Decisión nº 151 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 7 de Junio de 2010
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Con Amparo Cautelar. |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Mediante escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2009, por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.D.C.G.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.742.132; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
En fecha 17 de diciembre de 2009, se le dio entrada asignándosele el No. 13306.
En fecha 11 de enero de 2010, se admitió el presente recurso cuanto ha lugar en derecho se refiere.
En fecha 06 de abril de 2010, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber citado al Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; y haber notificado al Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
En fecha 21 de mayo de 2010, la abogada Sikiu Urdaneta, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 130.381, procediendo en su carácter de apoderado judicial del Municipio Maracaibo, presentó escrito de contestación.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
Fundamenta el apoderado judicial de la ciudadana recurrente su solicitud de amparo cautelar en los siguientes argumentos:
Que su representada “…ingresó en la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA en fecha 01 de diciembre de 1991 en el cargo de CONTADOR en la DIRECCIÓN DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS Y CONTABLES DEPARTAMENTO DE REGISTROS FINANCIEROS, siendo ascendida al cargo de ADMINISTRADORA DE LA DIRECCIÓN DE MEDIOS DE INFORMACION, a partir del día 01 de Julio de 2003, hasta el día 06 de octubre de 2009, cuando fue notificada de su remoción.”.
Que mediante la resolución No. 608 de fecha 13 de julio de 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se le remueve de su cargo alegando que el cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción.
Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, por haber señalado el cargo el cargo de ADMINISTRADORA DE LA DIRECCION DE MEDIOS E INFORMACION DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACIABO DEL ESTADO ZULIA, como de confianza.
Que su representada para el momento de su remoción, esta suspendida médicamente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por una enfermedad profesional como es una “HERNIA DISCAL”; no obstante en fecha 06 de octubre de 2009, se presentó a su vivienda “…una abogada adscrita a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, para hacerle entrega de una Resolución firmada por el ciudadano Alcalde Encargado D.P.U., en la cual le notifica que esta removida de su cargo y que le otorgaba el mes de disponibilidad a los efectos de una posible reubicación, pero sin tomar en cuenta la relación de trabajo esta suspendida por razones médicas, ya que el padecimiento físico de (su) representada es grave y amerita atención médica y la posibilidad de una incapacidad total y permanente, por cuanto es de carácter progresivo e irreversible”.
Que por cuanto la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia “…se negó a recibir la suspensión médica a partir del día 29 de septiembre de 2009 hasta el día 30 del mismo mes y año, así como la correspondiente del día 01 de octubre al 22 de octubre de 2009, bajo los números 381462 y 376255 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tuvieron que ser consignada a través del Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 08 de octubre de 2.009…”
Que “…dicha remoción estando suspendida la relación vulnera derechos constitucionales y legales que amparan a (su) representada, tal como lo señala el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.
En razón de los antes expuesto de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de A.C., solicita medida cautelar de amparo, a los fines de que su representada sea reincorporada a la nómina de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA en el cargo de ADMINISTRADORA DE LA DIRECCIÓN DE MEDIOS E INFORMACIÓN hasta tanto sea decidido el presente recurso.
Señala que el Fumus B.I. o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente:
1) El artículo 84 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala el derecho a la salud como un derecho social fundamental, que lo garantizará el estado como parte del derecho a la vida.
2) El artículo 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud y asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, cargas derivadas a de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social
3) El artículo 147 de la Constitución Bolivariana de Venezuela señala que la Legislación Nacional regulará el derecho a la jubilación de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios.
4) La Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, Gaceta Oficial No. 38.501 del 16 de agosto de 2006, establece el artículo que las funcionarias mujer tiene derecho a la jubilación con 55 años de edad y 25 años de servicios, pero el artículo 14 de dicha Ley, señala que el funcionario incapacitado por el instituto Venezolano de los Seguros Sociales total y permanente tiene derecho a una pensión por incapacidad no mayor al 70% de su ultimo salario de lo cual se puede ver desprovisto (su) representada de ser incapacidad total y permanente y estar egresada.
5) Que (su) representada antes de su remoción presentó la suspensiones médicas del Seguro social, Nos. 381462 y 376255 hasta el día 22 de octubre de 2009; que consigno mediante el Juzgado Segundo de Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L.d.E.Z..
6) Que en fecha 23 de octubre de 2009, consignó ante la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo la suspensión médica número 383526 hasta el día 20 de noviembre de 2009.
7) Que en fecha 20 de noviembre de 2009 consignó suspensión médica No. 379544 del Seguro Social ante la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo hasta el día 10 de diciembre de 2009, por hernia discal L4 y L5
.
Como Periculum in mora o peligro en la demora, señala que “…un retardo en la decisión de este juicio puede ocasionar daños de carácter irreparable a (su) representada por no tener su salario ni su atención médica para cubrir los gastos más esenciales de supervivencia ante la definición del Estado Social de derecho y de justicia que señala el artículo 2° de la Constitución Bolivariana de Venezuela…”.
Por las razones antes expuestas solicita que se decrete “…MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO…” y en consecuencia se ordene la reincorporación inmediata de su representada a su condición de ADMINISTRADORA DE LA DIRECCIÓN DE MEDIOS E INFORMACIÓN hasta tanto se resuelva el fondo de la querella funcionarial.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus b.i., el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V.).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados.
Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Señala la parte solicitante que para el momento de su remoción, estaba suspendida médicamente, por lo que resulta evidente la violación del derecho a la salud y seguridad social previsto en los artículos 86 y 84 de la Constitución de la República.
Aduce igualmente, que la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia se negó a recibir la suspensión médica Nos. 381432 y 376255 expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales tuvieron que ser consignadas a través del Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Ello así, este Juzgado observa que en el folio 35 riela acta de fecha 13 de octubre de 2009, por medio de la cual el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, deja constancia de haberse trasladado a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, y haber notificado “…al ciudadano A.U., portador de la cédula de identidad Nº 4.1151.910, quien se desempeña como Adjunto al Director de Personal a quien se le consignaron dos (02) certificados originales de incapacidad expedido a nombre de la solicitante, por el Hospital Dr. M.N.T.d.I.V. de los Seguros Sociales, signados con los381462, por le periodo de incapacidad del día veintinueve (29) de septiembre de 2009, al treinta (30) de septiembre de 2009, 3765, por el periodo de incapacidad del día primero (1°) de octubre de 2009, al veintidós (22) de octubre de 2009…”.
Igualmente, se observa del folio 18 y 19, Resolución No. 608 de fecha 13 de julio de 2008, dictada por el Alcalde (E) del municipio Maracaibo, por medio de la cual se ordena “…Remover a la ciudadana M.G.D.B., titular de la cédula de identidad No. V.- 4.742.132 del cargo de ADMINISTRADORA DE LA DIRECCIÓN DE MEDIOS E INFORMACION…”, recibida en fecha 06 de octubre de 2009 por la ciudadana recurrente.
De los documentos antes descritos, se evidencia en prima facie que para la fecha 06 de octubre de 2009, fecha en la cual la ciudadana querellante es notificada de la resolución No. 608 la cual ordena su remoción del cargo de ADMINISTRADORA DE LA DIRECCIÓN DE MEDIOS E INFORMACIÓN DE LA ALCALDÍA DE MARACAIBO; esta se encontraba de reposo médico, lo cual se traduce en una trasgresión al derecho a la salud y seguridad social, tutelados por los artículos 84 y 86, respectivamente de la Constitución de la República; quedando con ello probado –salvo prueba en contrario- uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus b.i. o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene el recurrente de gozar del Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de los Empleados de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por lo que se hace procedente y necesario la suspensión de los efectos del acto impugnado.-
Como consecuencia de la declaratoria anterior se suspenden los efectos de la Resolución N° 608 dictada en fecha 13 de julio de 2009, por el Alcalde (E) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y la comunicación de fecha publicado en el Diario Versión Final en la página 21, suscrita por la Licenciada Tatiana Pérez, en su condición de Directora Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ello hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y así se decide.
III
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara, en los siguientes términos:
Se declara PROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.D.C.G..
Se suspenden los efectos de la Resolución N° 608 dictada en fecha 13 de julio de 2009, por el Alcalde (E) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y la comunicación de fecha publicado en el Diario Versión Final en la página 21, suscrita por la Licenciada Tatiana Pérez, en su condición de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ello hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo.
SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana M.G.D.B., titular de la cédula de identidad No. 4.742.123 al cargo de ADMINISTRADORA DE LA DIRECCIÓN DE MEDIOS E INFORMACIÓN DE LA ALCALDÍA DE MARACAIBO, con el consiguiente pago de su salario, al igual que los demás beneficios que le son inherentes al cargo, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
DRA. G.U.D.M.
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las tres y cinco minutos de la tarde (03:05 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 151.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. 13306
GUM/DPS
