Decisión nº 574 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 26 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCION DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

RESOLUCIÓN N° 574

CAUSA N° 1 Aa 383/06

JUEZA PONENTE: MARIA ELENA GARCÍA PRÜ

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto: en fecha 25-05-06, por la ciudadana abogada A.L.M.E., defensora privada del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), contra el pronunciamiento dictado por la Jueza de Primera Instancia en función de Control N° 3 de esta Sección, al término de la audiencia para oír al imputado, celebrada el 21-05-06, mediante el cual, impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución N° 570 de fecha 19/06/05, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para la cual observa:

I

En fecha 21 de mayo de 2006, el Fiscal Auxiliar 115° del Ministerio Público, presentó judicialmente al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) a quien imputó la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y solicitó imposición de fianza de dos fiadores que devenguen un salario igual equivalente (25) unidades tributarias, cada uno. El defensor Publico N° 17 Dr. J.R.F.d. imputado solicitó reconsideración de las unidades tributarias solicitadas por el Ministerio Publico, por tratarse de un adolescente que proviene de una comunidad de escasos recursos, y lo que dificultaría a su representantes ubicar en su entorno a personas que devenguen sueldos o salarios de las unidades tributarias requeridas.

La decisión recurrida, dictada en audiencia de presentación por la Juez Tercera de Primera Instancia en función de Control de esta Sección y Circuito Judicial Penal, es la siguiente:

“…SEGUNDO: Este Tribunal vista el Acta Policial así como lo expuesto por el Ministerio Público y lo señalado por la Defensa en la presente Audiencia, ACOGE la precalificación jurídica como (sic) como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de le Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: Visto que el delito precalificado por el Ministerio Público es de aquellos que en sentencia definitiva acarrean sanción privativa de libertad conforme a lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este tribunal a los fines de asegurar las resultas del proceso, acuerda imponer al adolescente de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el literal “g” del artículo 582 ejusdem, consistente en la presentación de DOS (02) FIADORES de reconocida solvencia que devengue como sueldo o salario el equivalente a CATORCE (14) UNIDADES TRIBUTARIAS, y una vez cumplidas las formalidades de la fianza, se lo impondrá al adolescente de las medidas cautelares contenidas en los literales “b”, “c” y “d” del artículo 582 ejusdem…”

II

La abogada ciudadana A.L.M.E., defensora privada del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), planteó en el recurso lo siguiente:

“…Primero: Es el caso Ciudadanos Magistrados, que en fecha 21 de mayo de 2006, se realizo Audiencia para oír al imputado, ante LA JUEZ TERCERO DE CONTROL DE LA LOPNA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien es mi defendido por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la LEY ORGÁNICA CONTAR EL TRAFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, arrojando dicha audiencia DECRETO IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, LITERAL “G”, COMO LO SERIA DOS FIADORES QUE DEVENGUEN 14 UNIDADES TRIBUTARIAS Y UNA VEZ CUMPLIDOS SE LE IMPONDRÁ LOS LITERALES “B”, “C” Y “D” A SU VEZ SU RESPECTIVA ORDEN DE EGRESO PARA EL CENTRO DE EVALUACIÓN INTEGRAL DE COCHE. En efecto, el Fiscal del Ministerio público, solicitó que se acordara detención preventiva (detención para identificación) con arreglo a lo estipulado en el artículo 558 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y una vez lograda la misma, fuera impuesta medida cautelar de la contemplada en el artículo 582, literal “g”, contra mi asistido, por considerar que se encuentra acreditada la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, entiende la defensa por habérsele encontrado supuestamente (y mantiene la convicción “de supuestamente” por que no consta en actas procesales testigos que puedan dar fe y ser contestes de que dicho procedimiento policial fue de la forma de modo, tiempo y lugar descritos) dentro de sus ropas dichas sustancias.”

…A su vez sostiene esta defensa que el decidor decreto medida cautelar sin ni siquiera haber cumplido los funcionarios aprehensores con los requisitos establecidos en la mencionada ley; consagrado en el artículo 115 de la referida norma, que si la noticia del delito es recibida por funcionarios de la policía de investigaciones penales, al practicar estos únicamente las diligencias necesarias y urgente dentro de las 8 horas siguientes, deben dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Esta acta- lógicamente de carácter policial por emanar de ese cuerpo- vista la precisión dispuesta por la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en cuanto a las menciones que debe contener, se debe asumir es distinta aquella elaborada para dejar constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la captura de quien es señalado como autor de cualquiera de los hechos punibles que ella consagra.

“…Luego, claro está que no se elaboro en la presente investigación, de forma separada, el acta que se indica en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. Toda vez que consta en actas procesales solo el ACTA DE APREHENSIÓN POLICIAL. NO ENCONTRÁNDOSE EN ACTAS PROCESALES, EL ACTA A QUE HACE MENCIÓN EL REFERIDO ARTÍCULO COMO LO SERÍA EL ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA” “…SEGUNDA: Dicto la Juez de Control LA MEDIDA CAUTELAR CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, LITERAL “G”, COMO LO SERIA DOS FIADORES QUE DEVENGUEN 14 UNIDADES TRIBUTARIAS Y UNA VEZ CUMPLIDOS SE LE IMPONDRÁ LOS LITERALES “B”, “C” Y “D” A SU VEZ SU RESPECTIVA ORDEN DE EGRESO PARA EL CENTRO DE EVALUACIÓN INTEGRAL DE COCHE., sin que la sustancia que presuntamente se le incautó a mi asistido se le hubiere practicado experticia o prueba de orientación para identificare aunque fuere de manera provisional su naturaleza o al menos la tuviere frente a si, para que en orden a sus máximas de experiencia determinara si era ilícita o no.” “…Es por ello que esta defensa alega que el A-quo no acredito la existencia del delito que se le atribuyo a mi representado, ya que como pudo haberlo hecho si nunca se enteró de la naturaleza de la sustancia que presuntamente se ele incautó, jamás la vio o mucho menos supo cuánto pesaba, para dictar un decreto de medida como la que decretó.”

El ciudadano RAFAEL SIVIRA F., Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Quinto (115º) del Ministerio Público, al ser emplazado para dar respuesta al recurso incoado, alegó que a su juicio:

…Desconoce totalmente el recurrente el sistema penal, desconoce la Justicia y juega a la Impunidad, resulta descabellado pensar que el Ministerio Público, garante de la legalidad y de la Constitucionalidad, piense en dejar impune Libre a quien es aprehendido bajo las circunstancias presentes y menos aún sin realizar la investigación debida tratándose de un delito de magna gravedad como lo es el tráfico de Drogas en la Modalidad de Ocultamiento y Transporte…

III

Para decidir esta Corte Observa:

Esta Alzada ha sido constante en señalar que todas las medidas de coerción personal, máxima como en este caso, una medida en que se ordenó el ingreso provisional en prisión hasta tanto se satisfagan las exigencias de la fianza, deben estar fundamentadas tanto en lo que respecta al fumus bonis iuris como en el periculum in mora, todo ello sobre la base de la excepcionalidad de la privación de libertad y la presunción de inocencia.

En la recurrida es evidente la ausencia de fundamento para la acreditación de la procedencia de la medida cautelar preventiva, prevista en el articulo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. La Jueza, en su decisión, se limita en primer lugar a admitir la calificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, pero no señala en cuáles elementos se fundamenta; y, en segundo lugar, se conforma con señalar que el delito precalificado, es de los que acarrean una sanción de privación de libertad.

Así las cosas, esta Corte en Resolución N° 389 del 14 de septiembre de 2004, se estableció:

…La investigación debe ser objeto de control judicial, siendo competencia del juez notificado, entre otras, “acordar las medidas de coerción personal”, de conformidad con el artículo 555 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Las medidas de coerción personal pueden ser privativas o restrictivas de la libertad del imputado. En fase preparatoria la Ley especial prevé: la detención provisionalísima fundada en la necesidad de identificar plenamente al imputado, sin lo cual no sería posible asegurarlo para el proceso de otro modo menos gravoso y la fundada en la necesidad de garantizar su comparecencia a la audiencia preliminar, conforme a los artículos 558 y 559. Estas formas de detención judicial tienen carácter excepcional y por tanto: “siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa”, el tribunal deberá imponerla en su lugar, conforme dispone el artículo 582.-

Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (periculum in mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción.

Así las cosas, la pretensión fiscal de asegurar a un imputado para la fase preparatoria o de investigación, pasa por el control judicial de la legalidad de la misma.

A pesar de que el principio de la imparcialidad del juez, impide que éste ejerza injerencia directa en la actividad investigativa y acusatoria del Ministerio Público, no queda privado el imputado de obtener protección judicial de sus derechos fundamentales a través del control de la legalidad.

El artículo 40 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, sobre el que se construye nuestro Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tiene como presupuesto el que se “alegue” que un menor de edad “ha infringido leyes penales”, de modo que resulta un derecho fundamental de la persona y en nuestro caso del adolescente, el no ser sometido a proceso penal, ni objeto de una medida de coerción personal, sino en caso de sospecha fundada de haber concurrido en la perpetración de un hecho punible. En tal sentido el artículo 1 del Código Penal clasifica los hechos punibles en delitos y faltas.

Para que una conducta humana sea objeto de investigación penal debe tener apariencia de delito o falta y por tanto, ya desde la apertura de la misma, se precisa de una calificación provisional al hecho que se atribuye. El artículo 49, numeral 1°, de la Constitución, consagra que “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”; entendiéndose como tales, una imputación concreta, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico. La resolución sobre la forma de aseguramiento para el proceso corresponde a la jurisdicción, procediendo el juzgamiento en detención sólo “por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” conforme dispone el artículo 44, numeral 1°, ejusdem.

Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuere atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la precalificación jurídica que dé el Fiscal al hecho investigado. Por ejemplo, que éste pretenda sea un homicidio frustrado lo que hasta el momento tenga apariencia de unas simples lesiones. Incluso más, que precalifique como un evento criminal constitutivo de abuso sexual, un hecho atípico como un beso consentido entre adolescentes.

El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar. Negar esta premisa sería tanto como suprimir el control judicial material y podría conducir al absurdo de privar o restringir la libertad de un joven por un “no delito” o por un hecho “no acreditado”. Igualmente la constatación de la prescripción no podría quedar sujeta al criterio del Fiscal, para el caso que dé al hecho una calificación indebida.

Si bien en este caso concreto, la defensora pública a cargo del imputado no cuestionó la precalificación dada por el fiscal, tal omisión no releva al juez de la obligación que tiene de expresar los fundamentos de hecho y de derecho que lo condujeron al dictado de la medida restrictiva de libertad.

Evidentemente la precalificación primigenia dada al hecho investigado en el acto de imputación o la que fundamentó judicialmente la medida de aseguramiento, puede ir modificándose en el discurrir del proceso según se vayan confirmando o descartando circunstancias fácticas que tengan incidencia en ese aspecto. En este sentido se tiene la atribución del Juez de Control de modificar la precalificación dada en la acusación según dispone el artículo 579 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la del Juez de Juicio de advertir sobre posibles modificaciones en la calificación, según lo que vaya resultando del debate, así como hacerla efectiva en la sentencia a tenor de lo previsto en el artículo 603, primer aparte, ejusdem. Finalmente y por efecto de los recurso de apelación y de casación, tienen la Corte de Apelaciones y la Sala de Casación Penal, la facultad de modificar la calificación jurídica a tenor de los dispuesto en los artículos 457, primer aparte y 467, encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables conforme al artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

No puede quedar duda alguna de la imperiosa necesidad de que el Juez de Control dé su propia precalificación cuando dicta primigeniamente cualquier medida de coerción personal, privativa o restrictiva de libertad. Recuérdese que las sustitutivas proceden “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…” y esos supuestos conforme al artículo 250, numerales 1° y 2° son: “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión d4e un hecho punible”. Conforme al artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el auto que decrete la privación judicial preventiva de libertad debe contener: “1. Los datos personales del imputado o lo que sirvan para identificarlo; 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252; 4. La cita de las disposiciones legales aplicables…” con lo cual tales requisitos igualmente proceden cuando se decreta una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, con la salvedad de que el riesgo de evasión o de obstaculización del proceso sea de menor entidad o porque el principio de proporcionalidad impida la privación de libertad.

El control judicial de la legalidad de la investigación no puede ser meramente formal sino que comprende también el de la justicia de la respectiva pretensión. En lo que concierne a las medidas de coerción personal debe verificarse que el individuo cuyo aseguramiento sea solicitado esté vinculado al proceso; que se le informe claramente el fundamento fáctico y jurídico de la imputación; que esté dotado de defensa; que se cuente con prueba mínima que autorice el aseguramiento, lo que supone la existencia de elementos de convicción allegados lícitamente al proceso. Sólo sobre la base de estas premisas puede construirse la resolución judicial que acuerde la privación o restricción de la libertad del imputado…

En el presente caso, la jueza de control ordenó el ingreso en prisión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), hasta tanto resulte satisfecha la fianza exigida para su excarcelación, conformándose para ello con la simple referencia formulada por el Ministerio Público al imputarlo por la presunta comisión del delito Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Tal conclusión deriva de una afirmación “…Visto que el delito calificado por el Ministerio Público…” el que se acoge sin fundamento alguno. A ello se añade un falso supuesto cuando la jueza esgrime que tal delito es de aquellos que en sentencia “acarrean sanción de privación de libertad” siendo lo correcto que admiten o pueden acarrearla, si valoradas las circunstancia del artículo 622, así se determina.

De las actas procesales se observa que el fundamento con el cual el Ministerio Público precalificó lo hechos imputados al adolescente y admitidos por la recurrida, es el contenido de un acta policial, cuya eficacia debe resolverse judicialmente, en forma motivada. Nótese que el propio fiscal, al contestar el recurso, pretenda que declarar el recurso con lugar es favorecer la impunidad pero a renglón seguido afirma textualmente “…menos aún sin realizar la investigación debida…” resabio del sistema inquisitivo donde se detenía primero y se averiguaba después.

Una vez más es preciso recordar el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad. En este caso, el auto recurrido que acuerda el pedimento fiscal de asegurar al imputado para la investigación, a través de la imposición de fianza de dos personas que devengue cada una 14 unidades tributarias, carece de los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen tanto el presupuesto (fumus comisi delicti) como la necesidad de la medida de coerción personal (periculum in mora) y por tanto, el recurso interpuesto contra el mismo ha de declararse con lugar. Como efecto de tal declaratoria procede la nulidad del pronunciamiento que la acordó.

En consecuencia, se ordenará la libertad del imputado hasta que otro Juez de Control, el que conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal reciba por reparto el reenvío de esta causa, resuelva en audiencia y motivadamente sobre la procedencia de la medida de aseguramiento solicitada, sobre la base de los argumentos expuestos por las partes en el acto de presentación judicial del aprehendido y de las actas de investigación con que se cuente.

DISPOSITIVA

A la vista de tales consideraciones, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el presente recurso de apelación, anula los pronunciamientos segundo y tercero del auto recurrido, acuerda la inmediata libertad del imputado (IDENTIDAD OMITIDA) y ordena el reenvío de esta causa a otro juez de control para que resuelva si procede la medida de aseguramiento solicitada por el Fiscal del Ministerio Público.

Regístrese, publíquese, notifíquese.

El Juez Presidente,

M.A.S.

El Juez

José Luis Irazu Silva

La Jueza

María Elena García Prü

Ponente

El Secretario,

J.C.F.N.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

El Secretario,

J.C.F.N.

Exp. Nº 1 Aa 383/06