Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 26 de julio de 2006 se recibió en éste Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, por el abogado Stefano D’Azzo Maniscalco, Inpreabogado No. 53.739, actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.M.D. D’azzo, titular de la cédula de identidad Nº 6.305.903, contra el Decreto N° 000157, dictado en fecha 24 de enero de 2006 por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitana de Caracas, Extraordinaria N° 0049 de fecha 24 de enero de 2006, mediante el cual decretó “Artículo 1.- La adquisición forzosa para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas del Proyecto ‘DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS’, de un lote de terreno y la edificación sobre él construida, con una superficie de ochocientos noventa y nueve metros cuadrados (899 mts2), ubicado en la Avenida Altamira de la Urbanización ‘San Bernardino’, Parroquia San José (hoy de la Parroquia San Bernardino), Municipio Libertador del Distrito Capital…”, “2.- La Alcaldía Metropolitana de Caracas realizará los estudios técnicos físicos arquitectónicos, catastrales, económicos–financieros, que sean necesarios, a fin de determinar si el inmueble identificado en el artículo 1 de este Decreto reúne las condiciones necesarias para la ejecución del Proyecto ‘DOTACION DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS’, a ser ejecutado por la Alcaldía Metropolitana de Caracas”, “Artículo 3.- Si de los estudios realizados se determina que el inmueble identificado en el artículo 1 de este Decreto reúne las condiciones necesarias para la ejecución del Proyecto, se procederá de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley de Expropiación por Causas de Utilidad Pública e Interés Social; en caso contrario se procederá a su desafectación”.

En fecha 14 de agosto de 2006 este Juzgado admitió, a los fines de decidir el amparo cautelar, el recurso de nulidad interpuesto sin revisar la caducidad al tiempo que declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar que al mismo se anexara.

Mediante diligencia de fecha 18 de septiembre de 2006 el abogado Stefano D’Azzo Maniscalco actuando como apoderado judicial de la parte recurrente, consignó anexos a los fines de que fuesen agregados a los autos.

Mediante diligencia de fecha 20 de septiembre de 2006 el apoderado judicial de la parte recurrente apeló de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 14 de agosto de 2006 en la que se negara el amparo cautelar.

En fecha 21 de septiembre de 2006 este Juzgado ordenó librar oficio al Procurador Metropolitano de Caracas, a fin de que remitiese a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de su notificación. Igualmente se ordenó notificar de la petición de los antecedentes al Alcalde Metropolitano de Caracas.

En fecha 25 de septiembre de 2006 este Juzgado oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, y ordenó expedir copias certificadas de los originales que constaran en el expediente y simples de las que cursaran en tal condición a los fines de la conformación del cuaderno separado que se remitiría a las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que aquella Corte a quien le correspondiese según su sistema de distribución conociera de la aludida apelación.

Mediante diligencia de fecha 28 de septiembre de 2006 el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó las copias simples a los fines de la remisión de la apelación a la Alzada.

En fecha 16 de octubre de 2006 la abogada R.G., Inpreabogado N° 114.467, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, consignó copias certificadas de los antecedentes administrativos solicitados con los cuales se ordenó abrir cuaderno separado.

Por auto de fecha 23 de octubre de 2006 este Juzgado revisó la causal de inadmisibilidad referente a la caducidad y observó que la misma no estaba presente, en consecuencia se ordenó citar al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, y al Procurador Metropolitano de Caracas, a objeto de que tuviesen conocimiento del recurso y pudiesen ejercer la defensa del acto recurrido si lo estimasen conveniente. Igualmente se ordenó citar al ciudadano Fiscal General de la República a los fines de la presentación del informe referido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo se dejó establecido que dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a que constara en autos que fue practicada la última de las notificaciones antes ordenadas, se procedería a librar y expedir el cartel al cual alude el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente se dejó entendido que por decisión separada este Juzgado se pronunciaría sobre la suspensión de efectos solicitada en este recurso, al efecto se ordenó abrir cuaderno separado.

En fecha 01 de noviembre de 2006 se dejó constancia mediante nota de Secretaría que la parte recurrente no había consignado las copias que se le requirieran en el auto de fecha 23 de octubre de 2006 a los fines de certificar la compulsa y conformar el cuaderno separado para que este Tribunal se pronunciara sobre la suspensión de efectos solicitada. En esta misma fecha la parte recurrente consignó las copias simples a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 23 de octubre de 2006.

En fecha 06 de noviembre de 2006 se ordenó notificar a la Procuradora General de la República a objeto de que tuviese conocimiento del referido recurso.

En fecha 07 de noviembre de 2006 el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito mediante el cual ratificó en todas y cada una de sus partes el recurso de nulidad interpuesto contra el mencionado Decreto y solicitó nuevamente a este Tribunal le otorgara la suspensión de los efectos, para evitar –según el recurrente- “que las autoridades prosiguieran causando más daño a (su) representada, hasta el punto en que ese daño sea de difícil o imposible reparación…”. Igualmente consignó original de la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas donde fue publicado el Decreto impugnado.

En fecha 08 de noviembre de 2006 el Alguacil dejó constancia de haber practicado la notificación del Fiscal General de la República, así como las citaciones correspondientes al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y al Procurador Metropolitano de Caracas. Igualmente se abrió cuaderno separado con copias certificadas del recurso de nulidad, de la decisión dictada por este Juzgado en fecha 14 de agosto de 2006 y del auto de fecha 23 de octubre de 2006, así como copias simples de los documentos consignados por la parte actora, a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada, lo que de seguidas se hará.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra el apoderado judicial de la parte recurrente que su mandante “es propietaria de un inmueble ubicado en la Avenida A.d.S.B., constituido por un edificio de cuatro (4) plantas y que actualmente consta de ocho (8) apartamentos en remodelación y un (1) apartamento, mas un PH en construcción, dicho edificio estaba identificado anteriormente con el nombre de ‘ZAIDA’ y actualmente se llama ‘RESIDENCIAS VILLAFRANCA’...”.

Que “dicho inmueble fue objeto de una invasión, a partir del seis (6) de enero de 2006, a las 2:30 de la madrugada, y que fue llevada a cabo por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, ciudadano A.B. y otras personas presuntamente policías metropolitanos, quienes de manera arbitraria, y en evidente Abuso de Poder, valiéndose de su investidura como autoridad, penetraron ilegalmente el inmueble, procediendo a violentar el portón de acceso al edificio y posteriormente las puertas de los apartamentos que lo conforman, esta situación irregular en la que participaron funcionarios liderados por el Jefe Civil de la parroquia San Bernardino, ciudadano A.B., fue denunciada ante la Fiscalía General y cursa actualmente la denuncia por ante la Fiscalía 21 de esta misma Circunscripción Judicial y riela en el expediente signado F 01-021-FS-069-06, que corresponde a la nomenclatura llevada por esa Fiscalía”.

Que “esos funcionarios adscritos a la Jefatura Civil de la Parroquia San Bernardino, desde la toma del inmueble se mantuvieron en posesión del mismo, e incluso al momento de introducir la correspondiente denuncia en dicha Jefatura, el mismo seis (6) de enero de 2006, un funcionario de la misma le expresó a la propietaria denunciante, que las edificaciones que estuvieran mucho tiempo en arreglo como en el caso del edificio propiedad de (su) poderdante, serian tomadas y que pertenecerían a quien las agarrara, ante esta afirmación hecha por un funcionario…que se supone debe de velar por el cumplimiento de las leyes, hizo que (su) mandante procediera a abandonar esa dependencia, sin saber, si efectivamente la denuncia había sido tomada, dada la actitud y comentarios de los funcionarios de esa Jefatura. De allí se dirigió a la Defensoría del Pueblo, donde fue remitida a la Fiscalía a fin de que interpusiera la correspondiente denuncia, aperturado el correspondiente expediente, se han hecho todas las diligencias, como la declaración de testigos, consignación de documentales, sin que se hubiera citado al menos al Jefe Civil de San Bernardino a declarar en el caso, por lo que tuvo que esta misma representación solicitar al Fiscal 21, que procediera a su citación a fin de que rindiera declaración en ese expediente”.

Que “desde el seis (6) de enero de 2006, tuvieron conocimiento que el Jefe Civil, llevaba colchonetas y comida a la gente que tenía apostada dentro del edificio, e inclusive estacionaba su vehículo particular BMW, color beige, placas AGZ 494, dentro de los terrenos del edificio, como si fuera de su propiedad, inclusive le fueron tomadas fotos y películas del funcionario entrando y saliendo de la edificación, por los propios vecinos. El día 23 de enero de 2006, los vecinos del sector nos avisaron que el Jefe Civil en horas de la madrugada, había sacado de la edificación: unas puertas metálicas con sus respectivos marcos, cajas de cerámica, rollos de cables eléctricos, tuberías de aguas blanca, y una maquina de pulir granito que estaban depositados en el edificio…”.

Que “(a) partir del 23 de enero de 2006, se procedió a contactar, con la Asesoría Jurídica de la Procuraduría Metropolitana de la Alcaldía Mayor de Caracas, encargada de conocer de los casos de invasiones, teniendo varias reuniones, en las que se planteó el caso a la Dra. D.G., donde le expresar(on) su preocupación por la conducta ilegal asumida por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, al proceder a invadir el edificio propiedad de (su) mandante, lo cual constituye un delito y que según ese funcionario lo hacía bajo las ordenes precisas de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, la Dra. González (les) expresó que la Alcaldía Metropolitana de Caracas, no tenía nada que ver con la conducta asumida por ese funcionario, ni con esos hechos y que preocupados por la situación (les) proponía como solución o la venta del inmueble o procedería a su expropiación, en ese momento hici(eron) manifiesto (su) desacuerdo con la `solución` propuesta y le señala(ron) que ese edificio, por sus características físicas, era pequeño de sólo ocho (8) apartamentos, más un (1) apartamento y un (PH) en construcción, estaba en proceso de remodelación, para ser ocupados por un sólo grupo familiar, y que por tanto no existía la intención de vender y en cuanto a la expropiación se le planteó la falta de fundamento legal para llevarlo a cabo, por dos razones bien precisas: la primera de ellas es que el inmueble había sido invadido por funcionarios de la Jefatura Civil de San Bernardino, que estos funcionarios señalaban que lo hacían bajo órdenes de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, circunstancia que ellas negaban, en el sentido, de que esos funcionarios actuaron por órdenes de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas –funcionarias de Asesoría Legal de la Procuraduría Metropolitana-, por lo que si la Alcaldía Metropolitana procedía a expropiar ese inmueble, se transformaría en cómplice de los invasores y se corroboraría que si ordenaron las invasiones. La segunda de las razones, se fundamentaba en el hecho de que utilidad pública se daría al inmueble, al quitarle sus viviendas a las familias que conforman el grupo familiar de (su) mandante para entregárselo a otras familias, que derecho de tener vivienda que tiene cada familia esta por encima del derecho de otra?...”.

Que “(e)n vista, que la Asesoría Legal de la Procuraduría Metropolitana, no dio respuesta a (sus) planteamientos, el día nueve (9) de febrero de 2006, se procedió a presentar por escrito directamente al Procurador Metropolitano, la situación planteada, lo conversado con los funcionarios de la Oficina de Asesoría Jurídica de esa Procuraduría y cual era la posición del propietario del Edificio, y en donde se le solicitaba que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, girara instrucciones al Jefe Civil para que devolviera el inmueble y depusiera su actitud manifiestamente ilegal desde el seis (6) de enero de 2006…”.

Que “…durante todo ese tiempo se preguntó a todas estas autoridades si existía algún decreto de expropiación, cuestión a la cual (les) respondían que aun no se había publicado nada, de igual manera se pasaba regularmente, por la Oficina de Publicaciones de la Gaceta Municipal,(…) en donde se (les) informaba que no se había publicado ningún nuevo decreto, hasta que el día 13 de febrero de 2006, es publicada la Gaceta (sic), o al menos permitió su acceso al público, Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Extraordinario N° 0049, con fecha 24 de enero de 2006, en donde se publica el decreto Nº 000157, que establece la adquisición forzosa del inmueble de (su) mandante por parte de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.”

Denuncia abuso de poder de las autoridades del Distrito Metropolitano, “por cuanto el inmueble de (su) representada fue ‘ocupado‘ por las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas, específicamente por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, en horas de la madrugada (2:30 a.m.), del día seis (6) de enero de 2006, tal como consta en la respectiva denuncia (…) llevado por la Fiscalía 21 de esta Circunscripción Judicial y la Defensoría del Pueblo por invasión del inmueble, en flagrante Abuso de poder por parte de dicho funcionario y funcionarios de la Policía Metropolitana, quienes valiéndose de su investidura y autoridad y so pretexto de recibir ordenes superiores irrumpen arbitrariamente e ilegalmente en el inmueble identificado, con el agravante de que dicha acción la realizan en horas de la madrugada (…) siendo esta conducta violatoria a los Derechos Fundamentales del ciudadano”.

Que “al concatenar la anterior actuación de los funcionarios de la Jefatura Civil de San Bernardino, con lo que fue, la conducta seguida por los funcionarios de la Alcaldía Metropolitana, al emitir la primera autoridad civil, política y administrativa del Distrito Metropolitano de Caracas, que es el Alcalde Metropolitano de Caracas, un decreto mediante el cual, a través de la figura de la expropiación busca ‘legalizar‘ o dar visos de legalidad a una conducta irregular, ilegal, anormal, que desarrollo la Administración en cabeza del Jefe Civil de San Bernardino, al ocupar una serie de edificaciones en dicha parroquia, apartándose ab initio de lo que es la intención del legislador y del espíritu mismo de la Ley, plasmada en la Ley de expropiaciones, no puede bajo ningún concepto pretenderse con el uso y abuso de una Ley, legalizar o dar visos de legalidad a algo que nació bajo la sombra de la ilegalidad, la arbitrariedad y la antijuricidad por cuanto la invasión constituye un delito tipificado por nuestras leyes penales vigentes, y que no es el objetivo de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social…”.

Que “se evidencia nuevamente, el vicio de Desviación de Poder, por parte del funcionario emisor del decreto expropiatorio, además de lo antes razonado, en primer término porque ya el inmueble se encontraba ocupado (invadido), desde el seis (6) de enero de 2006, por parte de funcionarios de esa Alcaldía; en segundo lugar porque obviando de plano el texto de la Ley, que obligaría al Alcalde Metropolitano a realizar de manera conjunta, con la Alcaldía del Municipio Libertador, en cuya jurisdicción se encuentra ubicado el inmueble, la resolución suficientemente motivada que debió ser protocolizada ante el registro para poder efectuar la ocupación (art. 53 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social), y en tercer termino si la Alcaldía pensó que la manera de resolver el problema causado por la invasión del inmueble de (su) mandante por funcionarios adscritos a esta Alcaldía, era la expropiación, por lo menos debió iniciar un procedimiento expropiatorio, debió entonces de actuar conforme a la Ley y no obviando el procedimiento legal establecido en la misma Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, ya que la ocupación previa debió de realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 56 ejusdem, que implica que el Tribunal competente para conocer de la demanda de expropiación habilita al ente expropiante para tomar posesión plena del inmueble antes de que opere la transferencia de la propiedad previa solicitud ante el Juez que esté conociendo el juicio de expropiación.

Por cuanto en este caso, la ocupación previa constituye una medida judicial -en respeto al derecho al debido proceso- para que se acuerde esa medida, es necesario que en el ente expropiante previamente presente la demanda de expropiación y consigne el justiprecio preliminar, respetando el Juzgador siempre la correspondiente oportunidad para que se ejerza el derecho del propietario a oponerse a tal solicitud y en base a tal solicitud y en base a lo planteado por las partes, el Juzgador procederá a acordar o negar la medida de ocupación solicitada por el ente expropiante, por lo que la procedencia de la ocupación previa del artículo en comento, es decisión exclusiva del Juez, no de la Administración.”.

Que “…las autoridades ante la situación de que habían ocupado ilegalmente un inmueble, tratando de darle visos de legalidad a dicha ocupación que por vía de hecho se había verificado, (…), procedieron a utilizar una figura jurídica a todas luces fuera de contexto y por ende completamente ilegal como lo es la ocupación temporal del artículo 52 ejusdem aplicado a (su) caso, lo que corrobora una vez mas, (su) alegato de que el supuesto proceso de expropiación dirigido en contra de un inmueble de (su) mandante, está dirigido a encubrir un hecho público y notorio cual es la invasión de un inmueble en el que participaron funcionarios de esa Alcaldía, en evidente Abuso de Poder…”.

Señala que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas “incurr(ió) en un Falso Supuesto de Hecho y de Derecho al aplicar al caso de (su) mandante, el Acuerdo 01-2006, tomado por el Cabildo Metropolitano, en fecha cinco (5) de enero de 2006, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Distrito Metropolitano de Caracas, identificada con el N° 0048…”. Que de la lectura de los considerandos del Decreto impugnado se entiende que: “la actividad expropiatoria estaría dirigida a aquellos inmuebles evidentemente abandonados y deshabitados por sus propietarios, y que su vez reunieran las condiciones necesarias para ser utilizados para solventar la problemática habitacional, en el caso que nos ocupa, el inmueble que ha sido objeto del decreto de expropiación no ha sido ni abandonado ni ha estado deshabitado, pues como puede decirse que un inmueble está abandonado cuando su propietario lo está remodelando, y mantiene en el inmueble el servicio eléctrico, cancelándolo puntualmente todos los meses; como puede decirse que un inmueble esta deshabitado cuando vivía una familia en el sitio con la autorización de la propietaria, que fue conminada a desalojar el inmueble por los invasores, dejándolos prácticamente en la calle; como puede estar deshabitado un inmueble al que se le estaba dando uso, ya era utilizado como estacionamiento de los transportes escolares del colegio S.T. que se encuentra frente al inmueble, los cuales fueron desalojados por los funcionarios invasores y como si un inmueble ha sido abandonado por sus propietarios el mismo día de la invasión es puesta la denuncia en los respectivos órganos competentes, es por ello, que la administración al dictar el decreto expropiatorio, cayó en el Falso Supuesto de Hecho y de Derecho al establecer que se trataba de un inmueble abandonado por sus propietarios y deshabitado, por lo que, en base a lo acordado por el Cabildo Metropolitano, no era procedente tal medida en el inmueble de (su) mandante, ya que no cumplía con los requisitos establecidos en el texto de tal Acuerdo, al establecer cuales serían lo bienes inmuebles susceptibles a ser expropiados.”.

Que “al tener como fundamento un falso supuesto de hecho, la norma se ha aplicado erróneamente, así tenemos, que aunque se trata de un inmueble que estaba habitado, que se encontraba en proceso de remodelación, y que estaba en uso por su propietaria, por lo tanto no estaba abandonado, se le aplicó el Acuerdo del Cabildo Metropolitano 01-2006, cuando no era procedente”.

Que la ejecución del Decreto recurrido constituye a su entender “la continuidad de la vía de hecho, desplegada por la Administración, desde el seis (6) de enero de 2006, y digo que es continuidad a la vía de hecho, por cuanto tratando de dar legalidad a lo que no lo es, se emitió un decreto de expropiación a los fines de dar legalidad a una invasión llevada a cabo por funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas…”.

Alega que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, toda vez que toda expropiación “debe realizarse con una sola dirección que es la obtención del bien común, por lo que los bienes expropiados deben ser utilizados única y exclusivamente para un fin de utilidad pública o interés social (…). Por lo que mal podría hablarse en los términos claramente expresados en la Ley de satisfacción de bien común, el expropiar un bien a un particular para ser entregado para el disfrute de otro particular…”.

Que “de conformidad con la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, el Decreto de expropiación requiere de la previa declaratoria de utilidad pública de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 14 de dicha Ley, en el presente caso se obvió completamente ese paso previo de la declaración de utilidad pública del inmueble, siendo inexistente tal declaración en (su) caso en, por lo que la ocupación de hecho llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano fue ilegal (6 de enero de 2006)…”.

Que, es de hacer notar “la edificación por encontrarse en remodelación no es apta para ser habitada, por lo que el Estado, representado por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, una vez mas incumple con lo preceptuado en nuestra Carta Magna al ubicar esa edificación, familias aun cuando se trata de una construcción que no cumple con los parámetros de ‘vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales‘…”

Alega la publicación extemporánea de la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas. Argumenta al efecto que “constituye una clara violación de los derechos fundamentales de todo ciudadano de tener acceso, a las publicaciones oficiales, en este caso, La Gaceta Oficial Del Distrito Metropolitano de Caracas, Extraordinaria N° 0049, si bien esta fechada 24 de enero de 2006, sale publicada de hecho, o al menos estuvo disponible al público a partir del día 13 de febrero de 2006, ya que anterior a esa fecha existía total ignorancia de parte de los funcionarios de su existencia y mucho menos los afectados por tal decreto, prueba de ello es que en las reuniones llevadas a cabo en la Procuraduría nunca se habló de decreto de expropiación de fecha 24 de enero de 2006 o de Gaceta Extraordinaria alguna (…) lo que se traduce en una violación al debido proceso, crea indefensión y vulnera el derecho a la defensa del administrado, por cuanto se le recorta el tiempo real disponible para la interposición de los recursos a los administrados se le cercena su derecho a la defensa”

II

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Solicita el apoderado judicial de la recurrente que para el caso de que se desestime la solicitud de amparo cautelar, se acuerde la suspensión de los efectos del Decreto N° 00157 y como consecuencia, “se ordene a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, suspender cualquier trabajo de remodelación dirigida a la División de los apartamentos que conforman el inmueble identificado como edificio ‘Zaida’, así como suspender cualquier acto de disposición que pudiera ejercer sobre el inmueble y que procedan a su desocupación, entregándolo a (su) representada en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la ocupación”.

Fundamenta tal solicitud aduciendo como presunción de buen derecho que, “existen indicios suficientes para en forma (sic) preliminar concluir, que las actuaciones de los funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, desde el seis (6) de enero de 2006, hasta hoy, incluido el decreto de adquisición forzosa N° 000157, se han llevado a cabo en violación de las disposiciones que regulan el derecho administrativo, la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, y además los derechos fundamentales de (su) mandante, garantizados en nuestra Carta Magna, cometiendo con estas actuaciones inclusive un tipo penal, como es la invasión.”.

Que “las autoridades han actuado por la vía de hecho, conculcando con ese actuar anormal de la Administración derechos fundamentales de (su) mandante, posteriormente con el decreto de ocupación forzosa trata de dársele legalidad a una ocupación ilegal del inmueble propiedad de (su) mandante, hecho este que si bien tiene la apariencia de haber cumplido con un procedimiento formal, en la realidad nos encontramos que se ha utilizado una figura jurídica llamada ‘Expropiacion‘ para legalizar un tipo delictual cometido al invadir funcionarios de esa alcaldía el inmueble de (su) mandante amén de los vicios y errores de los que adolece el decreto en sí, que no permiten que tenga eficacia jurídica alguna, como es la ocupación ordenada por el mismo Alcalde Metropolitano, en el referido decreto 000157, en violación de lo preceptuado en el artículo 56 de la misma Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. Por consiguiente, existen elementos suficientes para concluir que se encuentra satisfecho el requisito de la presunción de buen derecho…”.

Que el Periculum in mora radica en que: “si no se suspenden los efectos del decreto 000157, la ejecución del mismo, haría inútil la protección contenciosa administrativa que intenta(n) mediante la presente demanda de anulación, puesto que se causarían daños y perjuicios económicos mas graves a los ya causados, que serían de difícil o imposible reparación, en el caso de declararse la nulidad del decreto N° 000157, por sentencia definitiva”

Que “de no suspenderse los efectos del decreto 000157, se causarían graves perjuicios económicos para (su) representada de imposible o muy difícil reparación por la sentencia definitiva en caso de declararse la nulidad del decreto N° 000157, debido a que mediante el presente proceso no podrán resarcirse a (su) representada los daños ocasionados por una eventual perdida del derecho de propiedad de (su) mandante ante la continuidad de un dudoso proceso expropiatorio, viciado ad initio por la sombra de la ilegalidad e inconstitucionalidad”.

Que adicionalmente “se le causaría un grave perjuicio económico a (su) representada con el costo que implica en su patrimonio, colocar la propiedad de (su) representada en la misma situación que ese (sic) encontraba antes de la ocupación ilegal del inmueble y del posterior decreto de adquisición forzosa, habida cuenta de los trabajos que efectúan en el inmueble las personas que se encuentran ocupando el inmueble y de lo que (les) han señalado las autoridades de la Alcaldía Metropolitana y las mismas personas que habitan el inmueble, que los apartamentos serían divididos cada uno en dos unidades de vivienda, tomando en cuenta los altos costos de los insumos para la construcción y la creciente inflación que opera en el país”

En relación al requisito del periculum in damni, señala que es, “claro que existen graves indicios de que se está causando y se causarán graves daños al derecho de propiedad de (su) representada durante la ejecución del decreto N° 000157, al coartarla en su derecho de usar y gozar y disponer del inmueble…”.

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al efecto observa:

El apoderado judicial de la parte recurrente sustenta la solicitud argumentando como presunción de buen derecho o fumus boni iuris que, “…las actuaciones de los funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, desde el seis (6) de enero de 2006, hasta hoy, incluido el decreto de adquisición forzosa N° 000157, se han llevado a cabo en violación de las disposiciones que regulan el derecho administrativo, la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, y además los derechos fundamentales de (su) mandante, garantizados en nuestra Carta Magna, cometiendo con estas actuaciones inclusive un tipo penal, como es la invasión.”. Para decidir al respecto considera este Tribunal que en esta primera fase del proceso no puede pedirse al Juez un examen exhaustivo de las implicaciones que derivan del estudio de normas legales, así en este caso el derecho que se denuncia conculcado, es el de propiedad, pero ello en razón -se dice- de la ilegalidad de las actuaciones de los funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano –a decir del recurrente- por cuanto, “las autoridades han actuado por la vía de hecho, conculcando con ese actuar anormal de la Administración derechos fundamentales de (su) mandante…", al permitir la ocupación de los apartamentos por funcionarios invasores, utilizando como sustento del acto “…una figura jurídica llamada ‘Expropiacion‘ para legalizar un tipo delictual cometido al invadir funcionarios de esa alcaldía el inmueble de (su) mandante….”. Así pues que no existe la presunción de buen derecho, cuya existencia en este caso era absolutamente necesaria, pues la Alcaldía sustenta actuar en aras del interés colectivo. Por lo demás la recurrente no puede pedir la suspensión de un acto de naturaleza expropiatoria, argumentando tener una presunción de buen derecho, es decir que ganará el juicio, por el hecho de que el Ente expropiante haya permitido –a su decir- invasores, en efecto la legalidad o no de ese Decreto sólo podrá determinarse al momento de resolverse el fondo del recurso, y así se decide.

De allí que no existiendo la presunción de buen derecho, la suspensión de efectos resulta improcedente, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el abogado Stefano D’Azzo Maniscalco, actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.M.D. D’AZZO, contra el Decreto N° 000157, dictado en fecha 24 de enero de 2006, por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas.

Publíquese , regístrese y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ,

T.G.D.C.

LA SECRETARIA,

N.M.D.F.

En esta misma fecha 13 de noviembre de 2006, siendo las doce y treinta de la tarde (12:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,