad del caso lo justificase. Y así mismo, cuando establece como regla general que dicha norma no puede extenderse a la posibilidad de designar a ambos cónyuges como co-administradores de determinadas sociedades de comercio, la interpreta también erróneamente en su alcance; en ambos casos porque la pauta para decretar las medidas vendrá dada por las particularidades de la situación concreta de que se trate, sin las limitaciones de orden general teórico mencionadas, y sin perjuicio igualmente, de la prudencia y cuidado que debe observar al respecto.

Más recientemente, la misma Sala Social, en sentencia de fecha18 de octubre de 2007, en relación al poder cautelar del Juez contenido en el artículo 191 del Código Civil, expresó:

Al respecto, cabe señalar que en los juicios de divorcio, el juez tiene un amplio poder tutelar conteste con el artículo 191 del Código Civil –aplicable supletoriamente conteste con el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente–; así, tiene la facultad de decretar medidas cautelares, no sólo con relación a la guarda, el régimen de visitas y de alimentos de los hijos comunes menores de edad, sino además, sobre los bienes que formen parte de la comunidad de gananciales. En efecto, el ordinal 3° de la citada disposición establece que el juzgador podrá ordenar la realización de un inventario de los bienes comunes y dictar cualquier otra medida que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los mismos, esto es, para preservar los bienes de la comunidad.

En este sentido, ha sido criterio del M.T.d.J. en materia de medidas preventivas en juicios de divorcio, considerar que el artículo 171 del Código Civil faculta al Juez a dictar medidas preventivas innominadas para evitar que uno de los cónyuges que está administrando se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes que está administrando, otorgando total arbitrio en cuanto a las características de la medida, y para su decreto la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia que el límite de las medidas innominadas en materia de divorcio y la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos la Constitución.

Ahora bien, la contrarecurrente, solicita que en interés de la niña se mantenga la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo. Al respecto, constata esta superioridad de las actuaciones y copias certificadas de las actas, que si bien existe un contrato notariado por capitulaciones matrimoniales celebrado entre los cónyuges que pretenden el divorcio, el mismo contiene en la cláusula décima una condición exigible que reza: “Independientemente de las causas de disolución del régimen de capitulaciones aquí establecido, de acuerdo a la cláusula novena de este documento, y en definitiva de disolverse por cualquier causa la vida en común de los cónyuges, aun cuando legalmente no se declare dicha separación; el cónyuge J.L.P.P., antes identificado, se compromete a ceder la propiedad del inmueble que sirva de asiento al hogar a favor de la cónyuge y del hijo o los hijos que hubieren en el matrimonio. En caso de resultar imposible esta obligación, el cónyuge J.L.P.P., se compromete a adquirir a favor de la cónyuge, anteriormente identificada, y del hijo o los hijos que hubieren en el matrimonio, un inmueble de similares características (económicas y de ubicación geográfica, al inmueble que hubiere servido de asiento al hogar.”

En efecto, el interés de la hija común de los cónyuges en divorcio, relacionado con el derecho a la vivienda, así como el interés de la cónyuge demandante es evidente; luego, como quiera que en el presente asunto, ningún particular se ha hecho parte ni consta que algún tercero haya realizado oposición, evidenciado que al quedar desafectado el inmueble de la medida que por este fallo se anula, siendo que existe un documento notariado mediante el cual el progenitor de la niña, ciudadano J.L.P.P., adquiere tal inmueble por compra que hiciera a la sociedad mercantil PADILLA & ASOCIADOS, C.A., representada por la ciudadana M.P.d.P., según documento autenticado en fecha 2 de julio de 2008 bajo el Nº 77, Tomo 13 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Octava de Maracaibo, siendo que ha realizado diferentes actuaciones de las cuales se tienen graves y concordantes indicios de existir interés y tendencia a distraer el inmueble para evadir su obligación, tal como lo que alegó en esta alzada su contraparte, constatado de la documentación que cursa en autos, como es la omisión de registro del documento notariado en el cual adquirió el inmueble por compra que le hizo a la sociedad mercantil PADILLA & ASOCIADOS; otorgamiento ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, Estado Carabobo, de documento autenticado en fecha 16 de octubre de 2009, bajo Nº 27, Tomo 385, mediante el cual le vende el inmueble al CENTRO NEFROLOGICO CARABOBO, representado por la ciudadana M.P.V.; intento de registro del documento indicado con el numeral 1) conjuntamente con venta simulada del inmueble señalado en el numeral 2), el cual no se concretó, por haberse decretado medida cautelar anticipada por el Juez Unipersonal Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolecente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 21 de octubre de 2009; presentación y otorgamiento de un nuevo documento de traslación de propiedad del inmueble, en el que J.L.P.P. y la sociedad mercantil PADILLA & ASOCIADOS, representada por su progenitora M.P.d.P., dejan sin efecto la venta del inmueble realizada 2 de julio de 2008, venta de acciones en la empresa PADILLA & ASOCIADOS, surge así para esta alzada un claro riesgo manifestado por la actuación del demandado, en que concrete actos de enajenar y gravar el inmueble en cuestión, si se suspende la medida provisional decretada de prohibición de enajenar y gravar, con perjuicio a los derechos e intereses de la niña de autos y de su progenitora al derecho a una vivienda digna.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente, vigente para el presente juicio, las medidas cautelares podrán decretarse a solicitud de parte quien debe señalar el derecho reclamado, así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cualquier medida preventiva procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo y, además cuando hubiere fundado temor de que una d las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Al respecto, por cuanto esta alzada no difiere de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo en el fallo que se revisa; y como quiera que la misma tiene su fundamento en el artículo 191 del Código civil, toda vez que se encuentra firme por cuanto sobre ella no se ha ejercido recurso alguno, este Tribunal Superior, a los fines de garantizar los derechos e intereses de la niña NOMBRE OMITIDO, considera pertinente traer a colación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante Nº 94 de fecha 15 de marzo de 2000, sobre las medidas cautelares señaló:

La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consisten en autorizar o prohibir determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De esta manera se deja el criterio del juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual, puede asumir cualquier forma.

Atendiendo al anterior criterio, observa esta alzada la actuación que ha asumido el demandado de autos, con relación al inmueble que ha servido de asiento o vivienda conyugal, lo cual implica que, sin que se desmejore la condición del apelante o de algún tercero, esta superioridad en atención al interés superior de la niña NOMBRE OMITIDO, debe asegurar las resultas si prospera la acción de divorcio propuesta, pues ante esta misma alzada en fecha ….se ha declarado el divorcio como una solución a los cónyuges en conflicto, por tanto, como no se deduce de autos que la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada oficiosamente por el a quo, haya afectado intereses del recurrente o de algún tercero, y la misma no rebasa los límites legales, tal como lo ha señalado nuestro M.T., las medidas innominadas pueden adquirir gran dinamismo a fin de lograr la finalidad cautelar, pues de acuerdo con el fallo antes citado, en casos como el que trata este fallo, “para evitar tal menoscabo de los derechos de una parte, se puede involucrar a un tercero relacionado jurídicamente con las partes, como forma de cautela para detener la dilapidación o el fraude.” Así, se ha preguntado la Sala Constitucional si es qué acaso en un juicio de menores, no puede ordenársele a un tercero que no visite al menor mientras dure el juicio, si es que ese tercero ejerce influencia sobre el menor, que perjudica al progenitor que reclama su guarda?

Ahora bien, tomando en consideración la cláusula décima del documento de capitulaciones matrimoniales y que la propiedad del referido e identificado inmueble, se asienta en un documento autenticado como de la propiedad del progenitor de la niña, el cual no aparece registrado, por tanto no causa efectos frente a terceros, vistas las circunstancias que rodean el presente caso, este Tribunal Superior para lograr el fin de la medida de prohibición de enajenar y gravar, a los fines de detener la cadena registral mientras sea dilucidada por las partes mediante vía autónoma, la titularidad del bien inmueble en cuestión y se defina igualmente por vía autónoma, sin que obste que las partes lleguen a un acuerdo voluntario sobre el particular, y sin que implique que esta alzada se extralimite en su función jurisdiccional, tomando en cuenta que la única manera de ubicar el real estado del registro inmobiliario, es en el que se encontraba antes de la oposición de las medidas realizadas por el recurrente, que si bien no se trata de un caso de comunidad de bienes, tal medida que aquí se toma, deviene de la obligación que este órgano jurisdiccional detenta para la protección de los derechos e intereses de la niña de autos; lo cual amerita que este Tribunal Superior establezca la cautela necesaria de conformidad con lo previsto en el artículo 78 en concordancia con el artículo 75 de la Constitución, con la finalidad de preservar el patrimonio familiar, en el caso de marras, el régimen patrimonial matrimonial, se dispone que, habiendo quedado firme la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en la recurrida, el a quo debe oficiar a la Oficina Registral señalada, a fin de que se abstenga de registrar, insertar o de alguna manera alterar, por actos intervivos o mortis causa, sobrevenidos al decreto de la referida medida de prohibición de enajenar y gravar, el estado del asiento protocolar de registro inmobiliario, para así informar a todo aquel que esté interesado en el referido bien inmueble. Así se decide.

Con relación al pedimento formulado por la contrarecurrente sobre autorización para arrendar el inmueble objeto de la presente medida, por cuanto el mismo fue declarado por el a quo MEDIDA DE PERMANENCIA EN EL HOGAR a favor de la ciudadana M.R.P., y de su hija NOMBRE OMITIDO, en el hogar que sirvió de asiento conyugal, a los fines de garantizar a la niña el derecho a una vivienda digna, se niega la solicitud formulada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN TRANSICION, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el ciudadano J.L.P.P. contra interlocutoria dictada en pieza de medidas de juicio de divorcio que en su contra sigue la ciudadana M.R.P.; 2) ANULA en la recurrida, la parte correspondiente a la salvedad que hace el a quo en los términos siguientes: “haciendo la salvedad de que quedará vigente la orden de protocolización decretada en fecha 29 de enero de 2010, sobre el documento notariado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 02 de julio de 2008, bajo el Nº 77, Tomo 113, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, por cuanto es ese documento el que determina la propiedad del inmueble incomento, respecto al ciudadano J.L. PADILLA PARRA”. 3) QUEDA PENDIENTE en resguardo del Interés Superior de la niña NOMBRE OMITIDO, la protocolización de la venta que posteriormente le hiciera el ciudadano J.L.P.P., del mismo inmueble a la Empresa Padilla y Asociados C.A., (..), cuyo documento de venta quedó debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de V.e.C., en fecha 16 de Octubre de 2009, anotado bajo el Nº 27, Tomo 385, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, hasta tanto se suspenda la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que se decreta de oficio en esta sentencia; 4) QUEDA PENDIENTE en resguardo del Interés Superior de la niña NOMBRE OMITIDO, la protocolización del documento de venta notariado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 2 de julio de 2008, bajo el Nº 77, Tomo 113 de los libros de autenticaciones, por cuanto es este documento el que determina la propiedad del inmueble, respecto al ciudadano J.L.P.P.; de modo que a los fines de garantizar el orden público y la seguridad jurídica de los involucrados, así como los terceros que pudieran contratar de buena fe, tal determinación deberá ser dilucidada por vía autónoma por ante los tribunales competentes. 5) QUEDA PENDIENTE en resguardo la protocolización del documento notariado mediante el cual el ciudadano J.L.P.P. y la sociedad mercantil PADILLA & ASOCIADOS, representada por su progenitora M.P.d.P., dejan sin efecto la venta del inmueble realizada en fecha 2 de julio de 2008; 6) SE MANTIENE FIRME la medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas N° 3, situado en el tercer piso del Edificio El Samán, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito, en fecha seis de febrero de 2006, bajo el N° 24, Tomo 11, de los libros llevados por el mencionado Registro Inmobiliario; 7) SE MANTIENE FIRME LA MEDIDA DE PERMANENCIA EN EL HOGAR a favor de la ciudadana M.R.P., y de su hija NOMBRE OMITIDO, en el hogar que sirvió de asiento conyugal; 8) ORDENA al a quo oficiar a la Oficina Registral señalada, participándole de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 4 de mayo de 2010, a fin de que se abstenga de registrar, insertar o de alguna manera alterar, por actos intervivos o mortis causa, sobrevenidos al decreto de la referida medida de prohibición de enajenar y gravar, el estado del asiento protocolar de registro inmobiliario, para así informar a todo aquel que esté interesado en el referido bien inmueble. 9) Queda así modificado el fallo apelado. 10) NO HAY condenatoria en costas por ser una decisión que prospera parcialmente con lugar.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de 2010. Años: 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria

MARÍA LUCENA HOYER

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el No. “61” en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2010. La Secretaria,