Decisión nº PJ0592010000008 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 12 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, doce (12) de agosto de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-S-2008-021244

RECURSO: AP51-R-2010-002546

MOTIVO: EJECUCIÓN DE CONVENIO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

JUEZ PONENTE: DRA. E.S.C.S..

PARTE ACTORA: M.F.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.033.905.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: E.D.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.689.

PARTE DEMANDADA: A.F.F.D.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.312.464

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: I.E.R.P., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 70.641.

SENTENCIAS APELADAS: De fecha 16/12/2009 dictada por la Juez Unipersonal VII de la extinta Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional en la cual decretó la ejecución forzosa del convenio de fecha 19/11/2008, homologado por la misma Sala de Juicio en fecha 17/12/2010; sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2010, por la misma Jueza Unipersonal VII, en la cual se ordena dejar sin efecto Medida dictada por el C.d.P.d.M.B., en fecha 14/12/2009; y Recurso de hecho sobre el auto de fecha 13/05/2010, que negó oír las apelaciones de fecha 21/04/2010 y 05/05/2010.

PUNTO PREVIO

Se señala que en fecha 12/08/2010, se dictó resolución que ordena LA ACUMULACIÓN del presente asunto signado bajo el Nro. AP51-R-2010-008636, contentivo del recurso de hecho ejercido por el abogado L.G., apoderado judicial de la parte demandada ciudadana M.F.G., contra el auto que declaró extemporáneas las apelaciones ejercidas contra los fallos de fecha 21/04/2010 Y 05/05/2010, por la Jueza Unipersonal VII de la extinta Sala de Juicio de este Circuito Judicial en el asunto AP51-S-2008-021244, al recurso Nº AP51-R-2010-002546, el cual versa sobre la apelación ejercida por la abogada E.D.G., actuando en su carácter de la apoderada judicial de la parte demandada ciudadana M.F.G., en fecha 17 de febrero de 2010, contra EL DECRETO DE EJECUCION DE CONVENIO DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR dictada en fecha 16 de diciembre de 2009, dictada en el mismo juicio a los fines de su resolución conjunta, debido a la conexión existente entre las dos causas, pues de decidirse por separado se correría el riesgo de que se dictaran sentencias contrarias o contradictorias.

I

Conoce este Juzgado Superior Cuarto del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por la ciudadana E.D.G., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.689, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.F.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.033.905, contra la sentencia interlocutoria de fecha 12 de febrero de 2010, dictada por la Juez Unipersonal VII de la extinta Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se le asignó la ponencia a la Dra. E.S.C.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de mayo de 2010, se le dio entrada, y se admitió el Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada E.D.G., actuando como apoderada Judicial de la ciudadana M.F.G. .

En fecha 08 de Junio del 2010, se fijó oportunidad para oír al niño (se suprime el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes); en fecha 17 de Junio de 2010, se llevó a cabo una reunión conciliatoria entre las partes, previo auto expreso, no obstante las partes no llegaron acuerdo alguno.

Realizadas las formalidades de la Alzada, este Tribunal Superior Cuarto pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de los términos en que quedó planteada la controversia, y en tal sentido se observa:

Se inició el presente asunto mediante Solicitud de Homologación de Régimen de Convivencia Familiar, suscrito por los ciudadanos M.F.G. y A.F.F.D.A., ante la ciudadana C.A.I., Fiscal Nonagésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Encargada, actuando en defensa de los derechos y garantías del niño (se suprime el nombre del niño de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Quienes llegaron al siguiente acuerdo:

PRIMERO: El padre disfrutará de la compañía de su hijo un fin de semana cada quince (15) días retirándolo del Colegio el día viernes a la hora de salida del colegio y llevándolo el día lunes al mismo lugar, siendo alternativo los fines de semana con cada padre. Asimismo el padre disfrutará de la compañía de su hijo el día lunes inmediato siguiente al fin de semana disfrute de la madre, buscándolo en el colegio y entregándolo a la madre a las 7:00 p.m. de ese mismo día. SEGUNDO: El presente convenio tendrá vigencia a partir del día 28 de noviembre de 2008. TERCERO: El padre disfrutará de la compañía de su hijo en vacaciones de Semana Santa y la madre disfrutará en compañía de su hijo en Carnaval, en los años sucesivos se invierte la modalidad. CUARTO: el padre disfrutara de la compañía de su hijo el 24 de diciembre y la madre disfrutará en compañía de su hijo el 31 de diciembre, en los años sucesivos se invierte la modalidad. QUINTO: el padre disfrutará de la compañía de su hijo el día del padre y la madre disfrutará de la compañía de su hijo el día de la madre. SEXTO: En cuanto a las vacaciones escolares continuara el régimen de visitas que se viene practicando al menos que haya vacaciones de alguno de los padres y quiera este disfrutarla con el menor, previo acuerdo entre ambas partes. SEPTIMO: (sic) En cuanto a los eventos familiares y sociales el menor pasara alternativamente con los padres dicho evento, pero solicitando con diez (10) días de anticipación dicho permiso y si es negado el permiso el próximo permiso será otorgado. OCTAVO: En cuanto a viajes al exterior se establecerá los padres solicitaran el permiso con anterioridad y de no estar de acuerdo se seguirá el procedimiento correspondiente. NOVENO: Por ultimo solicitaron ambos ciudadanos que el mencionado acuerdo sea debidamente homologado ante el Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial

.

Dicho convenio fue homologado en fecha 17/12/2008, por la Jueza Unipersonal VII, decretándose su ejecución voluntaria en fecha 20/04/2009. Así mismo, en fecha 16/12/2009, se dictó sentencia en la cual se decretó la ejecución forzosa del convenio de Régimen de Convivencia Familiar, la cual fue apelada en fecha 17/02/20010 y oída en un solo efecto en fecha 19/02/2010 asignándosele el Nº AP51-R-2010-002546.

En fecha 12 de febrero de 2010, la Juez Unipersonal VII de la Extinta Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictó sentencia mediante la cual decreto dejar sin efectos la medida innominada de abstención dictada en contra del ciudadano A.F.D.A., supra identificado, por el C.D.P.D.M.B. DEL ESTADO MIRANDA, en fecha 14 de diciembre del año 2009.

En fecha 17 de febrero de 2010, la abogada E.D.G., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, diligencia de apelación contra la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2010, mediante el cual expuso:

…APELO de la decisión interlocutoria de ese Tribunal de fecha 12 de febrero de 2.010. Mediante la cual acordó SOLICITARLE al C.d.P.d.M.B. que dejara sin efecto la decisión de fecha 14/12/2009, en la que decretó MEDIDAS DE PROTECCIÓN a favor del niño (se suprime el nombre del niño de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pedidas por la madre de éste, M.F.G., así como le requiere la remisión de las actuaciones. Las razones para apelar son: PRIMERO: La recurrida VIOLA a nuestra representada la garantía al DEBIDO PROCESO por los siguientes motivos:

El fallo apelado ha desconocido el procedimiento por el cual debe tramitarse la revisión o control jurisdiccional de las decisiones emitidas por los Consejos de Protección, tal como lo estipula la LOPNA en sus artículos 177, parágrafo Tercero, letra “b”; 305, 306 y 307…omissis… En consecuencia, denuncio como infringido el artículo 49, en su ordinal 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o sea, VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, por no permitirse cumplir el trámite mediante al cual pueden los jueces del tribunal de protección asumir el conocimiento de una causa, o sea una vez agotada la vía administrativa. Igualmente denuncio como infringidos los artículos 177, Parágrafo Tercero, letra “b”; 305, 306 y 307, así como 126, 158, 160. b, 173, 294.a, y 450.h, también de la LOPNA. Por tanto, pido sea revocado el fallo apelado. SEGUNDO: El fallo VIOLA lo establecido en el artículo 8 de la LOPNA porque no tomó en consideración el interés superior del niño, mientras que las quejas del padre ocultan que el niño (se suprime el nombre del niño de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en las veces que no ha ocurrido la convivencia ha sido por su voluntad y su estado de angustia por tener que ir a la vivienda del padre, donde rechaza permanecer, y separarse y/o pernoctar fuera del hogar de la madre…”( Cursilla de la Alzada)

El referido recurso de apelación fue oído en un solo efecto en fecha 19/02/2010.

DEL RECURSO DE HECHO

Conoce este Juzgado Superior Cuarto del presente asunto con motivo del recurso de hecho interpuesto por el ciudadano L.G.Z., ya identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Parte actora ciudadana M.F.G., contra el auto de fecha 13 de mayo de 2010, dictado por la Dra. Aimar V.R., en su carácter de Jueza Unipersonal VII de la extinta Sala de Juicio de este Circuito Judicial, que negó oír el recurso de apelación interpuesto contra las decisiones fechadas 21/04/2010 y 05/05/2010, ambas dictadas por la referida Jueza y cursantes en el asunto principal Nº AP51-S-2008-021244, contentivo de la Solicitud de Homologación de Convenio de Régimen de Convivencia Familiar, suscribieron los ciudadanos M.F.G. y A.F. FERREIRA-DIAS ALAYÓN, por ante la Fiscalia Nonagésima Quinta (95°) del Ministerio Público en beneficio del niño de autos.

Recibido el presente asunto esta Alzada lo dio por introducido en fecha 02/06/2010, y se instó a la parte interesada a que consignara en un lapso perentorio de cinco (5) días de despacho las copias certificadas que sustentaran su recurso, a lo que dio cumplimiento el abogado L.G.Z. en fecha 08/06/2010.

Cumplidas las formalidades legales de la superioridad, quien suscribe pasa a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes:

Se observa de las copias certificadas consignadas en el presente asunto, que en fecha 07/04/2010, la recurrente consignó diligencia ante el a quo solicitándole con carácter de urgencia al Tribunal una “…se constituya en el hogar de mijo (se suprime el nombre del niño de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por lo que igualmente solicitamos se acuerde HABILITANDOSE (sic) EL TIEMPO NECESARIO PARA EJECUTAR LA SENTENCIA FORZOSAMENTE, ya que se hace insostenible esta situación…”.

Posteriormente, mediante auto del 21/04/2010 el a quo dictó resolución en la cual decretó la ejecución forzosa de la sentencia dictada en fecha 17/12/2008, decisión de la cual se da por notificada tácitamente la ciudadana M.F.G., en fecha 04/05/2010. Contra la referida decisión la parte demandada ejerce recurso de apelación a través de diligencia del día 05/05/2010, el cual fue negado mediante auto de fecha 13/05/2010, en los siguientes términos:

…Vistas las anteriores apelaciones interpuestas por lo abogados E.G. y L.A.G. (sic) ZURITA, Apoderados Judiciales de la ciudadana M.F.G., presentadas en fecha 05 y 12/05/2010, contra el auto dictado por este Tribunal en fecha 21/04/2010, esta Sala de juicio Unipersonal Nro. 7, NIEGA dichas apelaciones por cuanto las mismas son EXTEMPORANEAS...

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Ante la negativa del a quo de oír la apelación, se ejerció recurso de hecho en esta Alzada, cuyo escrito correspondiente se fundamentó en los términos siguientes:

Que la recurrida no explicó la extemporaneidad de de las dos apelaciones.

Que en relación a la apelación de la decisión de fecha 21 de abril de 2010, resaltó que la misma se introdujo el día 05/05/2010, un día después de darse por notificada M.F.G. por el Alguacilazgo, ya que la ciudadana se dio por notificada del fallo en fecha 04/05/2010, según consta al pie de la boleta que fue consignada por ante la Juez en fecha 13/05/2010.

Que conforme al texto de la decisión de fecha 21/04/2010, el tribunal estimó necesario la notificación de la demandada con advertencia de posible desacato y la carga de llevar el niño ante el Equipo Multidisciplinario, siendo imprescindible la notificación porque el presente proceso no se hallaba en curso ni acababa de cumplirse ningún lapso que hiciera presumir a las partes la publicación del fallo, no esperando la resultas de la diligencia de notificación del alguacilazgo, declarando en fecha 05/05/2010 en desacato a su poderdante, aunque ésta desconocía tales actuaciones judiciales. Tal como lo advierten a la Sala en diligencia de fecha 04/05/2010, los días sucesivos a la decisión de fecha 21/04/2010, el asunto se encontraba en la Sala 7°, vale decir, no encontrándose disponible para las partes, de modo que estaban imposibilitados de enterarse del pronunciamiento. No obstante su representada fue notificada en 04/05/2010 y la apelación fue interpuesta en fecha 05/5/2010, dentro del lapso legal y pide que así se declare.

Que en cuanto a la apelación de la decisión de fecha 05/05/2010, la misma fue interpuesta el día 12/05/2010, es decir, dentro de los cinco días siguientes a su publicación, por cuanto resulta inexplicable que la jueza a quo la haya declarado extemporánea.

Que subraya que a través del expediente Nº AP51-R-2010-002546, que también conoce esta Alzada, se encuentra plagado de graves infracciones procesales que le han impedido el pleno ejercicio de su derecho constitucional a la defensa y debido proceso entre otras violaciones de la Ley.

Por ultimo solicita sea declarado con lugar el recurso de hecho y se ordene a la Sala 7° (sic) oiga las dos apelaciones en ambos efectos como lo prevé el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil.

Para decidir, se observa:

- II -

MOTIVACIONES DE LA DECISIÓN

Los recursos procesales tienden a controlar la conformidad a derecho de la decisión recurrida, tanto en sus elementos de forma como de fondo y les es concedido a quienes sufren un agravio por la resolución recurrida, debiendo el Juez ante su interposición, verificar la presencia de tres (3) elementos concurrentes:

1) Que la decisión dictada esté sujeta a apelación;

2) Que el recurso se haya interpuesto dentro del lapso legal para ello, y;

3) Que el recurrente esté legitimado para el ejercicio del recurso, vale decir, que sea parte del proceso, o apoderado judicial, o bien tercero con derecho a recurrir (en los casos del artículo 370, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil).

En ese orden de ideas, si se encuentran cumplidos los tres elementos, debe el Juez oír la apelación a fin de que el Superior Jerárquico conozca del asunto resuelto por el Juzgado de Primer Grado que le haya causado agravio al recurrente.

Ahora bien, en este sentido, tal como lo consagra el artículo in comento, el fin perseguido por el recurrente de hecho, es que el Superior ordene oír la apelación que ha sido negada por el Tribunal de la causa o que se le admita en ambos efectos si fue oida solo en el efecto devolutivo y así podrá decretarlo la Alzada si se da cumplimiento a una de las condiciones que se mencionan a continuación, las cuales no excluyen una de la otra, pero que son ineludibles para que se acuerde la petición planteada:

1. - Que sea de aquellas que la ley permite apelar en ambos efectos y el Tribunal la oye en el solo efecto devolutivo;

2. - Que por su naturaleza procesal tenga apelación, pero que el Juez de la causa se niegue a oír;

3. - Que contra ella, se haya ejercido apelación.

   En el caso bajo análisis, el recurrente de hecho alega haber interpuesto el recurso contra la negativa de la Jueza Unipersonal VII de oír la apelación interpuesta en fecha 13/05/2010, contra la ejecución forzosa y desacato, en el juicio de Régimen de Convivencia Familiar que cursa ante dicho despacho.

   Al respecto dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 305.-”Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.”. (Resaltado y subrayado de esta Corte Superior)

   De igual manera, es amplia y reiterada la jurisprudencia cuando afirma que el recurso de hecho es pues, el medio establecido por el Legislador para que no se haga nugatorio el recurso de derecho, es decir, el recurso de apelación. El recurso de hecho es la Alzada en la incidencia sobre negativa de apelación y por lo tanto, debe interponerse mediante escrito llanamente dirigido a ésta o ante ésta, para luego proceder a la apertura del cuaderno respectivo, la creación de la carátula y la sustentación del mismo.

   De conformidad con la norma precedentemente citada, adecuada al caso sub iudice, el recurso de hecho tiene lugar cuando ha sido negada la apelación previamente interpuesta contra una decisión del Juzgado que ha conocido en Primera Instancia, o bien cuando dicho recurso sólo se ha admitido en el efecto devolutivo y el interesado considera que debió ser en ambos efectos.

   El argumento central del recurrente de hecho estriba en la consideración de atribuirle al a quo haber cometido un error procesal y de juicio cuando procedió a negar su apelación, puesto que del contenido del auto de fecha 13/05/2010 que niega el recurso, el mismo no explicó la supuesta causa de extemporaneidad, ya que la apelación de la decisión de fecha 21/04/2010, se produjo el día 05/05/2010, es decir un día después de haberse notificado a la ciudadana M.F.G. por el alguacil.

   Asimismo, visto lo expuesto en el punto previo en cuanto a los asuntos AP51-R-2010-002546 y AP51-2010-008636, fueron acumulados en fecha 12/08/2010, en virtud de que ambos recursos se encuentran íntimamente vinculadas entre si, existiendo en consecuencia el riesgo de que se dicten sentencias contrarias o contradictorias de decidirse en forma autónoma, por lo que esta Alzada, ordenó la acumulación de ambos recursos a los fines de que ambos recursos sean abrazados en una sola decisión.

   Pruebas aportadas por la parte demandante

1. - Copia certificada del libelo de solicitud realizada en la Fiscalía Nonagésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Fiscal encargada C.A.I., en defensa de los derechos y garantías del niño (se suprime el nombre del niño de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), compareciendo los ciudadanos M.F.G. y A.F.F.D.A., del cual se evidencia la solicitud de homologación del acuerdo suscrito por ambos progenitores en relación al Régimen de Convivencia Familiar de sus hijos; Copia certificada del Acta de Nacimiento del niño (se suprime el nombre del niño de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido en fecha 30/06/2004, actualmente de cinco (05) años de edad, signada con el Nº 1437, tomo 04, folio 238, de fecha 26/07/2004, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, del cual se evidencia el vínculo de filiación existente entre el mencionado niño y los ciudadanos M.F.G. y A.F.F.D.A.; Copia certificada del Acta convenio suscrita por los ciudadanos M.F.G. y A.F.F.D.A., mayores de edad, titulares de las cédulas de Identidad N° V-11.033.905 y V-11.312.464, respectivamente, emanada de la abogada C.A.I., en su carácter de Fiscal Nonagésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del cual se evidencia el acuerdo que llegaron los ciudadanos antes mencionado en la relación al Régimen de Convivencia Familiar a favor de su hijo (se suprime el nombre del niño de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes); Copia certificada del auto de admisión y homologación del asunto signado con el Nº AP51-S-2008-021244, contentivo del Convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño de autos, del cual se evidencia la homologación del acuerdo suscrito por ambos progenitores en relación al Régimen de Convivencia Familiar de su hijo; Copia certificada de la Fiscal Nonagésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas encargada C.A.I., actuando en defensa de los derechos y garantías del niño de autos, a estar en contacto directo con su padre del cual se evidencia que solicita a la Jueza Unipersonal de juicio Nº 7, que proceda a decretar la ejecución Voluntaria del Convenimiento de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar homologado el 17 de diciembre de 2008, en relación al Régimen de Convivencia Familiar de su hijo; Copia certificada del auto de fecha 20 de abril de 2009, en el asunto signado con el Nº AP51-S-2008-021244, del que se evidencia que se decretó la ejecución voluntaria del presente asunto; Copia certificada del Poder Especial Apud Acta otorgado por la ciudadana M.F.G., a los abogados L.G.Z. y E.M.D.G., inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 10.251 y 13.689, del cual se evidencia el referido mandato; Copias certificada del auto de fecha 20 de abril de 2009, donde se decreta la ejecución voluntaria, del convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar realizado por los ciudadanos M.F. y A.F.D.; Copias certificada del auto de fecha 29 de junio de 2009, donde se ordena el cierre del expediente AP51-S-2008-021244 y su desincorporación del archivo sede; Copia certificada de la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, que decreta la Ejecución de Convenio de Régimen de Convivencia Familiar, intentado por el ciudadano A.F.F.D., a favor del de autos; Copia certificada de la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2010, de la cual se evidencia que se ordenó dejar sin efecto la medida innominada de abstención decretada en contra del ciudadano A.F.D.A.; Copia simple del expediente administrativo Nº 2019-09 llevado por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta; Copia de la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal, en fecha 12/02/2010, de la cual se evidencia que se ordenó dejar sin efecto la medida dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, en fecha 14/12/2009, a las cuales este Juzgado Superior, les concede pleno valor probatorio, por ser instrumentos públicos expedidos por un funcionario facultado por la ley para tal fin, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

2. - Copia certificada de la contestación a la solicitud de ejecución voluntaria del Régimen de Convivencia Familiar, en el asunto signado con el Nº AP51-S-2008-021244, suscrita por la ciudadana M.F.G.; rechazó de la cual se evidencia en todas sus partes del señalamiento de incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar; Copia certificada del escrito realizado por el ciudadano A.F. FERREIRA-DIAS ALAYÓN, exponiendo la situación planteada solicitando se inste a la ciudadana M.F.G. a dar cumplimiento a la sentencia en forma inmediata tal como fue homologado el 17 de diciembre del 2008; y Copia certificada del escrito y del recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano A.F. FERREIRA –DIAS ALAYÓN, los cuales por ser una declaración unilateral de la parte demandada no forman parte de las pruebas sino de los hechos controvertidos que serán resueltos en el desarrollo del fallo, y así se declara.

3. - Copia certificada de la sentencia dictada por el Juez Unipersonal Nº 1, en fecha 18 de diciembre de 2009, en el asunto AP51-S-2009-015640, de la cual declaro Sin Lugar la solicitud de Autorización Judicial para Viajar; la cual se desecha por impertinente, en virtud que no guardan relación con la cuestión aquí debatida, y así se declara.

   Pruebas de la demandada

   En Fecha 16 de Junio de 2010 la abogada Y.R., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 70.641, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.F. FERREIRA-DIAS ALAYÓN, titular de la cédula de identidad Nº V-11.312.464, consignó escrito de oposición al recurso de apelación promovieron las siguientes pruebas:

1. - Copia simple del auto de fecha 01 de Marzo de 2010, emanado del C.d.P. del Niño (A) y del Adolescente del Municipio Baruta, Estado Miranda, Dirección de Desarrollo Social, en el cual se evidencia el levantamiento de la medida innominada de abstención por parte del padre, señor A.F. –DÍAS ALAYÓN “de forzar al niño (se suprime el nombre del niño de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a pernoctar en casa de los abuelos paternos, en contra de su voluntad.” A lo cual esta Juzgadora valora favorablemente por tener que ver directamente con el asunto apelado, así mismo es imperativo señalar que salvo en situaciones de extrema urgencia dentro del Iter procedimental no debería obrar la intervención del C.d.P. a menos que se trate de hechos que violenten Derechos Fundamentales del Niño, Niña y Adolescente y que no haya acceso al Órgano Jurisdiccional, porque de otro modo pudiera entenderse que hay interferencia entre los propios órganos que integran el Sistema de Protección; Copia Certificada del auto y del oficio N° 4287, de fecha 18 de diciembre de 2009, dirigido al Coordinador del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, remitiéndole dos (2) juegos de copias certificadas de la sentencia de fecha 16/12/2009, para que den cumplimiento a lo expuesto en la misma, se valoran como documentos públicos contentivos de diversas actuaciones del Tribunal de las cuales se evidencian lo reflejado en el propio documento y que tiene pleno valor probatorio; Informe de fecha 08 de Enero de 2010, emanado del Equipo Multidisciplinario N° 7, con el oficio N° 2474, de fecha 23 de diciembre de 2009, dirigido a la Jueza Unipersonal VII de este Circuito Judicial, remitiendo acta conciliatoria suscrita por ante este despacho relativo al procedimiento homologación de Régimen de Convivencia Familiar de fecha 23 de diciembre de 2009; Copia certificada del acta de Mediación de fecha 28 de diciembre del 2009, entre los ciudadanos FERNANDES GONCALVES MARIANELLA y FERREIRA-DIAS ALAYÓN A.F., ante el equipo multidisciplinario; Copias certificadas marcadas con la letra “A” del expediente signado con el Nº 10, del C.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente; esta Alzada, les da pleno valor probatorio por ser documentos públicos emanados de la autoridad competente, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara

   Establece el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

   (Subrayado de la Corte)

   Por su parte, el artículo 8 de la Ley Especial referido al Interés Superior del Niño, establece.

   Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.

   El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

   a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

   b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

   c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

   d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

   e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

   (Subrayado de la Corte).

   Igualmente, el artículo 13 ejusdem establece:

   Artículo 13: Ejercicio progresivo de los derechos y garantías. Se reconoce a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma se le exigirá el cumplimiento de sus deberes.

   Parágrafo Primero.- El padre, la madre, representantes o responsables tienen el deber y el derecho de orientar a los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio progresivo de sus derechos y garantías, así como en el cumplimiento de sus deberes, de forma que contribuya a su desarrollo integral y a su incorporación a la ciudadanía activa. (omissis)

   (Subrayado de la Corte).

   Ahora bien, conforme a las disposiciones transcritas, los criterios “interés superior del niño” y el “ejercicio progresivo de sus derechos conforme a su capacidad evolutiva” constituyen principios rectores para la aplicabilidad de la Ley Especial y para la toma de decisiones en materia de infancia, por encima de otros.

   De allí que cada parte actúa, ante estos órganos de justicia invocando el interés superior del niño, lo cual hace que la noción se convierta en una palabra utility o de conveniencia para cualquier argumentación, por lo que es necesario, entonces, hacer de esa noción elástica un instrumento útil para el Juez, siendo lo adecuado precisar cual es el interés del niño en un caso concreto, a.l.c. particulares del asunto y ponderar que es lo más conveniente para ese niño, y así se establece.

   Por otro lado, es claro que toda separación, después de una vida en común, engendra tristezas y momentos penosos para ambos progenitores y cuando este sentimiento de pérdida no es manejado adecuadamente y con sabiduría, es posible que alguno de los progenitores o ambos asuman a sus hijos a título de rehenes en forma inconsciente. El comportamiento obsesivo e irracional de alguno de los progenitores de no dejar que el otro progenitor se relacione con sus hijos es profundamente negativo. Cuando cualquiera de ellos, actúa dirigido por la confluencia de sus emociones, erigiendo al hijo en instrumento de lucha eficaz para vengarse de su ex pareja, compromete el desarrollo emocional de los niños, niñas o adolescentes.

   Así las cosas, es oportuno precisar que en el proceso evolutivo de los niños, niñas o adolescentes se producen dos posiciones relacionales contrarias: el apego y la separación, las cuales se alimentan una a otra en un equilibrio estable, sin entrar en conflicto. Esto quiere decir que, si bien los niños, niñas y adolescentes tienen una dependencia afectiva muy fuerte con sus progenitores, igualmente y poco a poco se va iniciando un movimiento de separación y liberación en relación con ellos, que los van a conducir a su autonomía. Cuando el bienestar, satisfacciones y seguridad son garantizados por los progenitores a través del lazo estrecho del afecto, los niños, niñas y adolescentes se van liberando de sus tensiones internas; liberados, pueden interesarse en el mundo que los rodea, y comenzar así su individualización.

   En ese mismo orden de ideas, considera quien decide que el Régimen de Convivencia Familiar a establecerse debe obligatoriamente observar la capacidad evolutiva del niño (se suprime el nombre del niño de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), visto que la frecuentación con el progenitor no custodio está incidiendo negativamente en su desarrollo integral, dado el manejo impositivo del padre sobre el niño, quien no tenía la mejor impresión sobre el trato que este le brindaba, sin embargo, se evidenció en conversaciones sostenidas con ambos progenitores en presencia de la psicóloga A.P. que el niño de autos en el avance de su proceso evolutivo, ha ido cediendo a el acercamiento afectivo hacia su padre, lo cual resulta muy favorable para su tranquilidad y seguridad, y así se establece.

   Asimismo, en los artículos 385 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para el momento del ejercicio de la acción de apelación, establecen tanto el derecho de visitas del progenitor no custodio la posibilidad de ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento allí previsto.

   Por último, de la entrevista realizada a los ciudadanos M.F.G. y A.F. FERREIRA-DIAS, por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial en fecha 21 de junio de 2010, se desprende lo siguiente:

   …En conclusión, se puede decir que las partes son adultos que poseen estabilidad económica y alto nivel educativo. Sin embargo, ha resultado complicado que se lleguen a acuerdos entre ellos. Como base de la problemática presentada en la pareja, se pudo evidenciar que: la cultura de crianza, el estatus socio-económico, los problemas en la sexualidad y la vinculación materna por parte de la Sra. Fernández, fueron los motivos mas resaltantes que dieron inicio a la separación de este matrimonio. Pese a su divorcio, varias de estas dificultades se continúan presentando.

   Por tal motivo, resulta conveniente que las partes asistan a Psicoterapia de Pareja o Psicoterapia familiar, con el objeto de que se pueda reforzar, reestablecer y mejorar la calidad de vida familiar en pro del bienestar psicológico del niño (se suprime el nombre del niño de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ….

   .

   En este sentido, considera quien decide muy importante y absolutamente pertinente, atender a las conclusiones y recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, en beneficio de lograr un entendimiento entre los referidos ciudadanos en favor de su hijo, por lo que debe imponerse la obligación a los mencionados ciudadanos, de asistir a psicoterapia para el mejor manejo de estas emociones, y así se decide.

   Asimismo, se observa del escrito que riela a los autos en los folios 17 al 25, ambos inclusive, que el padre en su relato establece una relación de los días en los cuales compartió con su hijo, lo que demuestra un acatamiento del Régimen de Convivencia Familiar, dándose cumplimiento al convenio suscrito por las partes por lo que mal podría el A quo dictar un auto de ejecución forzosa cuando de las actas y de los dichos del demandante se evidencia que se estaba dando cumplimiento al convenio suscrito por las partes, en fecha 19/11/2008, y así se establece.-

   Ahora bien, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta en fecha 17/02/2010, por la ciudadana M.F.G., de fecha 16/12/2009, en tal sentido se observa del escrito cursante a los folios 17 al 25 del cuaderno de apelación que el progenitor no custodio admitió que el niño de marras, de manera intermitente pernoctó con el en casa de su familia paterna, incluso viajaron a la ciudad de Maracay a casa de sus bisabuelos paternos.

   Igualmente en las reuniones sostenidas por la Juez ponente con ambas partes y con la presencia de la Psicóloga Lic. Adriana Padulo, se evidenció que el problema que se presentó tenia que ver con el desarrollo evolutivo del niño quien estaba pasando por la fase Edipica, en la cual tenía mayor identificación y apego a la madre, hecho éste que con el transcurso del tiempo se ha ido solucionando y el niño actualmente esta pernoctando con mayor frecuencia en casa de su padre, dado que su desarrollo así se lo ha permitido, todo lo cual conlleva a la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, lo que se hará en el dispositivo del presente fallo, y así se establece.

   En cuanto al supuesto desacato el mismo no quedó declarado por el a quo, se desprende del fallo recurrido es que el Juez lo que hace es establecer la existencia de que si la obligada no cumplía incurría en desacato, por lo que no prospera tal alegato, y así se establece.

   En relación al recurso de fecha 18/02/2010, en el cual la recurrente apela de la decisión de fecha 12/02/2010; y en el que el a quo cometió un error un involuntario al oír la apelación, en virtud de que colocaron la fecha de la apelación 17/02/2010 siendo lo correcto 18/02/2010, el Juez no puede dejar sin efecto una medida de protección dictada por un C.d.P. en ejercicio legal de sus funciones, sino solo a través de una acción de disconformidad, la cual solo podría ser accionado por un procedimiento autónomo después de agotar todos los recursos de la vía administrativa es decir, Recurso de Reconsideración y el Recurso Jerárquico, y así se establece.

   Sobre el Recurso de Hecho interpuesto contra el auto de fecha 13/05/10, que negó oír la apelación de los autos de fecha 21/04/2010 y 05/05/2010 por extemporáneo, se observa que aún cuando no cursa a los autos el cómputo de los días de despacho que debió solicitar y consignar la parte recurrente de hecho, es evidente la extemporaneidad de tal recurso por cuanto cursan a las actas procesales, diligencias y escrito de fecha 21/04/2010, “mediante la cual le recuerda a la Sala que la decisión dictada en el año 2009, está apelada, así mismo informa que el Régimen de Convivencia Familiar que se lleva en ese Juzgado actualmente era objeto de revisión según demanda incoada por el ciudadano A.F.”, y el 28/04/2010 en el cual consignó diligencia solicitando una “Articulación Probatoria”, y donde se desprende que la ciudadana M.F.G., estaba tácitamente notificada de tal decisión por las actuaciones de su apoderada E.d.G. desde el 21/04/208, por lo que el lapso de días de despacho había transcurrido con holgura por lo que no puede prosperar el Recurso de Hecho interpuesto, y así se establece.

   III

   En mérito de las razones de hecho y de derecho precedentemente explanadas este Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana E.d.G., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.F.G., contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, dictada por la Jueza Unipersonal VII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, dictada por el Juez Unipersonal VII de este Circuito Judicial, por los motivos explanados en el presente del fallo. TERCERO: CON LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana E.d.G., contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2010, dictada por la Jueza Unipersonal VII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. CUARTO: SE REVOCA la sentencia de fecha 12 de febrero de 2010, dictada por el Juez Unipersonal VII de este Circuito Judicial, por los motivos aquí expuestos. QUINTO: SIN LUGAR el RECURSO DE HECHO ejercido por el ciudadano L.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.251, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.F.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.033.905, contra el auto de fecha 13 de mayo de 2010, dictado por la Jueza Unipersonal VII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró extemporánea las apelaciones de fecha 05/05/2010 y 12/05/2010, en la cual apelan de los autos de fecha 21/04/2010 y 05/05/2010, respectivamente, en consecuencia, se ratifica dicho auto.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZ

   DRA. E.S.C.S.

   LA SECRETARIA

   ABG. YELITZA GUARAMACO

   En esta misma fecha se publicó, registró y diarizó la anterior Sentencia, siendo la hora que indique el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000.

   LA SECRETARIA

   ABG. YELITZA GUARAMACO

   AP51-R-2010-002546

   ESCS/YG/Riseida.*