Decisión nº S-No. de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo. Extensión Tucacas. de Falcon (Extensión Tucacas), de 12 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN CON SEDE EN TUCACAS

PARTE ACTORA: MARIAURY S.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°8.590.124, abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el N°55.384 domiciliada en la ciudad de Puerto Cabello del Estado Carabobo, actuando en ejercicio de sus propios derechos.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil R.O.C., C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 08, Tomo 263-A, siendo su representante legal el ciudadano O.A.R.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.496.794.

APODERADO DE LA DEMANDA: GINGELL R.E.G., abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 87.394.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMACIÓN (SENTENCIA DEFINITIVA)

EXPEDIENTE: 2.755

I

Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado por la actora, en fecha 30 de Enero de 2008, señalando en su libelo que es beneficiaria del cheque número 48330080, con fecha de emisión 31 de Agosto del año 2007, por un monto de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.187.000.000,00), es decir, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF.187.000,00), librado contra la entidad financiera BANFOANDES, agencia de Puerto Cabello, de la cuenta corriente número 0007-0086-08-0000002093, emitido por la empresa R.O.C., C.A, el cual fue protestado en fecha 11 de Enero de 2008, y autenticado dicho protesto por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello, bajo el N° 01-2008. Señala la parte demandante que fundamenta la presente acción en los artículos 640, 641, 642, 643, 644, 646 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en lo referente al procedimiento por Intimación y en los artículos 1159, 1160, 1264 del Código Civil, referente al cumplimiento de las obligaciones, así como en los artículos 451, 452, 456 ordinales 1, 2, 3, 4 del Código de Comercio.

Agrega la parte demandante que por cuanto han sido inútiles los esfuerzos realizados para lograr la realización del pago por parte de la demandada, es por lo que demanda el pago de la cantidad antes indicada por concepto de capital, así como los intereses correspondientes al 5% anual sobre el monto de la deuda principal de conformidad con el artículo 456 del Código de Comercio en su ordinal 2°, por la cantidad de BsF.25,60, diarios desde el 1° de septiembre de 2007, hasta el 30 de enero de 2008; lo cual arroja un total de BsF.4.038,28; los gastos de protesto por la cantidad de BsF.413,00; un derecho de comisión, que por no estar pactado es de 1/6% de valor del cheque, de conformidad con el artículo 456 del Código de Comercio en su ordinal 4° por la cantidad de BsF.31.166,67; además de la indexación judicial o corrección monetaria sobre los conceptos descritos y el pago de honorarios profesionales.

Solicitó medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada, pidió que la citación se practicara en la persona del ciudadano O.A.R.N., estableció domicilio procesal y estimó la demanda en la cantidad de BsF.226.528,67.

La parte demandante acompañó su escrito libelar de los siguientes recaudos: documento contentivo de protesto solicitado por la abogada Mariaury S.H., en fecha 11 de enero del 2008, en la Notaria Publica Segunda de Puerto Cabello del estado Carabobo, bajo el N° 01-2008, folio 05 al 07; copia de cheque a nombre de Mariaury S.H., de fecha 31 de agosto de 2007, por la cantidad de ciento ochenta y siete millones de Bolívares inserto al folio ocho (08) del expediente; Notificación de Cheque devuelto inserto al folio nueve (09) del expediente; constancia de fecha 11 de Enero de 2008, recibo de fecha 11-01-2008 correspondiente a pago de tasas a la Notaria Pública Segundo de Puerto Cabello del Estado Cabello del estado Carabobo, folio once (11) del expediente; Registro de Comercio de la Compañía R.O.C. C.A, protocolizado en fecha 10 de Noviembre de 2004, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, folios 12 al 16.

En fecha 08 de Febrero de 2008, el Tribunal admite la demanda y decreta la INTIMACIÓN de la demandada, para que pague dentro los diez (10) días siguientes a su intimación las cantidades según montos ya señalados. (folio 17).

Mediante diligencia de fecha 08 de febrero de 2008, la parte actora consignó los emolumentos para la práctica de la citación de la parte demandada y el alguacil del Tribunal diligencio declarando que recibió los emolumentos (folios 18 y 19).

En fecha 12 de febrero de 2008 el alguacil del Tribunal diligencia consignando la compulsa motivado a la imposibilidad de practicar la citación personal (folio 20).

En fecha 21 de febrero de 2008 diligenció la parte actora, señalando que en virtud de la imposibilidad de citar en forma personal al demandado O.A.R.N., solicita la citación por carteles de intimación de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se acordó mediante auto de fecha 27 de febrero de 2008 (folios 27 y 30).

Mediante diligencia de fecha 22 de Mayo de 2008, la parte actora solicita al nuevo Juez, el abocamiento al conocimiento de la causa y que se libren nuevamente carteles de Intimación a la parte demandada, (folio 36).

En fecha 27 de Mayo de 2008, este Tribunal acuerda lo solicitado por la parte demandante y en consecuencia la Abg. C.N.Z., se aboca al conocimiento de la causa, y ordena se libre un nuevo Cartel de Intimación a la parte demandada, para que comparezca por ante este Tribunal dentro de los diez (10) días de despachos siguiente a la fijación, publicación y consignación que del Cartel se haga, a fin de que se dé por intimado en el presente juicio (folios 37 al 40).

En fecha 02 de Junio de 2008, la Secretaria del Tribunal, deja constancia que se trasladó a una Oficina del Centro Comercial C.S., piso1, Local N° 2, frente a los depósitos de la empresa Polar en la carretera Morón- Coro en Tucacas Falcón, con el objeto de fijar cartel de Intimación a la empresa R.O.C. C.A, y fijó otro en la cartelera de este Tribunal (folio 42).

En fecha 02 de Julio de 2008, de la parte actora, consigna cuatro ejemplares del Diario La Costa, donde consta la publicación del cartel y ordenó agregarlos a los autos (folios 43 al 47 y 48).

En fecha 23 de Julio de 2008, diligenció la Abogada Gingell R.E.G., Inpreabogado N°87.394, y consignó poder que la acredita como apoderada judicial de la empresa R.O.C. C.A. (folios 50 al 53).

En fecha 28 de julio de 2008, el Tribunal acuerda agregar a los autos instrumento poder, consignado por la Abogada Gingell Escobar Garcés y se le tiene como apoderada judicial de la demandada (folio 55).

En fecha 28 de Julio de 2008, la representación judicial de la parte demandada, se opuso a la demanda incoada en contra de su representado, indicando que el cheque numero 48330080, de la cuenta corriente numero 007-0086-08-0000002093, del Banco Banesco, en que se fundamente la pretensión fue hurtado y sustraído de la oficina de de su representado ubicada en la carretera nacional de Boca de Aroa-Tucacas Centro Comercial C.S., Piso I, Local II, frente a los depósitos de la Empresa Polar, Población de Tucacas Estado Falcón, tal como lo demostrará en su oportunidad legal, agrega la demandada que se encuentra adelantada la averiguación penal por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado F.T., signada con el numero 11F5-0140-08, en contra de la ciudadana Mariaury S.H., denuncia que fue ampliada al conocer que la ciudadana Mariaury S.H., es hermana del ciudadano J.G.S.H., titular de la cédula de identidad N°8.601.721, considerado persona de confianza y quien estuvo en la oficina en la fecha en que fue hurtado el cheque en que fundamenta la acción la parte demandante (folios 56 y vuelto).

En fecha 06 de Agosto de 2008, la parte demandante presentó escrito, haciendo alegatos a la oposición presentada (folios 58 y 59).

En fecha 07 de agosto de 2008 la representación judicial de la parte demandada presentó escrito mediante el cual aclara que en fecha 28 de julio de 2008 realizó en tiempo oportuno, oposición en contra de la acción intentada en contra de su representado, que en el escrito colocó involuntariamente Banesco en vez de Banfoandes, que en el otorgamiento del poder se dejó constancia de que se presentó el acta constitutiva de la empresa R.O., C.A. (folios 62 y 63).

En fecha 14 de Agosto de 2008, la representación judicial de la parte demandada, mediante escrito opuso la Cuestión Previa contenida en el ordinal 8° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil Vigente, por cuanto existe una causa penal signada con el N°11F5-0140-08, ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Tucacas. (Folio 64).

En fecha 25 de Noviembre de 2008, la representación judicial de la parte demanda, presentó escrito mediante el cual señaló que opuso formalmente Cuestión Previa contenida en el ordinal 8° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil vigente, y solicitó sea declarada con lugar la Cuestión Previa incoada, por cuanto ha transcurrido el lapso establecido en los artículos 351 y 352 del Código de Procedimiento Civil (Folio 66).

En fecha 10 de marzo de 2009, el Tribunal sentenció la cuestión previa declarándola sin lugar y ordenó la notificación de las partes (folios 67 al 70).

En fecha 06 de agosto de 2009 la parte demandante se dio por notificada de la sentencia, solicitó el abocamiento del nuevo Juez y la notificación a la parte demandada de la sentencia interlocutoria sobre cuestiones previas.

En fecha 07 de agosto de 2009, quien suscribe se abocó al conocimiento de la causa, ordenó la notificación del abocamiento y de de la sentencia sobre cuestiones previas, se libró boleta de notificación (folio 72).

En fecha 11 de agosto de 2009, el Alguacil del Tribunal diligenció consignando boleta de notificación firmada por la ciudadana S.O. secretaria de la empresa (folio 74).

En fecha 03 de diciembre de 2009 diligenció la parte demandante solicitando al Tribunal que en vista de la notificación y de que habían transcurrido los lapsos procesales sin que la demandada ejerciera los recursos y por cuanto venció el lapso de promoción y evacuación de pruebas se sentencie conforme a la confesión ficta (folio 76).

En fecha 10 de diciembre de 2009, el Tribunal mediante auto acordó librar cartel de notificación del abocamiento, de la sentencia y de la reanudación de la causa, a ser publicado en el diario La Costa, por cuanto no se habían cumplido los requisitos del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (folio 77).

En fecha 28 de octubre de 2010 la parte demandante dejó constancia mediante diligencia del recibo del cartel para su publicación (folio 79).

En fecha 03 de noviembre de 2010 la parte demandante consignó la publicación del cartel en el diario La Costa, el cual se agregó a los autos en fecha 04 de noviembre de 2010 (folios 80 al 82).

En fecha 15 de noviembre de 2010 diligenció la Secretaria del Tribunal indicando que se cumplieron las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (folio 83).

En fecha 01 de febrero de 2011 diligenció la parte demandante solicitando al Tribunal sentenciara la causa por cuanto transcurrieron todos los lapsos procesales (folio 84).

En fecha 12 de abril de 2011 quien suscribe ordenó realizar un cómputo de los lapsos procesales transcurridos.

II

Siendo la oportunidad legal para sentenciar la presente causa, el Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:

De la revisión de las actas procesales se observa que la parte demandada encontrándose notificada de la declaratoria sin lugar de la cuestión previa opuesta, abandonó la causa siendo que no concurrió a dar contestación a la demanda ni promovió medios probatorios que la pudieran favorecer; en tal sentido debemos constatar si se cumplieron todos los parámetros establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo que apoyándonos en sentencia de la Sala de Casación Civil del m.T., N° 202, del 14 de junio de 2000, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, la cual ha definido la confesión ficta bajo los siguientes términos:

…la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, traen como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza en una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aprecien desvirtuado las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la actuación del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que– tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocados por el demandado son limitadas…

Así las cosas, cabe señalar que para que opere la confesión ficta deben cumplirse concurrentemente tres requisitos, a saber: 1) que el demandante, legítimamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda, tal como ocurrió en el presente caso; 2) que el demandado no produzca en el expediente “algo que le favorezca”, esto es, la contraprueba del derecho alegado por la contraparte; y aquí cabe hacer la siguiente explicación: si el demandado no da contestación a la demanda, precluído el lapso que le otorga la ley, no le está permitido alegar hechos y promover pruebas sobre éstos; tampoco le está permitido promover pruebas sobre hechos no alegados, sino única y exclusivamente, de acuerdo con la jurisprudencia venezolana la inexistencia o inexactitud de los hechos alegados por el demandante. En tal sentido el Dr. J.E.C.R., en un trabajo sobre la Confesión Ficta, publicado en la revista N° 12, de Derecho Probatorio, se expresa:

...En consecuencia, el contumaz no puede aducir una excepción perentoria que no ha opuesto, no puede, según estas decisiones, alegar pago, no podría plantear una compensación o una prescripción porque todo esto es motivo de la excepción perentoria, como bien lo señala el art. 1956 cc para la prescripción.

Lo único que ha venido aceptando la jurisprudencia de la Casación Civil a este demandado que no contestó, es que demuestre, dentro del lapo de promoción de pruebas, “algo que lo favorezca”; la inexistencia de los hechos del actor.

Consideraciones que comparte este juzgador, que el demandado puede probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión, y que a eso se refiere probar “algo que lo favorezca”.

Sin embargo, puede también el demandado probar otros hechos y esto no está claro, pero es de justicia, estos es, que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción porque una cosa es la pretensión y otra la acción.

Resulta que la jurisprudencia se mueve por la acción, y si no hay acción no puede haber sentencia, No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que un Juez esté decidiendo un caso cuando el no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción que mueve esa jurisdicción no existía, y una acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad, si hay caducidad legal y menos, si hay prohibición de la ley de admitirla.

3) Que las pretensiones deducidas por el demandante no sean contrarias a derecho, esto es, que la pretensión del actor no esté prohibida por la ley, por el contrario que se encuentre amparada por ella.

De la revisión exhaustiva de las actas procesales, se desprende que la parte demandada después de oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del Código de Procedimiento Civil, como lo es la cuestión prejudicial, una vez declarada sin lugar, abandonó el proceso, pues no consta en autos que haya dado contestación a la demanda ni que haya promovido pruebas; y considerando este juzgador que la acción y la pretensión propuestas no son contrarias a derecho, se concluye que se configuró en la presente causa la Confesión Ficta. Así se decide.

III

Por las razones de hecho y derecho antes expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Civil Mercantil Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Tucacas, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de Cobro de Bolívares por la vía de Intimación incoada por la ciudadana MARIAURY S.H. contra la sociedad de comercio R.O., C.A. en la persona de su representante legal, ciudadano O.R., todos plenamente identificados. En consecuencia la parte demandada perdidosa deberá pagar a la parte demandante lo siguiente:

1. - CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.187.000.000,00), es decir la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF.187.000,00).

2. - Los intereses correspondientes al 5% anual sobre el monto de la deuda principal de conformidad con el artículo 456 del Código de Comercio en su ordinal 2°, aplicable de conformidad a lo dispuesto en el artículo 491 eiusdem, por la cantidad de BsF.25,62, diarios desde el 1° de septiembre de 2007 hasta el 30 de enero de 2008; lo cual arroja un total de BsF.4.038,28; los gastos de protesto por la cantidad de BsF.413,00.

3. - Un derecho de comisión, que por no estar pactado es de 1/6% de valor del cheque, de conformidad con el artículo 456 del Código de Comercio en su ordinal 4°, aplicable de conformidad a lo dispuesto en el artículo 491 eiusdem, por la cantidad de BsF.31.166,67.

4. - Se acuerda la indexación judicial o corrección monetaria por Inflación conforme a los índices de precios al consumidor (IPC) para el área metropolitana de Caracas publicados mensualmente por al Banco Central de Venezuela (BCV), sobre la suma adeudada por concepto de capital, es decir, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF.187.000,00), calculados a partir la citación de la demandada en fecha 23 de julio de 2008, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia, a los fines del cómputo de dicho índice, deben excluirse los lapsos de paros y recesos judiciales, así como el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa.

La presente decisión se publica fuera de su lapso legal, por tanto se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 en concordancia con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese, déjese copia cerificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el salón del despacho de este Tribunal, en Tucacas a los doce (12) días del mes de mayo de dos mil once (2011).

El Juez Provisorio,

Abg. F.A.P.C..

La Secretaria,

Abg. D.d.Y. de Quevedo.

En la misma fecha de hoy, 12 de mayo de 2011, se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 11:00 a.m.

La Secretaria

Abg. D.d.Y. de Quevedo