Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Agosto de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 26 de julio de 2006 se recibió en éste Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con a.c. y subsidiariamente suspensión de efectos, por el abogado Stefano D’ Azzo Maniscalco, Inpreabogado No. 53.739, actuando como apoderado judicial de la ciudadana MARIANTONIETA MANISCALCO DE D’ AZZO, titular de la cédula de identidad Nº 6.305.903, contra el Decreto N° 000157, dictado en fecha 24 de enero de 2006 por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitana de Caracas, Extraordinaria N° 0049 de fecha 24 de enero de 2006, mediante el cual decretó “Artículo 1.- La adquisición forzosa para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas del Proyecto ‘DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS’, de un lote de terreno y la edificación sobre él construida, con una superficie de ochocientos noventa y nueve metros cuadrados (899 mts2), ubicado en la Avenida Altamira de la Urbanización ‘San Bernardino’, Parroquia San José (hoy de la Parroquia San Bernardino), Municipio Libertador del Distrito Capital…”, “2.- La Alcaldía Metropolitana de Caracas realizará los estudios técnicos físicos arquitectónicos, catastrales, económicos–financieros, que sean necesarios, a fin de determinar si el inmueble identificado en el artículo 1 de este Decreto reúne las condiciones necesarias para la ejecución del Proyecto ‘DOTACION DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS’, a ser ejecutado por la Alcaldía Metropolitana de Caracas”, “Artículo 3.- Si de los estudios realizados se determina que el inmueble identificado en el artículo 1 de este Decreto reúne las condiciones necesarias para la ejecución del Proyecto, se procederá de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley de Expropiación por Causas de Utilidad Pública e Interés Social; en caso contrario se procederá a su desafectación”.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra el apoderado judicial de la parte recurrente que su mandante “es propietaria de un inmueble ubicado en la Avenida A.d.S.B., constituido por un edificio de cuatro (4) plantas y que actualmente consta de ocho (8) apartamentos en remodelación y un (1) apartamento, mas un PH en construcción, dicho edificio estaba identificado anteriormente con el nombre de ‘ZAIDA’ y actualmente se llama ‘RESIDENCIAS VILLAFRANCA’...”.

Que “dicho inmueble fue objeto de una invasión, a partir del seis (6) de enero de 2006, a las 2:30 de la madrugada, y que fue llevada a cabo por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, ciudadano A.B. y otras personas presuntamente policías metropolitanos, quienes de manera arbitraria, y en evidente Abuso de Poder, valiéndose de su investidura como autoridad, penetraron ilegalmente el inmueble, procediendo a violentar el portón de acceso al edificio y posteriormente las puertas de los apartamentos que lo conforman, esta situación irregular en la que participaron funcionarios liderados por el Jefe Civil de la parroquia San Bernardino, ciudadano A.B., fue denunciada ante la Fiscalía General y cursa actualmente la denuncia por ante la Fiscalía 21 de esta misma Circunscripción Judicial y riela en el expediente signado F 01-021-FS-069-06, que corresponde a la nomenclatura llevada por esa Fiscalía”.

Que “esos funcionarios adscritos a la Jefatura Civil de la Parroquia San Bernardino, desde la toma del inmueble se mantuvieron en posesión del mismo, e incluso al momento de introducir la correspondiente denuncia en dicha Jefatura, el mismo seis (6) de enero de 2006, un funcionario de la misma le expresó a la propietaria denunciante, que las edificaciones que estuvieran mucho tiempo en arreglo como en el caso del edificio propiedad de (su) poderdante, serian tomadas y que pertenecerían a quien las agarrara, ante esta afirmación hecha por un funcionario…que se supone debe de velar por el cumplimiento de las leyes, hizo que (su) mandante procediera a abandonar esa dependencia, sin saber, si efectivamente la denuncia había sido tomada, dada la actitud y comentarios de los funcionarios de esa Jefatura. De allí se dirigió a la Defensoría del Pueblo, donde fue remitida a la Fiscalía a fin de que interpusiera la correspondiente denuncia, aperturado el correspondiente expediente, se han hecho todas las diligencias, como la declaración de testigos, consignación de documentales, sin que se hubiera citado al menos al Jefe Civil de San Bernardino a declarar en el caso, por lo que tuvo que esta misma representación solicitar al Fiscal 21, que procediera a su citación a fin de que rindiera declaración en ese expediente”.

Que “desde el seis (6) de enero de 2006, tuvieron conocimiento que el Jefe Civil, llevaba colchonetas y comida a la gente que tenía apostada dentro del edificio, e inclusive estacionaba su vehículo particular BMW, color beige, placas AGZ 494, dentro de los terrenos del edificio, como si fuera de su propiedad, inclusive le fueron tomadas fotos y películas del funcionario entrando y saliendo de la edificación, por los propios vecinos. El día 23 de enero de 2006, los vecinos del sector nos avisaron que el Jefe Civil en horas de la madrugada, había sacado de la edificación: unas puertas metálicas con sus respectivos marcos, cajas de cerámica, rollos de cables eléctricos, tuberías de aguas blanca, y una maquina de pulir granito que estaban depositados en el edificio…”.

Que “a partir del 23 de enero de 2006, se procedió a contactar, con la Asesoría Jurídica de la Procuraduría Metropolitana de la Alcaldía Mayor de Caracas, encargada de conocer de los casos de invasiones, teniendo varias reuniones, en las que se planteó el caso a la Dra. D.G., donde le expresar(on) su preocupación por la conducta ilegal asumida por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, al proceder a invadir el edificio propiedad de (su) mandante, lo cual constituye un delito y que según ese funcionario lo hacía bajo las ordenes precisas de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, la Dra. González (les) expresó que la Alcaldía Metropolitana de Caracas, no tenía nada que ver con la conducta asumida por ese funcionario, ni con esos hechos y que preocupados por la situación (les) proponía como solución o la venta del inmueble o procedería a su expropiación, en ese momento hici(eron) manifiesto (su) desacuerdo con la `solución` propuesta y le señala(ron) que ese edificio, por sus características físicas, era pequeño de sólo ocho (8) apartamentos, más un (1) apartamento y un (PH) en construcción, estaba en proceso de remodelación, para ser ocupados por un sólo grupo familiar, y que por tanto no existía la intención de vender y en cuanto a la expropiación se le planteó la falta de fundamento legal para llevarlo a cabo, por dos razones bien precisas: la primera de ellas es que el inmueble había sido invadido por funcionarios de la Jefatura Civil de San Bernardino, que estos funcionarios señalaban que lo hacían bajo órdenes de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, circunstancia que ellas negaban, en el sentido, de que esos funcionarios actuaron por órdenes de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas –funcionarias de Asesoría Legal de la Procuraduría Metropolitana-, por lo que si la Alcaldía Metropolitana procedía a expropiar ese inmueble, se transformaría en cómplice de los invasores y se corroboraría que si ordenaron las invasiones. La segunda de las razones, se fundamentaba en el hecho de que utilidad pública se daría al inmueble, al quitarle sus viviendas a las familias que conforman el grupo familiar de (su) mandante para entregárselo a otras familias, que derecho de tener vivienda que tiene cada familia esta por encima del derecho de otra?...”.

Que “en vista, que la Asesoría Legal de la Procuraduría Metropolitana, no dio respuesta a (sus) planteamientos, el día nueve (9) de febrero de 2006, se procedió a presentar por escrito directamente al Procurador Metropolitano, la situación planteada, lo conversado con los funcionarios de la Oficina de Asesoría Jurídica de esa Procuraduría y cual era la posición del propietario del Edificio, y en donde se le solicitaba que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, girara instrucciones al Jefe Civil para que devolviera el inmueble y depusiera su actitud manifiestamente ilegal desde el seis (6) de enero de 2006…”.

Que “durante todo ese tiempo se preguntó a todas estas autoridades si existía algún decreto de expropiación, cuestión a la cual (les) respondían que aun no se había publicado nada, de igual manera se pasaba regularmente, por la Oficina de Publicaciones de la Gaceta Municipal,(…) en donde se (les) informaba que no se había publicado ningún nuevo decreto, hasta que el día 13 de febrero de 2006, es publicada la Gaceta (sic), o al menos permitió su acceso al público, Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Extraordinario N° 0049, con fecha 24 de enero de 2006, en donde se publica el decreto Nº 000157, que establece la adquisición forzosa del inmueble de (su) mandante por parte de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.”

Denuncia abuso de poder de las autoridades del Distrito Metropolitano, “por cuanto el inmueble de (su) representada fue ‘ocupado‘ por las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas, específicamente por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, en horas de la madrugada (2:30 a.m.), del día seis (6) de enero de 2006, tal como consta en la respectiva denuncia (…) llevado por la Fiscalía 21 de esta Circunscripción Judicial y la Defensoría del Pueblo por invasión del inmueble, en flagrante Abuso de poder por parte de dicho funcionario y funcionarios de la Policía Metropolitana, quienes valiéndose de su investidura y autoridad y so pretexto de recibir ordenes superiores irrumpen arbitrariamente e ilegalmente en el inmueble identificado, con el agravante de que dicha acción la realizan en horas de la madrugada (…) siendo esta conducta violatoria a los Derechos Fundamentales del ciudadano”.

Que “al concatenar la anterior actuación de los funcionarios de la Jefatura Civil de San Bernardino, con lo que fue, la conducta seguida por los funcionarios de la Alcaldía Metropolitana, al emitir la primera autoridad civil, política y administrativa del Distrito Metropolitano de Caracas, que es el Alcalde Metropolitano de Caracas, un decreto mediante el cual, a través de la figura de la expropiación busca ‘legalizar‘ o dar visos de legalidad a una conducta irregular, ilegal, anormal, que desarrollo la Administración en cabeza del Jefe Civil de San Bernardino, al ocupar una serie de edificaciones en dicha parroquia, apartándose ab initio de lo que es la intención del legislador y del espíritu mismo de la Ley, plasmada en la Ley de expropiaciones, no puede bajo ningún concepto pretenderse con el uso y abuso de una Ley, legalizar o dar visos de legalidad a algo que nació bajo la sombra de la ilegalidad, la arbitrariedad y la antijuricidad por cuanto la invasión constituye un delito tipificado por nuestras leyes penales vigentes, y que no es el objetivo de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social…”.

Que “se evidencia nuevamente, el vicio de Desviación de Poder, por parte del funcionario emisor del decreto expropiatorio, además de lo antes razonado, en primer término porque ya el inmueble se encontraba ocupado (invadido), desde el seis (6) de enero de 2006, por parte de funcionarios de esa Alcaldía; en segundo lugar porque obviando de plano el texto de la Ley, que obligaría al Alcalde Metropolitano a realizar de manera conjunta, con la Alcaldía del Municipio Libertador, en cuya jurisdicción se encuentra ubicado el inmueble, la resolución suficientemente motivada que debió ser protocolizada ante el registro para poder efectuar la ocupación (art. 53 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social), y en tercer termino si la Alcaldía pensó que la manera de resolver el problema causado por la invasión del inmueble de (su) mandante por funcionarios adscritos a esta Alcaldía, era la expropiación, por lo menos debió iniciar un procedimiento expropiatorio, debió entonces de actuar conforme a la Ley y no obviando el procedimiento legal establecido en la misma Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, ya que la ocupación previa debió de realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 56 ejusdem, que implica que el Tribunal competente para conocer de la demanda de expropiación habilita al ente expropiante para tomar posesión plena del inmueble antes de que opere la transferencia de la propiedad previa solicitud ante el Juez que esté conociendo el juicio de expropiación.

Por cuanto en este caso, la ocupación previa constituye una medida judicial -en respeto al derecho al debido proceso- para que se acuerde esa medida, es necesario que en el ente expropiante previamente presente la demanda de expropiación y consigne el justiprecio preliminar, respetando el Juzgador siempre la correspondiente oportunidad para que se ejerza el derecho del propietario a oponerse a tal solicitud y en base a tal solicitud y en base a lo planteado por las partes, el Juzgador procederá a acordar o negar la medida de ocupación solicitada por el ente expropiante, por lo que la procedencia de la ocupación previa del artículo en comento, es decisión exclusiva del Juez, no de la Administración”.

Que “…las autoridades ante la situación de que habían ocupado ilegalmente un inmueble, tratando de darle visos de legalidad a dicha ocupación que por vía de hecho se había verificado, (…), procedieron a utilizar una figura jurídica a todas luces fuera de contexto y por ende completamente ilegal como lo es la ocupación temporal del artículo 52 ejusdem aplicado a (su) caso, lo que corrobora una vez mas, (su) alegato de que el supuesto proceso de expropiación dirigido en contra de un inmueble de (su) mandante, está dirigido a encubrir un hecho público y notorio cual es la invasión de un inmueble en el que participaron funcionarios de esa Alcaldía, en evidente Abuso de Poder …”.

Señala que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas “incurr(ió) en un Falso Supuesto de Hecho y de Derecho al aplicar al caso de (su) mandante, el Acuerdo 01-2006, tomado por el Cabildo Metropolitano, en fecha cinco (5) de enero de 2006, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Distrito Metropolitano de Caracas, identificada con el N° 0048 (…)”. Que de la lectura de los considerandos del Decreto impugnado se entiende que: “la actividad expropiatoria estaría dirigida a aquellos inmuebles evidentemente abandonados y deshabitados por sus propietarios, y que su vez reunieran las condiciones necesarias para ser utilizados para solventar la problemática habitacional, en el caso que nos ocupa, el inmueble que ha sido objeto del decreto de expropiación no ha sido ni abandonado ni ha estado deshabitado, pues como puede decirse que un inmueble está abandonado cuando su propietario lo está remodelando, y mantiene en el inmueble el servicio eléctrico, cancelándolo puntualmente todos los meses; como puede decirse que un inmueble esta deshabitado cuando vivía una familia en el sitio con la autorización de la propietaria, que fue conminada a desalojar el inmueble por los invasores, dejándolos prácticamente en la calle; como puede estar deshabitado un inmueble al que se le estaba dando uso, ya era utilizado como estacionamiento de los transportes escolares del colegio S.T. que se encuentra frente al inmueble, los cuales fueron desalojados por los funcionarios invasores y como si un inmueble ha sido abandonado por sus propietarios el mismo día de la invasión es puesta la denuncia en los respectivos órganos competentes, es por ello, que la administración al dictar el decreto expropiatorio, …”.

Que “al tener como fundamento un falso supuesto de hecho, la norma se ha aplicado erróneamente, así tenemos, que aunque se trata de un inmueble que estaba habitado, que se encontraba en proceso de remodelación, y que estaba en uso por su propietaria, por lo tanto no estaba abandonado, se le aplicó el Acuerdo del Cabildo Metropolitano 01-2006, cuando no era procedente”.

Que la ejecución del Decreto recurrido constituye a su entender “la continuidad de la vía de hecho, desplegada por la Administración, desde el seis (6) de enero de 2006, y digo que es continuidad a la vía de hecho, por cuanto tratando de dar legalidad a lo que no lo es, se emitió un decreto de expropiación a los fines de dar legalidad a una invasión llevada a cabo por funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas…”.

Alega que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, toda vez que toda expropiación “debe realizarse con una sola dirección que es la obtención del bien común, por lo que los bienes expropiados deben ser utilizados única y exclusivamente para un fin de utilidad pública o interés social (…). Por lo que mal podría hablarse en los términos claramente expresados en la Ley de satisfacción de bien común, el expropiar un bien a un particular para ser entregado para el disfrute de otro particular…”.

Que “de conformidad con la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, el Decreto de expropiación requiere de la previa declaratoria de utilidad pública de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 14 de dicha Ley, en el presente caso se obvió completamente ese paso previo de la declaración de utilidad pública del inmueble, siendo inexistente tal declaración en (su) caso en, por lo que la ocupación de hecho llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano fue ilegal (6 de enero de 2006)…”.

Que, es de hacer notar “la edificación por encontrarse en remodelación no es apta para ser habitada, por lo que el Estado, representado por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, una vez mas incumple con lo preceptuado en nuestra Carta Magna al ubicar esa edificación, familias aun cuando se trata de una construcción que no cumple con los parámetros de ‘vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales‘…”

Alega la publicación extemporánea de la Gaceta Oficial del Distrito metropolitano de Caracas. Argumenta al efecto que “constituye una clara violación de los derechos fundamentales de todo ciudadano de tener acceso, a las publicaciones oficiales, en este caso, La Gaceta Oficial Del Distrito Metropolitano de Caracas, Extraordinaria N° 0049, si bien esta fechada 24 de enero de 2006, sale publicada de hecho, o al menos estuvo disponible al público a partir del día 13 de febrero de 2006, ya que anterior a esa fecha existía total ignorancia de parte de los funcionarios de su existencia y mucho menos los afectados por tal decreto, prueba de ello es que en las reuniones llevadas a cabo en la Procuraduría nunca se habló de decreto de expropiación de fecha 24 de enero de 2006 o de Gaceta Extraordinaria alguna (…) lo que se traduce en una violación al debido proceso, crea indefensión y vulnera el derecho a la defensa del administrado, por cuanto se le recorta el tiempo real disponible para la interposición de los recursos a los administrados se le cercena su derecho a la defensa”

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

El apoderado judicial de la actora solicita a.c. a los fines de que se suspendan los efectos del Decreto N° 00157 dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria N° 0049 de fecha 24 de enero de 2006. Fundamenta tal solicitud aduciendo que “se le han cercenado y violado sus derechos fundamentales, los cuales les han sido garantizados constitucionalmente, específicamente los contemplados en los artículos 20, 47, 49, 55, 115 y 141 de nuestra Carta Magna…”,

Que “ha quedado demostrado a lo largo del presente escrito, la violación sistemática de los derechos constitucionales de (su) mandante, con las actuaciones de los funcionarios de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, desde el seis (6) de enero de 2006, con la invasión del inmueble identificado edificio Zaida y posteriormente con la publicación del decreto de expropiación N° 00157, con el cual se busca dar visos de legalidad a una actuación contraria a derecho…”

Que “dentro del mismo seudo decreto expropiación, se establecen dos situaciones que afectan por inconstitucionales e ilegales la validez del acto, además de las ya señaladas, nos encontramos que en ningún momento se ha declarado de utilidad publica el inmueble ya identificado (Art. 14 Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social) y además para poder ocupar el inmueble como viene ocupándolo de hecho la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas es necesario que se hubiere adelantado el procedimiento judicial relativo a la ocupación previa previsto en el artículo 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, procedimiento en el cual se le garantiza el derecho a la oposición previa a (su) representada y además exige a las autoridades la consignación del justiprecio a titulo de garantía para que el juez competente, pueda acordar, de ser el caso, la Ocupación Previa, y no como lo hizo la Alcaldía de decretar una ocupación temporal de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, que como (han) explicado se trata de una ocupación a través de una decisión administrativa no jurisdiccional, que permite la ocupación de bienes diferentes al expropiado, solo en los casos y para los fines establecidos en la misma ley, por lo que queda claro, que el decreto de expropiación está dirigido a solapar la ocupación que por vía de hecho estaba consumada y que de haber ido ante las instancias judiciales hubiera quedado en evidencia y definitivamente hubieran quedado anuladas todas esas actuaciones por estar viciadas de ilegalidad e inconstitucionalidad … ”

III

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Solicita que para el caso de que se desestime la solicitud de a.c., se acuerde la suspensión de los efectos del acto recurrido (Decreto 00157).

Fundamenta tal solicitud aduciendo como presunción de buen derecho que “existen indicios suficientes para en forma preliminar concluir, que las actuaciones de los funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, desde el seis (6) de enero de 2006, hasta hoy, incluido el decreto de adquisición forzosa N° 000157, se han llevado a cabo en violación de las disposiciones que regulan el derecho administrativo, la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, y además los derechos fundamentales de (su) mandante, garantizados en nuestra Carta Magna, cometiendo con estas actuaciones inclusive un tipo penal, como es la invasión”

Que “las autoridades han actuado por la vía de hecho, conculcando con ese actuar anormal de la Administración derechos fundamentales de (su) mandante, posteriormente con el decreto de ocupación ilegal del inmueble propiedad de (su) mandante, (…) que si bien tiene la apariencia de haber cumplido con un procedimiento formal, en la realidad nos encontramos que se ha utilizado una figura jurídica llamada ‘Expropiacion‘ para legalizar un tipo delictual cometido al invadir funcionarios de esa alcaldía el inmueble de (su) mandante….”

Que el Periculum in mora lo derivan que “si no se suspenden los efectos del decreto 000157, la ejecución del mismo, haría inútil la protección contenciosa administrativa que intenta(n) mediante la presente demanda de anulación, puesto que se causarían daños y perjuicios mas graves a los ya causados, que serian de difícil o imposible reparación, en el caso de declararse la nulidad del decreto N° 000157, por sentencia definitiva”

Que “de no suspenderse los efectos del decreto 000157, se causarían graves perjuicios económicos para (su) representada de imposible o muy difícil reparación por la sentencia definitiva en caso de declararse la nulidad del decreto N° 000157, debido a que mediante el presente proceso no podrán resarcirse a (su) representada los daños ocasionados por una eventual perdida del derecho de propiedad de (su) mandante ante la continuidad de un dudoso proceso expropiatorio, viciado ad initio por la sombra de la ilegalidad e inconstitucionalidad”.

Que adicionalmente “se la causaría un grave perjuicio económico a (su) representada con el costo que implica(ría) en su patrimonio, colocar la propiedad de (su) representada en la misma situación que ese (sic) encontraba antes de la ocupación ilegal del inmueble y del posterior decreto de adquisición forzosa, habida cuenta de los trabajos que efectúan en el inmueble las personas que se encuentran ocupando el inmueble y de lo que (les) han señalado las autoridades de la Alcaldía Metropolitana y las mismas personas que habitan el inmueble, que los apartamentos serian divididos cada uno en dos unidades de vivienda, tomando en cuenta los altos costos de los insumos para la construcción y la creciente inflación que opera en el país”

En relación al requisito del Periculum in damni, señala que es “claro que existen graves indicios de que se está causando y se causarán graves daños al derecho de propiedad de (su) representada durante la ejecución del decreto N° 000157, al coartarla en su derecho de usar y gozar y disponer del inmueble. Asimismo se modificara substancialmente la estructura del inmueble al ejecutar las obras de división de los apartamentos que conforman el edificio ‘Zaida‘, lo que dificultara o impedirá el uso para el cual esta destinado ese inmueble que es para vivir los miembros de la familia propietaria…”

Que se había elaborado un estudio económico de los recursos necesarios para la culminación de la reforma del inmueble, los cuales se han visto paralizados por la ocupación del edificio, sin contar con los daños que ha sufrido el inmueble a raíz de la ocupación intempestiva.

Que la medida cautelar de suspensión de efectos “es la única posibilidad para garantizar que (su) representada no se vea coartada en el ejercicio de su derecho de propiedad, en virtud de que, en caso de no decretarse la suspensión de los efectos y posteriormente declararse en sentencia definitiva la anulación del decreto objeto del presente recurso, resultaría muy difícil resarcirle los daños causados a (su) representada y colocar la propiedad en la misma situación en que se encontraba antes de la concurrencia de los hechos…”

IV

MOTIVACIÓN

Corresponde en este momento pronunciarse respecto a la admisibilidad del presente recurso de nulidad, lo que se hará sin revisar la caducidad por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido el Tribunal observa que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales revisadas, previstas estas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, y así se decide.

De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado y al efecto observa:

Para que se considere procedente una solicitud de a.c. el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprende una presunción grave de violación de los derechos o garantías constitucionales que se reclaman, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. en la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V., así en dicho fallo se precisó:

…estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante

.

De manera pues, que lo que el Juez debe analizar, estando en presencia de un a.c., es una presunción, no obstante es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el órgano jurisdiccional constate la procedencia de tal medida.

En virtud de lo expuesto pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos, a saber el fumus boni iuris, lo cual comporta la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación de alguno de los derechos constitucionales que la parte accionante denuncia como infringidos, y por otra parte el periculum in mora, y al efecto se observa que, en el presente caso el apoderado judicial de la accionante no razona acerca de la presunción de buen derecho que pueda tener su representada, ni tampoco de la irreversibilidad de la situación, por ende el Tribunal los deberá deducir de sus denuncias de inconstitucionalidad, en tal sentido el apoderado judicial de la accionante denuncia, que el acto impugnado le viola a su representada los derechos consagrados en los artículos 20, 47, 49, 55 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al libre desenvolvimiento de la personalidad; inviolabilidad del hogar; debido proceso; derecho a la protección de la seguridad personal; y el derecho de propiedad. Argumenta al efecto, que tales violaciones se verifican “con las actuaciones de los funcionarios de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, desde el seis (6) de enero de 2006, con la invasión del inmueble identificado edificio ‘Zaida’ y posteriormente con la publicación del decreto de expropiación N° 00157, con el cual se busca dar visos de legalidad a una actuación contraria a derecho, por lo que el mismo decreto queda vulnerado por el vicio de desviación de poder, al darle un fin distinto a la figura jurídica de la expropiación a la que establece la ley ya que la expropiación de bienes por causa de utilidad pública esta dirigido a dar utilidad pública y buscar el bienestar común de la sociedad, no fue creado para legalizar ocupaciones ilegales, ni para despojar de la propiedad a unos particulares para entregársela a otros particulares”. Agrega, “que en ningún momento se ha declarado de utilidad pública el inmueble ya identificado (art. 14 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública) y además para poder ocupar el inmueble como viene ocupándolo de hecho la Alcaldía de Distrito Metropolitano de Caracas, es necesario que se hubiere adelantado el procedimiento judicial relativo a la ocupación previa previsto en el artículo 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, procedimiento en el cual se garantiza el derecho a la oposición previa a (su) representada y que además exige a las autoridades la consignación del justiprecio preliminar a título de garantía para que el Juez competente pueda acordar, de ser el caso, la ocupación previa y no como lo hizo la Alcaldía de decretar una ocupación temporal de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social”.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que el apoderado judicial de la accionante basa la solicitud de a.c. en la violación de los artículos 20, 47, 49, 55, y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al libre desenvolvimiento de la personalidad; inviolabilidad del hogar; debido proceso; derecho a la protección de la seguridad personal; y el derecho a la propiedad, respectivamente. Ahora bien, a juicio de este Tribunal en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una solicitud de amparo de naturaleza cautelar contra un acto administrativo contenido en el Decreto de Expropiación impugnado, por lo que es evidente que la pretensión de amparo se deduce en virtud de los efectos de dicho Decreto. En este sentido se advierte que el Decreto de expropiación emanado de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (folios 29 al 40) utiliza la figura de ocupación temporal contenida en el artículo 52 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, la cual faculta a los entes públicos a ocupar de forma transitoria bienes de la propiedad ajena para “1. Hacer estudios o practicar operaciones facultativas, de corta duración, que tengan por objeto recoger datos para la formación del proyecto o para el replanteo de la obra”, “2 Para el establecimiento provisional de estaciones de trabajo, caminos, talleres, almacenes o depósitos de materiales, y cualquiera otra que requiera la obra para su construcción o reparación”, que en el presente caso es el proyecto “DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS”, de allí que considera este Juzgado que del texto del acto recurrido no deriva violación a los referidos derechos constitucionales, de allí que no existe presunción de buen derecho, cuya existencia en este caso era absolutamente necesaria, pues la Alcaldía sustenta actuar en aras del interés colectivo. Amén de ello estima este Tribunal que para determinar si en el presente caso la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas cumplió con el procedimiento necesario para ejercer tal facultad, se requeriría de un análisis de su actuación, encuadrando la misma en las disposiciones contenidas en la referida Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, lo cual implicaría avanzar opinión sobre el fondo del asunto debatido, es decir prejuzgar sobre la decisión definitiva, por tal razón se niega el a.c. solicitado, y así se decide.

Por lo que se refiere a la decisión sobre la suspensión de efectos solicitada, la misma se dictará, luego del análisis de la caducidad y por cuaderno separado.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

1. - ADMITE a los fines de decidir el a.c., el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c. y subsidiariamente suspensión de efectos por el abogado Stefano D’ Azzo Maniscalco, actuando como apoderado judicial de la ciudadana MARIANTONIETA MANISCALCO DE D’ AZZO, contra el Decreto N° 000157 dictado en fecha 24 de enero de 2006 por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitana de Caracas, Extraordinaria N° 0049 de fecha 24 de enero de 2006.

2. - Declara IMPROCEDENTE la pretensión de a.c..

3. - La decisión sobre la suspensión de efectos solicitada, se dictará luego del análisis de la caducidad y por cuaderno separado.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ,

T.G.D.C.

EL SECRETARIO TEMPORAL

C.A. CANTILLO CARDENAS

En esta misma fecha catorce (14) de agosto de 2006, siendo las diez (10:00 am) de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Exp-06-1641