Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 25 de Septiembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.144.

JURISDICCION: CIVIL.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

PARTE ACTORA: M.D.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.530.999, de este domicilio.

APODERADA DE LA ACTORA: HEBRELYS GAVIDIA RIVERO, venezolana, Abogada en ejercicio, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.720.111, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.809, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: H.P.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.647.286, de este domicilio.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: C.C.L., venezolano, Abogado en ejercicio, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.023, de este domicilio.

MOTIVO: INTERDICTO DE AMPARO.

VISTOS: SIN INFORMES.

Recibida en fecha 28-05-2007 las presentes actuaciones, en virtud de la apelación formulada por la abogada Hebrelys Gavidia, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 11-05-2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial, del estado Portuguesa, mediante la cual, declaró: Primero: Sin lugar la querella interdictal por perturbación formulada por la ciudadana M.D.V., contra el ciudadano H.P.V.. Segundo: Se suspende el decreto provisional de amparo ejecutado por el Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Guanare, San G.d.B., Sucre y J.V.d.U.- de este Primer Circuito Judicial, en fecha 27-02-2007. Hubo condenatoria en costas procesales.

El Tribunal estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones.

I

LA PRETENSION. SECUENCIA PROCEDIMENTAL.

Plantea la parte querellante, que durante un año y seis meses ha venido poseyendo de manera continua, no interrumpida, pacifica, publica, no equívoca y con intención de tener la cosa como propia, es decir como una verdadera propietaria un inmueble constituido por un kiosco ubicado en la carrera 6ta., al lado de Casa Propia y frente al estacionamiento del Banco de Venezuela, de esta ciudad, dicho kiosco tiene una medidas de tres metros con cuarenta y cinco centímetros por tres metros setenta centímetros (3.45cm x 3,70cm), de la ciudad de Guanare estado Portuguesa, en el referido kiosco se dedica a la venta de empanadas y otros alimentos teniendo a cargo varios empleados. Pero es el caso que el ciudadano H.P.V., domiciliado en el establecimiento Auto Lavado 3.000, al lado del Banco de Venezuela, de esta ciudad de Guanare estado Portuguesa, se ha dedicado a molestarla en su posesión y casi a diario y en presencia de amigos, empleados y clientes, perturbándola con una serie de actos que caen en lo mas vil, cerrándole la entrada con cadenas, colocando cauchos viejos justo en la puerta del kiosco, cuando llega en la mañana abrir le tira unos perros rabiosos y a cada momento corre a sus empleados, esta situación se viene presentando hace aproximadamente seis (6) meses, no soportando esta situación es por lo que ocurre para interponer Interdicto de Amparo contra el perturbador H.P.V.. Acompaña marcado “A” justificativo de testigo evacuados por ante la Oficina de la Notaria Pública de Guanare. Fundamenta la presente querella en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil. Estima la demanda en la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs.10.000.000,oo).

En fecha 18-01-2007, se admite la pretensión, se acuerda la medida de secuestro solicitada, cual es practicada el 27-02-2007 por el Comisionado Juzgado Ejecutor de Medidas Ejecutor de Medidas de los Municipios Guanare, San G.d.B., Sucre y J.V.d.U. de este Primer Circuito Judicial, el cual practica la medida de amparo acordada el 27-02-2007.

En fecha 05-02-2007, se ordena la citación del ciudadano H.P.V., para que comparezca el segundo día de despacho siguiente a su citación a dar contestación a la demanda y vencido éste se abre un se abre un lapso probatorio de diez (10) días de Despacho siguiente conforme lo establece el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 06-03-2007, el querellado, ciudadano H.P.V., confiere poder apud acta al Abogado C.C.L., quedando así tácitamente citado, y en su oportunidad legal, no comparece a dar contestación a la querella interdictal.

Abierto el probatorio, el apoderado del demandado, Abogado C.C.L., presenta escrito de promoción de pruebas en la cual presenta documentales y promueve la prueba de informe para que el Tribunal solicite el informe siguiente: Al Juzgado Ejecutor de Medidas Ejecutor de Medidas de los Municipios Guanare, San G.d.B., Sucre y J.V.d.U. de este Primer Circuito Judicial, si por ante ese Juzgado existe una demanda incoada por su representado ciudadano H.P. contra el ciudadano C.E.G.O. por resolución de Contrato de Arrendamiento, expediente Nº 1991. De ser afirmativa la repuesta, remitir al Tribunal copia certificada de dicho expediente. Testimoniales, de los ciudadanos C.R.G.V., F.E.P.F., Z.C.R.M. y M.G.A.Á.. Por último, solicita la recepción del presente escrito de promoción de pruebas la oportuna agregación, completa admisión, debida evacuación y justa valoración en la definitiva.

Por auto del 16-03-2007 la Abogada Z.d.C.G.F., se avoca al conocimiento de la causa, en su condición de Juez Suplente Especial.

El 16-05-2007, la apoderada de la querellante, Abogada Hebrelys Gavidia Rivero, promueve las siguientes pruebas: 1.-Reproduce los meritos favorables que corren insertos en autos. 2.- Para demostrar que la ciudadana M.D.V. se encuentra ocupando, amparada bajo una posesión legitima en la dirección donde esta ubicado el kiosco de la presente causa como verdadera dueña y también para probar las perturbaciones ocasionadas por el ciudadano H.P.V., promueve las testimoniales de los ciudadanos F.M.G.C. y O.A.B.P.. 3.- Promueve marcada “A” documento de la firma personal Canela Café, debidamente registrada. 4.- Para probar perturbaciones de derecho promueve marcado “B” copia del expediente 1991-07 del Juzgado Primero de Municipio del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial. 5.- Solicita que se cite al ciudadano H.P.V., en el establecimiento Auto lavado 3.000 de esta ciudad de Guanare, a quien se emplazará para que presente documentos de propiedad o contrato de arrendamiento del Kiosco objeto de la querella. 6.- Para demostrar que ejerce el comercio en el kiosco objeto de la presente causa desde casi dos años, presento diecisiete (17) facturas que corren inserto al folio 100 al 116, emitidas de manera legal de acuerdo al SENIAT. 7.- Marcado con la letra “C” carta de residencia. 8.- Marcados “D y E” originales de facturas de electricidad. 9.- Solicita Inspección Judicial.

El 22-03-2007, se admite las pruebas promovidas por las partes, con excepción de la prueba de informes, promocionada por la parte querellada.

En fecha 30-03-2007, se repone la causa al estado de admitir la prueba testimonial promovida por la parte actora y en esa misma fecha las admite.

En su oportunidad legal, las partes presentaron sus alegatos.

En fecha 27-04-2007, se fija un lapso de ocho (8) días de despacho para dictar sentencia.

En fecha 11-05-2007, el a quo dicta sentencia definitiva en la cual declara sin lugar la pretensión interdictal de amparo y ordena la suspensión del decreto provisional de amparo acordado y practicado en autos.

De este fallo, apela la parte querellante el 17-05-2007, la Abogada Hebrelys Gavidia, y el 21-05-2007, el Tribunal a quo, la oye la misma en un solo efecto, y se remite el expediente al Tribunal a esta superioridad.

En fecha 01-06-2007, se da entrada a la Causa bajo el Nº 5.144, conforme a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 08-06-2007, la abogada Hebrelys Gavidia presento escrito de pruebas constante de dos (2) folios útiles, las cuales fueron admitidas.

El 29-06-2007, se declara vencido el lapso para presentar informes y sin que las partes hicieren uso de este derecho, el Tribunal fija un lapso de treinta (60) días continuos para dictar sentencia.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la impugnación por la parte querellante de la sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 11-05-2007, mediante la cual declara sin lugar la querella interdictal de amparo planteada, con la siguiente argumentación:

Ahora bien, realizado el análisis a todas las pruebas presentadas, el Tribunal observa que la querellante alegó tener más de un año en la p posesión del inmueble, ser la poseedora legítima del bien denominado kiosco, identificado en la narrativa de esta sentencia y que ejerce dicha posesión desde hace aproximadamente un año y seis meses, ahora bien, del análisis realizado de las deposiciones de los testigos concatenadas a las pruebas documentales especialmente las copias del expediente 1991, donde consta libelo de demanda, contrato de arrendamiento, contestación de la demanda y llamado a tercero, prueba esta aportada por ambas partes, no impugnada y a la cual se le otorgó valor probatorio, el Tribunal observa que la querellante demostró tener posesión actual, que existe una molestia por parte del querellado, pero no llegó a demostrar tener más de un año en dicha posesión y que la misma sea legítima tal como lo afirma, ya que de la revisión de las pruebas antes mencionadas se evidencia que quien poseía el bien desde el 01-08-2005 hasta el 28-02-2006, en virtud de relación arrendaticia era el ciudadano C.E.G.O., quien era el cónyuge de la accionante en el presente caso, aunado a ello desde el día 28-0f2d-2005 a la fecha de interposición de la presente demanda no había transcurrido un año e estar en posesión de la querellante…

El Tribunal antes de pasar al análisis de las probanzas de autos, hace las siguientes acotaciones:

Indica la doctrina, que la perturbación de la posesión, se entiende como todo ataque a la posesión que no suponga el despojo del bien, esto es que ocasione la perturbación en el uso, goce y provecho, pero que en definitiva no impide al poseedor usar y gozar de la cosa, solo que le molesta el ejercicio de estos atributos posesorios, en tanto se entiende que todo ataque a la posesión que no suponga ese despojo, se quede en el concepto de perturbación posesoria. Este no impide al poseedor usar y gozar la cosa, sólo le molesta el ejercicio de estos atributos posesorios.

Cuando un poseedor pierde la posesión, debe entenderse que ha sido despojado, o desposeído del bien, esto es pierde su posesión, en cambio, cualquier acción o molestia posesoria que no suponga el despojo, está direccionada a la idea de perturbación posesoria, que es la que tiende a proteger la ley, a través del denominado interdicto de amparo por perturbación.

Los supuestos de procedencia del interdicto de amparo, se contienen en el artículo 782 del Código Civil que dispone:

Quien encontrándose por más de un año en la posesión legítima de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, pueden dentro del año, a contar desde la perturbación que se le mantenga en dicha posesión.

El poseedor precario pude intentar esta acción en nombre y en interés del que posee, a quien le es facultativo intervenir en el juicio.

En caso de una posesión por menor tiempo, el poseedor no tiene esta acción sino contra el no poseedor o contra quien lo fuere por un tiempo más breve

A la letra de esta norma legal, y siendo la perturbación todo acto que objete la posesión del querellante, con ánimo de pretender suplantar por la posesión propia la que hasta entonces se ejercía y que implique un cambio que impida al poseedor seguir ejerciendo la posesión tal como lo venía forjando, los requisitos esenciales de manera concurrente para la admisibilidad y procedencia de la querella, resultan los siguientes:

1) Que el perturbado sea poseedor legítimo de dicha posesión legítima por un término mayor de un año, y no basta sólo que haya ejercido por este tiempo, o más largo, sino que en el momento en el cual intenta la querella se debe encontrar en el efectivo ejercicio de la posesión, posesión que debió haber comenzado por lo menos un año antes.

2) Que el interdicto de amparo sea ejercido dentro de un año a contar del día en que se produzca la perturbación. La determinación del momento en que la perturbación se produce si se trata de un acto complejo y continuado, pero se trata de un problema de hecho que sólo puede ser resuelto conforme a las pruebas constante en autos.

3) Que haya habido perturbación a esa posesión.

4) Que la perturbación sea de un inmueble, un derecho real, o de una universalidad de muebles.

5) Que la perturbación se haya generado por acción de la persona o personas contra quienes se dirige la querella.

Expuesto lo anterior, el Tribunal pasa al estudio del material probatorio.

La parte querellante para demostrar su pretensión, produjo las siguientes pruebas:

1. Testimonial.

   Declaraciones rendidas por los testigos, ciudadanos F.M.G.C. y O.A.B.P. , el 12-01-2007, ante la Notaría Pública de Guanare, estado Portuguesa, quienes ratificaron sus deposiciones en el lapso legal.

   La ciudadana F.M.G.C., fue interrogada por su promovente en la forma siguiente: Primera Pregunta: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.D.V.?. Contestó: Sí la conozco desde hace dos años. Segunda: Diga la testigo si conoce al ciudadano H.P.? Contestó: Si lo conozco mucho el trabaja en el Auto lavado llamado Tres Mil, detrás del kiosco de M.D.. Tercera: Diga la testigo si por ese conocimiento que dice tener de M.D., sabe y le consta que ella ha venido poseyendo un kiosco ubicado en la carrera 6ta al lado de Casa Propia en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa?. Contestó: Si me consta porque yo trabaje casi tres años en la verdurera que está al lado del kiosco de M.D. y me retire hace un mes aproximadamente. Cuarta: Diga la testigo como es cierto que M.D., ha venido poseyendo un kiosco ubicado en la carrera 6ta al lado de Casa Propia en la Ciudad de Guanare Estado Portuguesa y desde que tiempo. Contestó: Sí, ella tiene un año y ocho meses como propietaria de ese kiosco. Quinta: Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano H.P.V. ha venido perturbando y molestando a M.D.V.? Contestó: El le cierra el portón con candado, le tira los perros, el señor H.P. le coloca al frente del kiosco cauchos para que no entren los empleados y le dice a Marianella que se vaya a vender empanadas a otro lado.

   La testigo fue repreguntada por la parte contraria en la forma siguiente: Primera: Diga la testigo si además de la ciudadana M.D.V., vio o ha visto como dueño o vendedor del kiosco de comidas rápidas o empanadas al cual ella se ha referido, a un ciudadano de nombre C.G.O.?. Contestó: No, a la única que he visto es a M.D. como propietaria del Kiosco. Segunda: Diga la testigo si tiene conocimiento en calidad de que o como posee la ciudadana M.D.V., el kiosco de comidas rápidas o ventas de empanadas al cual se ha referido? Contestó: Como propietaria del kiosco. Tercera: Diga la testigo si tiene conocimiento si existe alguna relación contractual entre los ciudadanos H.P. y M.D.V.? Contestó: No.

   El Tribunal le confiere mérito probatorio a esta testigo, por no haber incurrido en contradicción a pesar de haber sido repreguntada y se encuentra conteste sobre los hechos declarados, atinentes a que: conoce a los ciudadanos H.P. y M.D.V.; que sabe y le consta que dicha ciudadana ha venido poseyendo un kiosco de venta de empanadas, y que el mencionado ciudadano trabaja en el auto lavado llamado Tres Mil, detrás del mencionado kiosco, el cual lo viene poseyendo dicha ciudadana y le consta porque trabajó casi tres años en la verdurera al lado del kiosco de M.D. y se retiró hace un mes aproximadamente; que le consta que la ciudadana M.D. viene poseyendo ese kiosco como propietaria desde hace un año y ocho meses; y le consta que el ciudadano H.P., la ha venido perturbando y molestando ya que le cierra el portón con candado, le tira los perros y le coloca cauchos frente al kiosco para que no entren los empleados y le dice a Marianella que se vaya a vender empanadas a otro lado.

   Al ser repreguntada dicha testigo por la contraparte, ratifica que solo ha visto vendiendo empanadas en dicho kiosco a la ciudadana M.D.V. como propietaria del kiosco y tiene conocimiento que no existe ninguna relación entre ella (la querellante) y H.P..

   Por estas razones se aprecia este testimonio. Así se declara.

   El testigo O.A.B.P., manifiesta a la Primera Pregunta: Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.D.V.?. Contestó: Sí lo conozco desde hace mucho tiempo. Segunda: Diga el testigo si conoce al ciudadano H.P.?. Contestó: Si lo conozco Tercera: Diga el testigo si por ese conocimiento que dice tener de M.D., sabe y le consta que ella ha venido poseyendo un kiosco ubicado en la carrera 6ta al lado de Casa Propia en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa?. Contestó: Si me consta porque tengo una oficina cerca de ahí. Cuarta: Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano H.P.V. ha venido perturbando y molestando a M.D.V. en su kiosco ubicado en la carrera 6ta al lado de Casa Propia en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa?. Contestó: Si me consta porque yo ahí lavaba mi carro y lo guardaba y presencie una vez una discusión de él con la ciudadana Marianella, donde el le decía que se fuera aprovechando que era la hora donde los clientes estaban ahí comiendo. Sexta: Diga el testigo que tiempo tienen la ciudadana M.D.V. poseyendo el kiosco ubicado en la carrera 6ta al lado de Casa Propia en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa?. Contestó: Marianella aproximadamente tienen como un año y ocho meses como dueña del kiosco. Séptima: Diga el testigo que tipos de actos ha realizado el ciudadano H.P.V. a M.D.V., en el kiosco ubicado en la carrera 6ta al lado de Casa Propia en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa?. Contestó: Bueno a veces le tranca colocándole candado al portón para que no entren, corre a los empleados de ella, le coloca cosas en el kiosco tales como cauchos, bolsas de basura y bueno no la deja trabajar porque se pone ahí delante de los clientes a molestarla insultándola.

   El testigo fue repreguntado por la parte contraria, así: Primera: Diga el testigo del conocimiento que dijo tener desde hace mucho tiempo de la ciudadana M.D.V., sabe y le consta que estuvo casada con el ciudadano C.O.? Contestó: No. Segunda: Diga el testigo si la ciudadana M.D.V., ha sido única y exclusivamente la que ha visto atender el kiosco de comidas rápidas o ventas de empanadas desde agosto desde el 2.005 aproximadamente?. Contestó: Si me consta que la he visto a ella siempre atendiendo ahí, trayendo sus compras para el kiosco. Tercera: Diga el testigo con que frecuencia usa las instalaciones del estacionamiento administrado por el ciudadano H.P..? Contestó: Hace dos años casi a diario porque mi oficina queda cerca y siempre he dejado mi carro ahí estacionado, semanalmente ellos mismo lo lavaban, pero a r.d.p. que sucedió con la ciudadana Marianella, no guarde mas, no use mas el estacionamiento. Cuarta: Diga el testigo, si en el supuesto negado se produjo alguna discusión entre el ciudadano H.P. y la ciudadana M.D.V., y el problema de existir en el supuesto negado, no es con él, porque dejó y desde cuando dejó de usar el estacionamiento?. Contestó: Bueno el problema sucede desde agosto , yo se que no es directamente conmigo el problema, pero o sea ella es una mujer indefensa y lo que él hizo al momento que él la estaba insultando y lo que dijo me llevo a mí a no ir más allá, ni llevar mi carro, porque si trata a todas las personas igual, no iba a tener problemas con él por cualquier cosa porque se pone así con ella pues con todos seria igual los problemas, porque no le gusta que le reclamen algo justo.

   El Tribunal le confiere valor probatorio a este testigo, el cual declara sin incurrir en hechos que pudieren desestimarlo que conoce al ciudadano H.P., que le consta que la ciudadana M.D., viene poseyendo un kiosco ubicado en la carrera 6ta de este ciudad de porque tiene una oficina cerca de allí; que presenció discusiones entre la ciudadana M.D. y el ciudadano H.P.V., quien además, la ha venido perturbando y molestando a M.D.V. en su kiosco y ello le consta porque allí lavaba su carro. Que sabe y le consta que la ciudadana M.D., tiene un tiempo aproximado de un año y ocho meses, ocupando dicho kiosco como dueño; y le consta que el querellado a veces le tranca la entrada colocándole candado al portón para que no entren, corre a los empleados de ella, le coloca cosas en el kiosco tales como cauchos, bolsas de basura y no la deja trabajar porque se pone ahí delante de los clientes a molestarla insultándola.

   Por otra parte al ser repreguntado por la contraparte, expone sin incurrir en contradicciones, que la ciudadana M.D.V., no ha estado casada con el ciudadano C.O., cuyo hecho, de ser cierto, resulta impertinente a la presente controversia pues no fue alegado y fundamentado en la contestación; así también, afirma que única y exclusivamente ha visto atender el kiosco de comidas rápidas desde agosto de 2005; que usa con frecuencia las instalaciones del estacionamiento administrado por el ciudadano Henry, hace dos años casi a diario porque su oficina queda cerca y siempre he dejado su carro ahí estacionado, semanalmente ellos mismo lo lavaban, pero a r.d.p. que sucedió con la ciudadana Marianella, no guarde mas, no use mas el estacionamiento.

   Aunado a lo expuesto, dicha testigo, al formulársele la repregunta Cuarta, con relación a si en el supuesto negado se produjo alguna discusión entre el ciudadano H.P. y la ciudadana M.D.V., al afirmar que el problema no es con ella, y que la querellante es una mujer indefensa y que el querellado, no sabe porque se pone así con ella pues con todos seria igual los problemas, porque no le gusta que le reclamen algo justo.

   Con esta aseveración, la testigo no demuestra su interés directo o indirecto en el pleito, sino que dice la verdad, conforme a la repregunta en la cual se formula en base a un supuesto negado de haberse producido una discusión entre el ciudadano H.P.V. y la ciudadana M.D.V.

   En tales razones, se valora este testimonio. Así se declara.

2. Documental.

   1) Registro de Comercio del fondo de comercio denominado “Kanela Café”, de fecha 29-01-2007 ante el Registro Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, el cual no se aprecia por haber sido protocolizado en fecha posterior a la interposición de la demanda, que lo fue el 12-01-2007 y por tanto, no aporta elemento probatorio a la controversia posesoria. Así se decide.

   2) Carta de residencia de la querellante, emitida en fecha 07-02-2007 por la Asociación d Vecinos Arenosa Centro Sector I en esta ciudad de Guanare, la cual no se le confiere valor probatorio por no haber sido ratificada mediante la prueba testimonial de acuerdo al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   3) Factura de electricidad de Eleoccidente a cargo del ciudadano J.S., ubicado en la Urbanización Hato Modelo de esa ciudad de Guanare, la misma, no se aprecia por cuanto dicho ciudadano no es parte en la presente litis.

   4) Diecisiete (17) facturas de compra de refrescos a la empresa Pepsícola Venezuela C.A., las cuales se desechan, por no haber sido ratificadas mediante la prueba testimonial o en su defecto, por la de informes.

   5) Copia simple de la sentencia dictada en fecha 06-12-2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Primer Circuito Judicial, la cual declara el divorcio de los ciudadanos M.D.V. y C.E.G.O..

   Dicha prueba no guarda relación con la presente controversia y en tales razones, no se le confiere mérito probatorio.

   Es necesario apuntalar, que no dio contestación a la querella en su oportunidad legal como ha debido hacerlo, según la doctrina sentada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 958 del 12-06-2003 con ponencia del ex magistrado Franklin Arriechi G, la cual estableció:

   …En sentencia N° 132 dictada el 22 de mayo de 2001, en el juicio de J.V.D. contra Meruvi de Venezuela C.A., la Sala, al realizar el análisis del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, determinó que dicha norma colidía con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imponer a las partes la presentación de sus alegatos luego del lapso de pruebas, lo cual acarrea que tal etapa transcurra sin el efectivo ejercicio del contradictorio y coarta los señalados derechos fundamentales, por lo cual en atención a lo dispuesto en el artículo 20 del indicado Código, debe aplicar aquéllas con preferencia.

   Por este motivo, la Sala estableció en la indicada decisión que: “...lo jurídicamente procedente es aplicar en los procedimientos interdictales posesorios, el item procedimental que, conforme lo permite el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, esta jurisdicción considere más idóneo para lograr la protección del derecho de defensa en los juicios interdictales, mediante la prevención del contradictorio”; en consecuencia, “a los fines de contemplar la apertura efectiva del contradictorio, la Sala establece, una vez citado el querellado, éste quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente..., pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 del Código Adjetivo Civil, en lo relativo a período probatorio y decisión, garantizándose de esta manera el cumplimiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

   Lo anterior significa que “la parte contra quien obre el procedimiento interdictal de carácter posesorio, podrá realizar sus alegatos para dar contestación a la querella interdictal, incluyendo en estos la oposición de cuestiones preliminatorias, las cuales deberán ser resueltas, se insiste, por el principio de brevedad que abraza a los procedimientos interdictales posesorios, de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, otorgando así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas...”.

   Por manera que, al no concurrir el querellado a dar contestación a la demanda interpuesta en su contra, se privó de hacer los alegatos y defensas correspondientes y en cuyo fundamento debió apoyar sus pruebas y en este sentido, ha sido criterio reiterado de la doctrina sobre la materia que, el demandado que ha incurrido en confesión no podrá hacer alguna prueba sobre un hecho extraño a la contraprueba de la confesión, es decir, ninguna de las excepciones que deben ser opuestas expresamente y necesariamente en el acto de contestar la demanda de fondo, porque permitiría el absurdo de dar privilegiada la situación del contumaz a quien se pretende penar, y se le conferirían más derechos contra aquel, que si dio contestación a la demanda, pero no contradijo expresamente los hechos que en tal manera, debió hacerlo so pena de admitirlos.

   Por ello, el demandado que incurre en rebeldía, al momento de promover prueba, debe direccionar su actividad probatoria a obtener medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, al no estarle permitido, probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que debieron haberse alegado en su oportunidad procesal.

   En esta misma dirección, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., expediente Nro. 03-0209, sentencia Nro. 2428, expresó:

   “…el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidos a hacer contra prueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente. Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión… Que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia. (Resaltado, cursiva del tribunal).

   Hechas las anteriores consideraciones, el Tribunal pasa al estudio de las pruebas presentadas por la parte querellada.

1. Testimoniales de los ciudadanos F.E.P.F., Z.C.R.M.M.G.A.Á., M.G.A.Á.

   El ciudadano F.E.P.F., a quien se le formuló el siguiente interrogatorio. Primera Pregunta: Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano H.P., Contestó: Si lo conozco. Segunda: Diga el testigo como conoce o porque conoce al ciudadano H.P.? Contestó: Bueno lo conozco porque soy inquilino del negocio del auto lavado y trabajo cerca de ahí. Tercera: Diga el testigo si tiene conocimiento de que en el estacionamiento privado administrado por el señor H.P. y el cual es un auto lavado hay dentro de esas instalaciones un kiosco de venta de comida rápida? Contestó: Sí lo hay. Cuarta: Diga el testigo si tiene conocimiento o en el transcurso del tiempo que tiene como usuario del estacionamiento sabe quien ha administrado ese kiosco mencionado en la pregunta anterior? Contestó: Si tengo conocimiento. Quinta: Dice el testigo como consecuencia de su repuesta anterior si puede mencionar el nombre de esa persona que ha visto administrando ese negocio?. Contestó: Sí el señor Carlos, el apellido no lo sé. Sexta: Diga el testigo desde cuando ha observado de acuerdo al tiempo que el tiene como usuario del estacionamiento administrado por el señor H.P., que el ciudadano C.G. ha estado o estuvo al frente del kiosco?. Contestó: Hacen como tres o cuatro años.

   Al ser repreguntado respondió en la forma siguiente: Primera: Diga el testigo desde cuando no esta presente el ciudadano C.G. en el estacionamiento administrado por el ciudadano H.P.?. Contestó: Bueno hace un tiempo para acá tres o cuatro meses ha ido con poca frecuencia para allá. Segunda: Diga el testigo si es usuario o inquilino y trabajo al frente del negocio auto lavado? Contestó: Soy inquilino y trabajo al frente del negocio auto lavado. Tercera: Diga el testigo cuando dice al frente del negocio auto lavado a que local se refiere?. Contestó: Soy comerciante informal y tengo un puesto de venta de películas en la acera, en la calle en la sexta: Cuarta: Diga el testigo ya que dijo que es inquilino si es entonces que H.P. la tiene alquilada la calle?. Contestó: Este no, yo guardo en la tarde y pago un alquiler para guardar la carrucha y las tablas. Quinta: Diga el testigo desde cuando esta alquilado en el estacionamiento que administra H.P.?. Contestó: Alquilado como ocho años y allí al frente como para tres años ya. Sexta: Diga el testigo si conoce a M.D.? Contestó: La conozco de vista. Séptima: Diga el testigo las razones por las cuales ha venido atestiguar en el presente caso?. Contestó: El señor H.P. me preguntó si podía servirle de testigo y lo cual yo acepte.

   Como se puede constatar de las respuestas dadas por la testigo al interrogatorio que fue sometida, solo le consta los siguientes hechos: que conoce al ciudadano H.P. porque es inquilino del negocio auto lavado y trabaja cerca de ahí; que dentro de las instalaciones hay un negocio de comida rápida y que dicho negocio lo administraba un ciudadano de nombre Carlos, pero no sabe el apellido y que este ciudadano estuvo al frente del kiosco hace como tres o cuatro años.

   De lo que se infiere, que la testigo no aporta mérito probatorio a la causa, ya que el querellado no alegó en su oportunidad tales hechos y en todo caso, la querellante viene alegando que hace un año y ocho meses viene ocupando el negocio o kiosco de empanadas, de lo cual se deduce que en este último lapso el ciudadano Carlos, del cu al no conoce el testigo su apellido, no estaba a cargo de dicho negocio.

   Sumado a lo antedicho, el mencionado testigo, al ser repreguntado en la forma expuesta, declara, que tiene un puesto de venta de películas en la calle y guarda su mercancía en el estacionamiento a cargo del querellado, pero, desconoce los hechos controvertidos en este juicio, esto es, la perturbación alegada por la querellada, y lo más primordial, que ella ocupa el kiosco de venta de empanadas, pues como lo afirma el testigo al ser repreguntado, conoce a la querellante apenas de vista.

   En tales motivos se desecha este testimonio.

   La ciudadana Z.C.R.M., declara a la Primera Pregunta: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano H.P., Contestó: Si. Segunda: Diga la testigo como conoce o porque conoce al ciudadano H.P.?. Contestó: Porque hago uso del estacionamiento y de los servicios que prestan ahí de lavado y engrase. Tercera: Diga el testigo si tiene conocimiento de que en el estacionamiento privado administrado por el señor H.P. hay dentro de esas instalaciones un kiosco de venta de comida rápida?. Contestó: Sí. Cuarta: Diga la testigo si tiene conocimiento quien ha administrado ese kiosco de comida rápida mencionado en la pregunta anterior? Contestó: Yo veía al señor C.G.. Quinta: Dice la testigo si en el transcurso del tiempo que tiene como usuaria del estacionamiento ha observado algunos actos violentos o perturbación del ciudadano H.P. en contra de alguna persona dentro de esas instalaciones? Contestó: No. Sexta: Diga la testigo si en el tiempo que tienen conociendo al ciudadano H.P. y desde que viene usando el estacionamiento y auto lavado ha observado que el ciudadano H.P. es una persona de carácter violento?. Contestó: No.

   Al ser repreguntada respondió en la forma siguiente: Primera: Diga la testigo cuanto tiempo tiene utilizando los servicios del auto lavado que administra el ciudadano H.P.V.?. Contestó: Como cuatro años. Segunda: Diga la testigo a que hora utiliza los servicios del auto lavado que administra el ciudadano H.P.?. Contestó: cuando lo uso para estacionamiento como por ejemplo como hoy lo dejo allá en las mañanas y en las tardes dependiendo de las diligencias de la semana y para el lavado una vez a la semana por las tardes. Tercera: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación? Contestó: Así de vista, de buenos días y de buenas tardes, cuando iba a consumir un refresco de allí. Cuarta: Diga la testigo si conoce a M.D.?. Contestó: No a ella la he visto muy pocas veces. Quinta: Diga la testigo desde cuando conoce a C.G.O.?. Contestó: Como un año más o menos o un año y medio. Sexta: Diga la testigo si conoce al ciudadano W.P.? Contestó: No. Séptima: Diga la testigo si sabe y le consta a que hora abre el kiosco que esta ubicado delante del auto lavado que administra H.P.V.?. Contestó: Yo he pasado a las siete de la mañana cuando vengo de llevar a la niña del colegio y esta abierto.

   Como se puede observar, dicha testigo le consta que el ciudadano H.P. administra el estacionamiento privado tantas veces mencionado, donde prestan los servicios de lavado y engrase y también, tiene conocimiento que dentro de las instalaciones del estacionamiento hay un kiosco de venta de comida rápida, pero tiene conocimiento que este negocio lo administra el señor C.G..

   Con lo cual, se contradice con las testimoniales producidas por la parte demandante, y que fueron debidamente apreciadas, en el sentido de que desde hace un año y ocho meses, el negocio o kiosco de venta de empanadas, lo viene administrando y poseyendo la ciudadana M.D., y no el ciudadano C.G..

   De manera que este testigo, no puede constarle que el querellado haya ejercido o no, actos perturbatorios contra la posesión ejercida por la querellante sobre el referido kiosco, y cuyo hecho positivo, esta suficientemente probado en autos.

   Aunado a ello, la testigo, declara con relación a la repregunta cuarta que a la ciudadana M.D. la ha visto pocas veces; ya que tampoco sabe quien abre el kiosco de empanadas, ya que al contestar la repregunta Séptima, referido a ese hecho, la testigo manifiesta, que ha pasado a las siete de la mañana y cuando viene de llevar a la niña al colegio, el negocio está abierto.

   Por tanto, al Tribunal no le merece fe esta testigo, y por tanto no le confiere mérito probatorio. Así se dispone.

   La ciudadana M.G.A.Á., fue interrogada así: Primera Pregunta: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano H.P.? Contestó: Sí lo conozco. Segunda: Diga la testigo como conoce o porque conoce al ciudadano H.P.?. Contestó: Porque el tiene un establecimiento comercial y hago uso de él muy frecuente. Tercera: Diga la testigo que tipo de establecimiento se refiere al cual es dueño el señor H.P.?. Contestó: A un estacionamiento y auto lavado. Cuarta: Diga la testigo si tiene conocimiento que dentro de esas instalaciones donde se encuentra el estacionamiento administrado por el señor H.P. existe un kiosco de venta de comida rápida?. Contestó: Sí. Quinta: Diga la testigo si desde el tiempo que como usuaria del estacionamiento y auto lavado que administra el ciudadano H.P. ha observado quien atiende o quienes atienden el kiosco mencionado anteriormente. Contestó: Sí un señor de nombre Carlos, que desde hace algún tiempo no lo veo con tanta frecuencia como lo veía anteriormente y desde hace un tiempo para acá estoy viendo a una muchacha de nombre Marianella, hace aproximadamente como tres a cuatro meses. Sexta: Diga la testigo si en el tiempo que tienen conociendo al ciudadano H.P. ha observado que el ciudadano H.P. es una persona de carácter violento? Contestó: En lo absoluto todo lo contrario es una persona muy amable y respetuosa. Séptima: Diga la testigo si como consecuencia del uso frecuente como ella ha manifestado ha presenciado en las oportunidades que ha estado presente en el estacionamiento, auto lavado alguna discusión entre el ciudadano H.P. y la ciudadana M.D.V.?. Contesto: No, no lo he presenciado nunca.

   Al ser repreguntada respondió en la forma siguiente: Primera: Diga la testigo cuanto tiempo tiene utilizando los servicios del auto lavado que administra el ciudadano H.P.V.?. Contestó: Hace aproximadamente cinco años. Segunda: Diga la testigo donde trabaja usted y que horario cumple en su puesto de trabajo? Contestó: Zona Educativa del estado Portuguesa, ocho de la mañana a doce y de una a cuatro. Tercera: Diga la testigo que días trabaja en la Zona Educativa del estado Portuguesa.?

   Contestó: Sí digo realmente el día es de lunes a lunes, pero en realidad es de lunes a viernes. Cuarta: Diga la testigo cuanto tiempo hace que conoce al ciudadano C.G.O.? Contestó: Como año y medio. Quinta: Diga la testigo que tiempo hace que no ve al ciudadano C.G. en las instalaciones del auto lavado que administra H.P.V.? Contestó: Específicamente no se cuanto tiempo antes lo veía con frecuencia ahora lo veo muy esporádicamente. Sexta: Diga la testigo si conoce a la ciudadana M.D.V.? Contestó: La he visto en algunas oportunidades. Séptima: Diga la testigo donde ha visto a la ciudadana M.D.V.?. Contestó: la he visto si más no recuerdo en tres o cuatro oportunidades en el kiosco que esta allí en el auto lavado. Octava: Diga la testigo las razones por las cuales ha venido a ser testigo en la presente causa?. Contestó: No tengo ningún interés en esta causa simplemente se me solicitó ser testigo y aquí estoy.

   Se puede apreciar de las declaraciones dadas por esta testigo, que a pesar de afirmar, que dentro de las instalaciones del referido estacionamiento administrado por el señor H.P., haya un kiosco de comida rápida, manifiesta que ha visto un ciudadano de nombre Carlos que atiende el mencionado negocio, y desde hace un tiempo para acá, está viendo a una muchacha de nombre Marianella, hace aproximadamente como tres a cuatro meses.

   Pero la testigo no precisa cuando suceden los hechos sobre los cuales declara, y además, la parte querellante, no alegó en la oportunidad legal, que el referido kiosco de empanadas lo administrara el ciudadano C.O., por tanto la prueba de esta circunstancia, no surte efecto probatorio en el proceso, de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   Por otra parte, dicha testigo afirma que no ha observado, de que el ciudadano H.P. es una persona de carácter violento y de que no ha presenciado alguna discusión entre el ciudadano H.P. y la ciudadana M.D.V..

   Sobre este aspecto, considera el Tribunal que a dicha testigo no le puede constar personalmente dichos hechos, ya que al ser repreguntada, afirma que trabaja en la Zona Educativa del estado Portuguesa de lunes a lunes o de lunes a viernes, de ocho de la mañana a doce y de una a cuatro.

   Lo cual indica que dicha testigo, se concreta a llevar su automóvil a estacionar antes de las 8:00 a.m., hasta retirarlo definitivamente a las 4:00 p.m., y siendo ello así, queda patentizado que no tiene un conocimiento personal y directo sobre los problemas habidos entre el querellante y el querellado, con relación al negocio de venta de empanadas.

   Por tanto esta testigo, carece de mérito probatorio; y así se declara.

2. Documental.

   1) Copia simple del expediente signado con el Nº 1991, contentivo del juicio de resolución de contrato de arrendamiento, sigue el ciudadano H.P.V. contra el ciudadano E.G.O., ante el Juzgado Primero del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial del estado Portuguesa, y en el cual, consta que dicho demandado, además de rechazar la demanda en todas cada una de sus partes, pidió la citación en garantía de la actual querellante, ciudadana M.D.V..

   El Tribunal no le confiere mérito probatorio a estas actuaciones, las cuales, también fueron producidas por la parte querellante, por cuanto en esa causa judicial, no se ha producido sentencia definitivamente firme, único supuesto por el cual, podrían emerger elementos probatorios útiles, para la resolución de la presente querella.

   2) Copia simple del contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos H.P.V. y C.E.G.O., sobre un kiosco, ubicado en la Carrera 6ta., al lado de Casa Propia y frente al estacionamiento del Banco de Venezuela en esta ciudad de Guanare.

   El Tribunal desecha este instrumento, por tratarse de una copia simple, y demás, por no haber sido reconocida por la parte querellante ni haber sido ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   En cuanto al fondo de la controversia, luego de analizadas las probanzas en autos, queda fehacientemente demostrado, mediante las declaraciones rendidas por los testigos, ciudadanos O.A.B.P. y F.M.G., producidos por la parte querellante y debidamente apreciados por el Tribunal, que la ciudadana M.D.V., desde aproximadamente un años y seis meses, ha venido poseyendo de manera continua, pacífica y como verdadera propietaria de un inmueble, constituido por un kiosco, ubicado en la Carrera 6ª., en esta ciudad de Guanare, ubicado dentro del área donde funciona el auto lavado denominado 3000, administrado por el ciudadano H.P.V., a lado de la entidad bancaria Casa propia y frente al estacionamiento del Banco de Venezuela, en cuyo negocio se dedica a la venta de empanadas y otros alimentos.

   Igualmente, queda evidenciado que la querellante, teniendo más de un año en la posesión del referido negocio, ha sido perturbada en la posesión del referido kiosco de venta de empanadas, el ciudadano H.P.V., quien ha realizado los siguientes hechos materiales en contra de la ciudadana M.D.: le tranca la entrada, colocándole candado al portón para que no entren, corre a los empleados de ella, le coloca cosas en el kiosco tales como cauchos, bolsas de basura y no la deja trabajar porque se pone ahí delante de los clientes a molestarla insultándola.

   Hechos estos, que constituyen a lo sumo, una perturbación en la posesión del inmueble ejercido legítimamente por la querellante, y como quiera que la presente acción no está inferida de caducidad, y desde luego, en el presente caso, se dan por cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 783 del Código Civil para la procedencia de la presente querella interdictal, forzoso es concluir, que la misma, debe ser declarada con lugar en derecho; y así se juzga.

   Por las razones expuestas, ha lugar a la apelación formulada por la parte querellante. Así se resuelve.

   D E C I S I O N

   En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito con competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara, Con Lugar la querella interdictal de amparo, incoada por la ciudadana M.D.V., contra el ciudadano H.P.V., ambos identificados.

   En consecuencia, se condena al querellado a mantener en la posesión a la querellante, del negocio o kiosco de venta de empanadas de su propiedad, ubicado dentro del denominado auto lavado 3000, situado en la Carrera 6ª., frente del estacionamiento del Banco de Venezuela de esta ciudad de Guanare.

   Se acuerda mantener el decreto provisional de amparo sobre el inmueble objeto de la presente acción interdictal, realizado en fecha 27-02-2007 por el Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Guanare, San G.d.B., Sucre y San V.d.U. de este mismo Circuito Judicial.

   Se declara con lugar la apelación de la querellante y queda revocada la sentencia de fecha 11-05-2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Agrario de este Primer Circuito Judicial.

   Se condena en costas a la parte querellada de conformidad con el artículo 708 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y déjese copia de la sentencia.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veinticinco días del mes de Septiembre de dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez Superior Civil Temporal

   Abg. R.E.D.C..

   La Secretaria

   Abg. Soni Fernández.

   En la misma fecha se publicó, siendo las 2:00. p.m. Conste.

   Stria.