Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Febrero de 2012

Exp. Nro. 11-2977

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: M.G.H., portador de la cédula de identidad Nro. V-6.229.677, asistido por el abogado H.D.J. VÁSQUEZ FLORES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 35.213.

REPRESENTANTES DE LA PARTE QUERELLADA: R.E.A.P., G.R.R., L.B.G.F., J.G.P. BARRETO, MARYOXI J.J.G., K.D.C.M.B., A.S.D.J.G., D.R.G. DIEPPA, LEYDUIN E.M.C., D.M.M.Z., G.E.R.B., DASMARY BUITRIAGO PABÓN, B.C.G.B., E.A.F.L. y F.A.D.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 71.045, 90.782, 104.459, 115.494, 90.833, 97.990, 117.069, 117.214, 142.392, 111.599, 123.147, 102.407, 150.518, 124.641 y 141.198 respectivamente, en su carácter de Sustitutos de la Procuradora General de la República.

MOTIVO: Acción Contencioso Administrativa Funcionarial contra el acto administrativo Nro. 592 de fecha 10-12-2010, contentivo del acto de remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, notificado en fecha 15-12-2010, mediante oficio Nro. 0362 de fecha 10-12-2010, suscritos por el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

I

En fecha 11-03-2011, fue interpuesta la presente acción por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 15-03-2011, recibido en fecha 16-03-2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica que en fecha 16-02-2001, ingresó al cargo de Asistente de Tribunal en la Coordinación Judicial del Régimen Procesal Transitorio / Oficina de Atención al Público del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Señala que en fecha 29-05-2004, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura conforme a la Cláusula Octava de la Convención Colectiva vigente, le otorgó el Certificado Nº CAP-0012-04 de “Empleado Judicial de Carrera”, quedando inscrito en el Libro de Registro Nro. 01-05-2004.

Sostiene que siempre ha cumplido con sus labores con el debido apego a la Constitución y las Leyes, respetando los deberes inherentes al cargo, sin haber sido objeto de ningún procedimiento o averiguación de orden disciplinario que pudiese generar alguna sanción de las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. A su vez, sostiene que desde su ingreso en el Poder Judicial, desempeñó sus labores en forma óptima, obteniendo alto puntaje en las evaluaciones de desempeño aplicadas y por ende acreedor de primas altas.

Manifiesta que el acto recurrido se encuentra viciado en cuanto a la competencia del funcionario que lo dictó, ya que, si bien es cierto que el artículo 77 en sus numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia le atribuye al Director Ejecutivo decidir sobre el ingreso y remoción del personal, no es menos cierto que dicha atribución sólo resulta a los fines del movimiento y administración del personal, ya que el facultado para imponer sanciones es el Juez o el Presidente del Circuito Judicial dependiendo del caso, por cuanto es la máxima autoridad.

Argumenta que la Resolución Nro. 70 del 27-08-2004, en su artículo 3, numeral 4, le atribuye al Presidente o Juez Coordinador la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales, e igualmente le otorga la facultad de remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente Circunscripción o sede judicial.

Expresa que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las faltas de los secretarios, alguaciles y demás empleados de los tribunales serán sancionadas por el Juez Presidente del Circuito o el Juez, según sea el caso; y el artículo 37 del Estatuto del Personal Judicial señala que los funcionarios quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o el Juez respectivo, por lo que, de las Resoluciones emanadas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de la Ley del Estatuto del Poder Judicial así como la Ley del Poder Judicial, el facultado para imponer sanciones a los empleados judiciales es el Juez o el Presidente del Circuito.

Indica que en el presente caso la persona competente para removerlo y retirarlo del cargo era el Presidente del Circuito y no el Director Ejecutivo de la Magistratura, por lo que solicita la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 592 del 10-12-2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que el acto impugnado está viciado de falso supuesto, ya que se señaló en el mismo que se procedía a removerlo y retirarlo por cuanto el cargo de Asistente es de confianza en virtud de las funciones encomendadas. Asimismo señala que la Ley del Estatuto de la Función Pública define cuales son los cargos de confianza en los artículos 21, 46 y 53, a saber, los mismos requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Indica también que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que si la Administración considera que un cargo es de libre nombramiento y remoción o de confianza, debe indicar en el propio acto las funciones que desempeñaba el funcionario de manera precisa y de no ser así el acto estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación.

Expone que desde que ingresó al Poder Judicial sus funciones fueron de Asistente, cuyas funciones según el Manual de Organización de las Oficinas de Servicios Comunes Procesales del Circuito Judicial del Trabajo eran las siguientes: admitir demandas, ofertas de pagos y librar carteles; transcribir y librar las boletas de despacho saneador fundamentado previamente por el Juez; acordar las solicitudes de copias y certificarlas una vez que sean consignadas por las partes; acordar las devoluciones de originales solicitados por las partes; dar por recibidos los expedientes; oír las apelaciones de expedientes que son remitidos a juicio o a su superiores.

Arguye que el cargo desempeñado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial la cual remite al Estatuto del Personal Judicial, es calificado como personal de carrera que goza de estabilidad, por lo que para proceder a su destitución, remoción o retiro, ello debe ir precedido de un procedimiento, lo cual es típico de los funcionarios de carrera.

Señala jurisprudencia en relación al vicio de falso supuesto e indica que el acto impugnado se encuentra viciado por haber incurrido el Director Ejecutivo de la Magistratura en falso supuesto, al haber establecido falsamente una calificación al cargo que venía desempeñando y estableciendo una consecuencia que afectó directamente sus derechos constitucionales.

Concluye señalando que el cargo de Asistente tiene estabilidad y en consecuencia sólo podía ser removido o suspendido del cargo, mediante el procedimiento establecido en dicho Estatuto y al no haberse iniciado procedimiento se le vulneró la garantía al debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución y el Estatuto del Personal Judicial, pues no se permitió ejercer su derecho a la defensa en cuanto a la actividad probatoria y determinación de la supuesta falta que hubiese incurrido; estando viciado el acto de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Como pretensiones pecuniarias solicita:

1) La indemnización que se deriva del pago de los sueldos dejados de percibir, compuesto por el sueldo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, prima al mérito, contados desde su ilegal remoción-retiro, esto es, desde el 15-12-2010 hasta la ejecución definitiva de la presente sentencia, siendo que, tales conceptos se desprenden del recibo de nómina de fecha 30-08-2010 emanado de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, siendo el sueldo básico por la cantidad de Bs. 1.827,54; prima al mérito de Bs. 356,88; prima de profesionalización Bs. 305,82, para un total de Bs. 2.490,24.

2) Que se le cancelen los demás beneficios laborales que le correspondan y que hubiere dejado de percibir, tales como bono vacacional, vacaciones, utilidades o bonificación de fin de año y bono al beneficio de alimentación entregado en diciembre de 2010 de Bs. 2.000,00, el cual fuera entregado a los trabajadores tribunalicios en virtud de haberse laborado todo el año 2010 y el cual no le entregaron en virtud de haberlo removido y retirado del cargo en fecha 15-12-2010, el cual le corresponde porque ya le había nacido el derecho, así como los demás beneficios que hubieren sido acordados por vía legislativa o convencional.

Que se declare la nulidad del acto impugnado, y de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se restituya la situación jurídico subjetiva lesionada, se ordene su reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal o a uno igual y con la misma remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separado como tiempo efectivo de servicio; el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 15-12-2010 hasta el momento en que se ejecute la sentencia, considerando que la misma constituye la indemnización por el daño ocasionado; que se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura o a cualquier otra autoridad competente dentro de la estructura organizativa y funcional del Poder Judicial, que pague los salarios dejados de percibir y demás conceptos remunerativos en forma voluntaria como primera opción, a sea obligada forzosamente en caso de su no cumplimento.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La parte querellada luego de hacer una narración de los hechos, en cuanto al vicio de incompetencia denunciado por la aparte actora expresó, que conforme a lo dispuesto en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sobre el ingreso y remoción del personal le corresponde al Director Ejecutivo de la Magistratura, como máxima autoridad gerencial y directiva.

Destaca que conforme al artículo 13 del Estatuto del Personal Judicial, el ingreso de un funcionario judicial debe ser autorizado por el antiguo Consejo de la Judicatura, hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura, siendo que, a esa misma conclusión se llega de la interpretación de los artículos 11 y 12 ejusdem, relativos al papel que desempeña ésta última, en el nombramiento del personal judicial, pues si bien es cierto que el Juez postula, la autorización para el ingreso depende de ese órgano, lo cual demuestra que es la máxima autoridad administrativa.

Desestima el argumento relativo a la incompetencia, toda vez que el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 592 de fecha 10-12-2010, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, fue resultado del ejercicio de la potestad discrecional atribuida en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción adscritos al organismo, y debe interpretarse que también de los órganos jurisdiccionales, toda vez que los mismos se insertan dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

En cuanto a la supuesta condición de funcionario de carrera y estabilidad, expresa que de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera administrativa será únicamente por concurso público, por lo tanto no se puede considerar funcionarios de carrera a aquellos que hayan ingresado de una forma distinta, para lo cual hace mención a las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 2149 del 14-11-2007 y Nro. 424 del 18-05-2010, asimismo invoca el contenido de la sentencia Nro. 2011-0438 de fecha 14-04-2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y que en base a los criterios jurisprudenciales indicados, el querellante podía ser removido de su cargo, toda vez que ingresó al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas el 16-02-2001, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, no desprendiéndose de su expediente que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera.

En relación al vicio de falso supuesto de hecho señala que los cargos de libre nombramiento y remoción, presuponen un elevado nivel de compromiso y responsabilidad en el organismo administrativo en el cual se desempeña el funcionario, dado que el ejercicio del mismo puede implicar un determinado nivel jerárquico dentro de una estructura administrativa o un alto nivel de discreción respecto a la información de confianza que manejan. A su vez, indica que cargos como el de Asistente de Tribunal son considerados como de confianza, puesto que las actividades desempeñadas por estos funcionarios les permite tener pleno conocimiento sobre el contenido de los actos y decisiones de carácter confidencial que emanan de los órganos jurisdiccionales antes que sean publicados.

Destaca que dentro de las funciones de los Asistentes de Tribunal, se encuentra la labor de transcripción y redacción de documentos, que si bien en sí misma no pueden considerarse como actividades de confianza, lo cierto es que la confidencialidad deriva de la información que maneja el funcionario y del conocimiento previo que tiene del caso. Por ello, considera que el hoy querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y que no ostentaba la estabilidad en el cargo de Asistente de Tribunal.

En relación a la falta de aplicación de procedimiento y la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, señala que el acto recurrido no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, sino que estuvo fundamentado en que el hoy actor ostentaba un cargo que está catalogado como de libre nombramiento y remoción. A su vez, sostiene que según lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el acto de remoción no constituye una sanción que requiera la sustanciación de un procedimiento previo para su validez y eficacia, sino el ejercicio de una potestad de la Administración sobre el manejo de personal de confianza. Por tanto, sostiene que en el presente caso no existe la alegada violación constitucional, toda vez que el acto administrativo impugnado no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, razón por la cual desestima dicho argumento.

En relación a los pedimentos pecuniarios solicitados por la parte querellante, señala que el acto se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir. Por otra parte, señala que la parte actora solicitó de manera genérica sus pretensiones pecuniarias relativas al bono vacacional, vacaciones, bonificación de fin de año y bono del beneficio de alimentación entregado en diciembre de 2010, por Bs. 2.000,00, sin especificar los periodos que supuestamente se le adeudan o las fracciones que le corresponden, es decir, que no detalló claramente sus pretensiones pecuniarias conforme a lo previsto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades, que de ser el caso, se adeuden al funcionario.

En cuanto a la solicitud del pago de los tickets de alimentación señala que mediante punto de cuenta Nro. 2010-DGRH-3184, de fecha 16 de diciembre de 2010, se aprobó la entrega única de cuarenta (40) cesta tickets con un valor de cincuenta bolívares (Bs. 50,00) cada uno, a los funcionarios que se encontraran activos al 31 de diciembre de 2010, por lo que sólo a los funcionarios que estuvieren activos a esa fecha, les correspondía dicho beneficio, aunado a que, bajo la vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, aplicable rationae temporis, para ser causado tal beneficio se dispuso como requisito indispensable el cumplimiento de la jornada de trabajo.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

La parte actora a través de la presente querella solicita que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 592, de fecha 10-12-2010, contentiva de la remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura ciudadano F.R.M., notificado en fecha 15-12-2010, mediante oficio Nro. 0362 del 10-12-2010.

Alega la parte actora que el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano F.R.M., es incompetente para dictar el acto administrativo impugnado, contentivo de su remoción y retiro, para lo cual este Juzgado pasa a hacer los siguientes señalamientos:

Que el acto recurrido contentivo de la Resolución Nro. 592 del 10-12-2010, notificado mediante oficio Nro. 0362 de la misma, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, F.R.M., mediante el cual remueve y retira al recurrente del cargo de Asistente de Tribunal en la Coordinación Judicial del Régimen Procesal Transitorio / Oficina de Atención al Público del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, es un cargo considerado por la Administración como de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas (folios 05 y 06 del expediente administrativo).

Así tenemos del contenido del acto recurrido que textualmente expresa:

(…)

Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en fecha diez (10) de diciembre de 2010, el Director Ejecutivo de la Magistratura en ejercicio de las atribuciones que le confiere los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha primero (01) de octubre de 2010, acordó removerlo y retirarlo del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas.

En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le notifico igualmente que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican:

.Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, en conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente, pues el ejercicio de este recurso es potestativo del administrado.

.Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Primera Disposición Transitoria de la citada Ley, se indica que son competentes para conocer dicho recurso, los jueces o juezas superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

En tal virtud, se transcribe el texto íntegro del acto administrativo que pone fin a la relación de empleo público, que es del siguiente tenor:

‘Resolución N° 592

Caracas, 10 de diciembre de 2010

200° y 151°

La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano F.R.M., titular de la cédula de identidad N° 13.336.942, domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, designado en Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el día dos (02) de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.917 de fecha veinticuatro (24) de abril de 2008, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha primero (01) de octubre de 2010.

RESUELVE

PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano M.G.H., titular de la cédula de identidad N° 6.229.677, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas.

SEGUNDO: En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican:

.Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, en conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente.

.Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses, contados a partir de la notificación de este acto.

A tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Primera Disposición Transitoria de la citada Ley, se indica que son competentes para conocer dicho recurso, los jueces o juezas superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Dada, firmada y sellada en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en Caracas a los diez (10) días del mes de diciembre de 2010.

Comuníquese. F.R.M., Director Ejecutivo de la Magistratura.’. Fdo.

F.R.M.

Director Ejecutivo de la Magistratura

(Negritas y subrayado de este Tribunal).

Debe destacarse que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal.

La Ley Orgánica del Poder Judicial publicada en la Gaceta Oficial N° 5.262 Extraordinaria del 11-09-1998 en sus artículos 91 numeral 3, 98 al 100 establecen entre otras cosas que los secretarios, alguaciles y empleados de los tribunales están sujetos a la jurisdicción disciplinaria de sus superiores, en el entendido que podrán ser sancionados por sus faltas, por el Juez Presidente del Circuito o el Juez, según sea el caso. De modo que, si bien dichas normas atribuyen al Juez Presidente del Circuito o el Juez lo relativo a la aplicación de sanciones por faltas del personal bajo su cargo y jerarquía, no es menos cierto que quien tiene atribuida la relación jerárquica dentro de un Tribunal o dentro de un Circuito Judicial es el Juez; por ende, en relación al Juez natural en casos como el que nos ocupa es a éste a quien le corresponde el control de su personal y en caso de ser necesario imponer las sanciones a que hubiera lugar, inclusive hasta llegar a la destitución de un funcionario por la falta cometida y sólo por vía de excepción, tal como se indicara anteriormente, corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así, podría igualmente dictar un acto de remoción y retiro a un funcionario bajo su subordinación y participarlo a la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a los efectos que ésta tenga conocimiento de la decisión tomada, tal y como lo establece el Estatuto del Personal Judicial aún vigente.

A su vez, debe indicarse que si bien las relaciones de trabajo entre el extinto Consejo de la Judicatura y el personal judicial se ciñe al Estatuto del Personal Judicial publicado en la Gaceta Oficial N° 34.439 del 29-03-1990 y la Resolución Complementaria a dicho Estatuto publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.779 de fecha 19 de agosto de 1991, no lo es menos que hasta la fecha no se ha dictado un nuevo Estatuto del Personal Judicial que rija y establezca la relación de ingreso, ascenso, permanencia, traslado, reingreso, permisos, sanciones, remoción, retiro, etc., del personal judicial. Hasta la fecha los Jueces o los Presidentes de los Circuitos Judiciales a los cuales está adscrito el personal del Poder Judicial, son los que tienen el control del personal que está bajo su subordinación, los Jueces o Jueces Presidentes de cada Circuito Judicial ejercen la representación del Poder Judicial en la Circunscripción Judicial correspondiente.

Pese a lo señalado, el Director Ejecutivo de la Magistratura dictó el acto impugnado en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que dicha norma atribuye una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, el ingreso y remoción del personal adscrito a éstas; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial que estén desempeñando o no cargo de confianza, como sucede en el presente caso, razón por la cual este Tribunal considera que el Director Ejecutivo de la Magistratura no tenía la competencia para dictar el acto impugnado contentivo de la remoción y retiro del querellante, lo cual acarrea la nulidad del mismo. Así se decide.

Si bien es cierto, la declaratoria anterior sería suficiente para declarar la nulidad del acto impugnado y omitir cualquier pronunciamiento sobre el resto de los alegatos, considera pertinente este Tribunal, conocer del resto de los alegatos y al respecto se tiene:

Denuncia la parte actora que el acto impugnado esta viciado de falso supuesto ya que se señaló en el mismo que se procedía a removerlo y retirarlo por cuanto el cargo de Asistente de Tribunal es de confianza en virtud de las funciones encomendadas. Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, define cuales son los cargos de confianza en los artículos 21, 46 y 53, a saber, los mismos requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Indica que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que al considerar la Administración que un cargo es de libre nombramiento y remoción o de confianza debe indicar en el propio acto las funciones que desempeñaba el funcionario de manera precisa y de no ser así el acto estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación.

La parte querellada en lo relativo a la supuesta condición de funcionario de carrera y estabilidad, expuso que la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado, que para calificar un cargo no se debe limitar a las funciones desempeñadas, sino que debe tomarse en cuenta si la forma de ingreso a la carrera se debió a la aprobación del concurso público y al constatarse que el ingreso del querellante a la función pública no obedeció a la aprobación del referido concurso de conformidad con el artículo 146 Constitucional, resulta suficiente para desvirtuar su condición de funcionario de carrera, por lo que mal puede alegarse que se tenga la obligación de examinar sus funciones a través de un Manual de Organización ó que éstas estuvieran expresadas en el “artículo 21 ejusdem” (sic) para calificarlo como de confianza, por lo cual el querellante podía ser removido de su cargo, toda vez que ingresó al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas el 16-02-2001, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, por tal motivo el Director Ejecutivo de la Magistratura bien podía proceder a su remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal, que desempeñaba en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, sin que con ello se violente el derecho al debido proceso y a la estabilidad del querellante.

En tal sentido se debe señalar que, ha sido reiterada la jurisprudencia de los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa en indicar que los vicios de inmotivación y de falso supuesto son irreconciliables y por tanto no pueden ser alegados simultáneamente, por cuanto si se alega que existe un error en los fundamentos de hecho o derecho de un acto, es porque de los mismos se desprenden los motivos por los cuales fue dictado. Ahora bien, a consideración de este Juzgado, un acto puede no señalar los motivos (considerados así por la Administración) de hecho y de derecho por los cuales fue dictado y que lo fundamentaron, y al mismo tiempo asumir como cierto un hecho que no ocurrió, o apreciar erróneamente los hechos o valorar equivocadamente los mismos. Siendo ello así, es por lo que a continuación se pasa a analizar y verificar si ciertamente el acto adolece de cada uno de los vicios alegados, por lo que este Juzgado pasa a pronunciarse en consecuencia, y al efecto se indica que:

Del acto impugnado se desprende que el Director Ejecutivo de la Magistratura procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que dicho cargo era de confianza, en virtud de las funciones que le eran encomendadas (folios 05 y 06 del expediente administrativo).

Ante los alegatos formulados, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el ahora actor, observando al respecto que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 71 que los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los Tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial; asimismo el artículo 52 de la Ley de Carrera Judicial publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.262 del 11-09-1998, expresa que los relatores, oficiales o amanuenses y los demás empleados de los Tribunales de Justicia, ordinarios y especiales, con excepción de los militares, se regirán por el Estatuto del Personal Judicial que dicte el Consejo de la Judicatura; al respecto se tiene que el Estatuto del Personal Judicial publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.439 de fecha 29 de marzo de 1990 y la Resolución Complementaria a dicho Estatuto publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.779 de fecha 19 de agosto de 1991, nada establecen en relación a que el cargo de Asistente de Tribunal, que el hoy actor desempeñaba en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, a los fines de determinar si el referido funcionario ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de las funciones, por entender que las mismas sean de confianza, no basta con indicar que las mismas exigen un parámetro de alta responsabilidad y máxima confidencialidad, mucho menos sin indicar bajo que premisas o de donde origina la responsabilidad y confidencialidad que en sumo grado exige el cargo.

En este mismo orden de ideas, si bien es cierto que existe un Manual Descriptivo de Roles de Cargos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no es menos cierto que el presente caso a los folios 78 al 80 del presente expediente consta copia simple de la descripción del Perfil Descriptivo del Cargo de Asistente de Tribunal, emanado de la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la DEM, de la cual se desprende la denominación del cargo; grado; caracterización del cargo; propósito del cargo; labores específicas; requisitos mínimos del cargo; educación formal; experiencia ocupacional; requerimientos especiales; conocimientos, habilidades y destrezas; Condiciones Físicas y Adecuación; no es menos cierto que no se indica que el cargo de Asistente de Tribunal sea de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, así como tampoco de las responsabilidades del cargo se desprende que el mismo tenga un alto grado de confidencialidad o que sea de alto nivel, para catalogarlo como de libre nombramiento y remoción.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro o del sólo señalamiento que el “cargo es considerado de confianza, en virtud de las funciones que le eran encomendadas”, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas no se desprende del acto impugnado el fundamento legal para calificar que el cargo desempeñado por el querellante es de confianza y mucho menos se desprende del acto las funciones ejercidas y al contrario de lo expuesto por la representación judicial del órgano, tampoco se desprende del Perfil Descriptivo del Cargo, consignado como elemento probatorio en la presente causa.

Así, del acto impugnado y el Perfil señalado previamente, no se puede conocer los fundamentos jurídicos del acto, sino que sólo se indica en el acto que se “… acordó removerlo y retirarlo del cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas”. Es decir, no se conoce del acto el por qué la naturaleza de las funciones desempeñadas por el hoy actor son de confianza, lo cual califique al cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente de Tribunal sea de confianza, y al haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, no motivando suficientemente la Administración el acto de acuerdo a las funciones que el actor ejercía, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 592 de fecha 10 de diciembre de 2010, notificado el 15-12-2010 por oficio N° 0362 del 10-12-2010, a través del cual remueven y retiran al recurrente del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por estar viciado de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Por otro lado, la parte querellada expone que el querellante podía ser removido de su cargo, toda vez que ingresó al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas el 16-02-2001, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, no desprendiéndose de su expediente que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera. Por tal motivo el Director Ejecutivo de la Magistratura bien podía proceder a su remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal, que desempeñaba en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, sin que con ello se violente el derecho al debido proceso y a la estabilidad del querellante.

Al respecto debe indicar este Tribunal que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

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(Negritas y subrayado del Tribunal).

En el presente caso, si bien es cierto que al momento de su ingreso (16-02-2001 - folio 73 del expediente administrativo) a la Administración Pública y al desempeñar el cargo de Asistente de Tribunal, se encontraba vigente la Constitución de 1999, la cual exigía que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera sería por concurso público, el Tribunal comparte parcialmente lo expresado por la Administración en el acto impugnado, que para gozar de la estabilidad en el cargo, es necesario haber ingresado mediante concurso público y cumplir todos los requisitos para el cargo y de ingreso, por cuanto dicha conducta democratiza igualmente la carrera toda vez que cualquier persona que cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el cargo, puede concursar en igualdad de condiciones.

Sin embargo, pese a lo indicado se tiene, que en el presente caso existe una incongruencia ante los alegatos esgrimidos por la representación judicial del organismo querellado, toda vez que en el acto impugnado se señala que el cargo ejercido es de confianza y por otro lado expresa la parte querellada en su escrito de contestación que se podía proceder a su remoción y retiro por cuanto no había ingresado al cargo de Asistente de Tribunal mediante concurso, siendo que la Constitución expresamente indica en el artículo antes citado que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, (…) y que El ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público”.

Con lo señalado se demuestra que la representación de la parte querellada incurre no sólo en error en la argumentación, sino que de sus alegatos se evidencia la intención de motivar de manera sobrevenida el acto objeto de impugnación, al traer a colación la forma de ingreso del funcionario al poder judicial, y pretender justificar la remoción y el retiro del querellante en el hecho de no haber ingresado al Poder Judicial mediante concurso público, atribuyéndole de manera impertinente al querellante la omisión de participar en un concurso para su ingreso, omisión que en todo caso pesa en contra de la Administración, al no abrir los concursos para el ingreso al poder judicial y proceder al ingreso de personal sin el cumplimiento de tal requisito, pretendiendo subrogar en el querellante tal obligación, y atribuirle al acto tal motivación, cuando de la lectura del acto, es claro que la motivación de éste se circunscribe a que se procede a remover y retirar al querellante del cargo de Asistente de Tribunal por considerar la Administración que el mismo es de confianza en virtud de las funciones que le eran encomendadas y no a otra.

Por otra parte, resulta obsceno que luego de más de 10 años de entrada en vigencia de la Constitución, la Administración no haya iniciado los correspondientes concursos, y todavía a esta altura, sea objeto de argumentación la falta de estos mismos concursos para continuar nombrando y removiendo libremente al personal que conforme sus funciones, ha de considerarse como de carrera y obtener la estabilidad en el ejercicio de sus cargos. Contrario al postulado, basta con no hacer el debido llamado a concurso y luego aducir dicha condición, para de esta manera disponer libremente de sus cargos y pretender que los órganos judiciales avalen ésta conducta.

Es de hacer notar que el caso de autos no consta al expediente ningún documento donde se evidencie que efectivamente el querellante haya participado en concurso alguno para ingresar al cargo que desempeñaba en la Administración Pública, condición establecida en el artículo Constitucional anteriormente mencionado para ser considerado como funcionario de carrera. Sin embargo, no escapa a este Tribunal que el cargo al cual fue designado fue el de Asistente de Tribunal, el cual es propio de funcionarios públicos de carrera; observando igualmente que la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió el mandato Constitucional, al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, de forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona, a la vez que ello tampoco debía constituir la remoción y retiro del cargo ejercido, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional y que a través del concurso, lograr el ingreso con carácter definitivo a la función pública y obtener la estabilidad en el ejercicio de los cargos. En virtud de lo anterior resulta forzoso para este Juzgado desechar el alegato expuesto por la parte querellada en este sentido. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado y visto que el acto impugnado está inmerso en los vicios anteriormente señalados, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 592 de fecha 10-12-2010, contentiva del acto de remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, notificado en fecha 15-12-2010, mediante oficio Nro. 0362 de fecha 10-12-2010, suscritos por el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). En consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, o a uno igual y con la misma remuneración, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 15-12-2010 hasta el momento de su efectiva reincorporación, las cuales serán pagadas de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo; asimismo le sea reconocido el tiempo que estuvo separado del cargo a los efectos de la antigüedad. Así se decide.

En relación a que se le cancelen los demás beneficios laborales que le correspondan y que hubiere dejado de percibir, tales como bono vacacional, vacaciones, utilidades o bonificación de fin de año, este Tribunal debe señalar, que a los efectos de otorgar tales pedimentos los mismos deben ser específicos y claros en cuanto a su pretensión, demostrando el actor de una manera pormenorizada los montos reclamados, siendo su pretensión genérica e indeterminada, razón por la cual debe este Tribunal negar los mismos. Así se decide.

En cuanto al pago del bono de beneficio de alimentación entregado en diciembre de 2010 de Bs. 2.000,00, que fuera entregado a los trabajadores tribunalicios en virtud de haberse laborado todo el año 2010 y el cual no le entregaron en virtud de haberlo removido y retirado del cargo en fecha 15-12-2010, siendo que le corresponde porque ya le había nacido el derecho, así como los demás beneficios que hubieren sido acordados por vía legislativa o convencional., este Juzgado debe señalar, que el querellante no demostró en autos tal pedimento o que se le hubiese pagado a otros trabajadores y a él no; por otra parte en caso de considerarse el mismo como cesta tickets, para ser acreedor del mismo se requiere de la efectiva prestación del servicio y que corresponde a jornada laborada, razón por la cual este Sentenciador debe negar tales pedimentos. Así se decide.

En atención a los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Juzgador declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

En merito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara, PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella interpuesta por el ciudadano M.G.H., portador de la cédula de identidad Nro. V-6.229.677, asistido por el abogado H.D.J. VÁSQUEZ FLORES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 35.213, contra el acto administrativo Nro. 592 de fecha 10-12-2010, contentivo del acto de remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, notificado en fecha 15-12-2010, mediante oficio Nro. 0362 de fecha 10-12-2010, suscritos por el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

En consecuencia:

1. - Se DECLARA la nulidad del acto administrativo Nro. 592 de fecha 10-12-2010, contentivo del acto de remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, notificado en fecha 15-12-2010, mediante oficio Nro. 0362 de fecha 10-12-2010, suscritos por el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

2. - Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Tribunal adscrito a la Coordinación Judicial del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, o a uno igual y con la misma remuneración, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 15-12-2010 hasta el momento de su efectiva reincorporación, las cuales serán pagadas de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo; asimismo le sea reconocido el tiempo que estuvo separado del cargo a los efectos de la antigüedad, en atención a lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

3. - Se NIEGAN los demás pedimentos de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los nueve (09) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA,

G.B.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

G.B.

Exp. Nro. 11-2977.-