Decisión nº PJ0082011000125 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 3 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Cabimas, Tres (03) de Junio de Dos Mil Once (2011)

201º y 152°

ASUNTO: VP21-L-2009-000692.-

PARTE DEMANDANTE: M.A.V.M., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. V.- 10.399.444, domiciliada en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: MARLYDYS M.O.B., L.E.G.V. y E.B.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 126.469, 130.302 y 123.184, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, con domicilio en la ciudad y Municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: NO SE CONSTITUYO APODERADO JUDICIAL ALGUNO.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 29 de julio de 2009 por la ciudadana M.A.V.M., en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, la cual fue admitida en fecha 23 de octubre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Conoce este Juzgado Superior el presente asunto en razón de la consulta legal ordenada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de La Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en virtud de la sentencia proferida en fecha 23 de febrero de 2011, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.A.V.M. en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, en base al Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Recibido como ha sido por este Juzgado Superior el presente asunto se procede a resolver la consulta legal ordena por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, por cuanto ninguna de las partes que intervinieron en el presente asunto ejercieron el Recurso de Apelación correspondiente.

Resulta importante señalar que en el presente asunto se encuentra demandada la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA la cual resultó condenada en el presente asunto. Ahora bien al verificarse en el presente caso que la demandada es un ente del Estado, infiere claramente que la presente demanda pudiera afectar intereses patrimoniales de la República, motivo por lo cual en aplicación a la norma establecida en el artículo 36 de la Ley Orgánica De Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con el artículo 09 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, normas estas que prevén en forma expresa la consulta legal obligatoria sobre aquellas sentencias definitivas que sean contrarias a la pretensión de la República, teniendo en consideración que la noción República en su interpretación más amplia debe ser interpretado de forma extensiva, en el sentido de que no sólo comprende a las personas morales de derecho público que conforman la Administración Pública Centralizada, sino también a aquellas descentralizadas en razón del territorio, como lo son los Estados y Municipios, o bien las descentralizadas funcionalmente o por colaboración, entre las cuales cabe mencionar las fundaciones, las empresas del estado, y los institutos autónomos.

Así las cosas procede esta Alzada dentro de su misión como órgano de justicia a realizar la revisión de fondo del fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo a fin de verificar la justeza o no del fallo objeto de revisión, dado que en el presente asunto ninguna de las partes ejercieron recurso alguno en forma tempestiva en contra de la decisión hoy consultada lo cual evidencia su conformidad “consentimiento” con la sentencia objeto de revisión, por lo que al verificarse que se encuentran involucrados derechos del Estado Venezolano se procede a realizar las consideraciones de mérito de fondo correspondiente en virtud de los hechos constatado en la Primera Instancia.

En este sentido, verificado el cumplimiento de las formalidades de Segunda Instancia se procede a discriminar los hechos alegados por las partes en el presente proceso tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación de demanda, por ante el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas a fin de realizar la revisión de fondo correspondiente:

La parte demandante ciudadana M.A.V.M., alegó en su libelo de demanda que en fecha 01 de abril de 2007 comenzó a prestar servicios personales, subordínales y directos para el ESTADO ZULIA, bajo el órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, ubicada en la Plaza B.d.M.M.d.E.Z., desempeñándose como Promotora Social, y entre las actividades realizadas estaban las atinente a desarrollar actividades relacionadas con la Gobernación, como ir a las comunidades, realizar censos, proyectos y jornadas en la comunidad, dar a conocer a los habitantes del Estado Zulia todas las actividades que realizaría la Gobernación en la comunidad, realizaba estudios diagnósticos que eran entregados directamente a la Gobernación con la finalidad de resolver los conflictos de los habitantes de una determinada comunicada; con carácter permanente de lunes a viernes en un horario comprendido de 07:00 a.m. a 06:00 p.m., devengando un último Salario mensual de Bs. 614,00, a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo; que a partir del día 30 de abril del año 2009 la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, para la cual había trabajado ejemplarmente por espacio de DOS (02) años, decidió finalizar la relación de trabajo en cuestión, debido a que no se le permitió laborar más dentro de la misma sin ningún motivo aparente, y por comunicación verbal de la ciudadana Y.M. en su carácter de Asistente del Secretario de Gobierno, en la sede de la Secretaría de Gobierno del Municipio Cabimas del Estado Zulia, desde esa fecha ha tratado infructuosamente que la Empresa proceda a la cancelación de sus Prestaciones Sociales, sin que hasta la fecha haya obtenido un resultado satisfactorio y es por lo que acude para lograr el pago de las Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales que tiene acreditado y que la Empresa pretende desconocer; que como contraprestación de sus servicios personales, subordinados y directos que prestó para la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, se le canceló un último Salario Básico diario Bs. 614,00, por debajo del Salario Mínimo vigente para la fecha de su despido de Bs. 799,50, y en virtud de ello obtiene los siguientes salarios: Salario Básico diario: Que en el presente caso asciende a Bs. 26,65, debido a que era la remuneración neta que debía recibir diariamente con un Salario mensual de Bs. 799,50; la operación matemática es la siguiente Bs. 799,50 / 30 días = Bs. 26,65; Salario Normal diario: Que en el presente caso asciende a Bs. 26,65, debido a que era la remuneración neta que debía recibir diariamente con un Salario mensual de Bs. 799,50; la operación matemática es la siguiente Bs. 799,50 / 30 días = Bs. 26,65; Salario Integral diario: Que en el presente caso asciende a Bs. 28,17, a los fines de obtener el mismo realiza la siguiente operación matemática: tomó el monto de la remuneración devengada mensualmente, cualquiera que fuera su denominación o método de cálculo y lo dividió entre 30 días, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, más la cuota parte de Bono Vacacional y la cuota parte de Utilidades; que a los fines de obtener la cuota parte por Bono Vacacional realizó la siguiente operación matemática, tomó el monto asignado por el referido concepto (07 días al año) y lo multiplicó por el Salario Básico diario, el resultado lo dividió entre 12 meses del año y sus 30 días, y obtuvo la cuota parte diaria de Bono Vacacional; la operación matemática es la siguiente: 07 días x Bs. 26,65 = Bs. 186,55 / 12 meses = Bs. 15,54 mensuales de Bono Vacacional / 30 días = Bs. 0,51 diarios de Bono Vacacional (cuota parte diaria de Bono Vacacional); que a los fines de obtener la cuota parte por Utilidades realizó la siguiente operación matemática, tomando el monto asignado por el referido concepto (15 días al año) y lo multiplicó por el Salario Básico diario, el resultado lo dividió entre 12 meses del año y sus 30 días y obtuvo la cuota parte diaria de Bono Utilidades; la operación matemática es la siguiente: 15 días x Bs. 26,65 = Bs. 399,75 / 12 meses = Bs. 33,31 mensuales de Utilidad / 30 días = Bs. 1,11 diarios de Utilidad (cuota parte de Utilidad); que la sumatoria de los referidos conceptos arroja como Salario Integral diario el siguiente: Bs. 28,27. Que con motivo a la culminación de la relación laboral acaecida en fecha 30 de abril de 2009, y en atención al tiempo efectivo de servicio, que en el presente asciende a DOS (02) años, le corresponden de pleno derecho los siguientes conceptos:

1. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando en cuenta que la empresa no le canceló la correspondiente antigüedad le corresponden los siguientes montos: Período desde el 01 de abril de 2007 al 01 de abril de 2008: Que para este período devengaba un Salario Mínimo de Bs. 614,00, y los Salarios base de cálculo que corresponden son los siguientes: Salario Básico diario: Que en el presente caso asciende a Bs. 20,46, debido a que era la remuneración neta que debía recibir diariamente con un Salario mensual de Bs. 614,00; la operación matemática es la siguiente Bs. 614,00 / 30 días = Bs. 20,46; Salario Normal diario: Que en el presente caso asciende a Bs. 20,46, debido a que era la remuneración neta que debía recibir diariamente con un Salario mensual de Bs. 614,00; la operación matemática es la siguiente Bs. 614,00 / 30 días = Bs. 20,46; Salario Integral diario: Que en el presente caso asciende a Bs. 21,65, a los fines de obtener el mismo realiza la siguiente operación matemática: tomó el monto de la remuneración devengada mensualmente, cualquiera que fuera su denominación o método de cálculo y lo dividió entre 30 días, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, más la cuota parte de Bono Vacacional y la cuota parte de Utilidades; que a los fines de obtener la cuota parte por Bono Vacacional Fraccionado realizó la siguiente operación matemática, tomó el monto asignado por el referido concepto (07 días al año) y lo multiplicó por el Salario Básico diario, el resultado lo dividió entre 12 meses del año y sus 30 días, y obtuvo la cuota parte diaria de Bono Vacacional; la operación matemática es la siguiente: 07 días x Bs. 20,46 = Bs. 143,22 / 12 meses = Bs. 11,93 mensuales de Bono Vacacional / 30 días = Bs. 0,39 diarios de Bono Vacacional (cuota parte diaria de Bono Vacacional); que a los fines de obtener la cuota parte por Utilidades realizó la siguiente operación matemática, tomando el monto asignado por el referido concepto (15 días al año) y lo multiplicó por el Salario Básico diario, el resultado lo dividió entre 12 meses del año y sus 30 días y obtuvo la cuota parte diaria de Bono Utilidades; la operación matemática es la siguiente: 15 días x Bs. 20,46 = Bs. 306,90 / 12 meses = Bs. 25,75 mensuales de Utilidad / 30 días = Bs. 0,85 diarios de Utilidad (cuota parte de Utilidad); que la sumatoria de los referidos conceptos arroja como Salario Integral diario el siguiente: Bs. 21,70; que para este período correspondían 45 días de Prestación de antigüedad que multiplicados por el Salario Integral que corresponde para la fecha arrojan la cantidad de Bs. 976,75; la operación matemática es la siguiente: 45 días X Bs. 21,70 = Bs. 976,75; Período desde el 01 de abril de 2008 al 30 de abril de 2009: Para este período correspondían 62 días de Prestación de Antigüedad que multiplicados por el Salario Integral que corresponde para la fecha arroja la cantidad de Bs. 1.413,50; la operación matemática es la siguiente: 62 días X Bs. 28,27 = Bs. 1.752,74; que la suma de las cantidades señaladas arrojan un total de Bs. 2.729,49 por concepto de Prestación de Antigüedad desde el período 01 de abril de 2007 al 30 de abril de 2009.

2. - VACACIONES VENCIDAS DEL 01-04-2007 AL 01-04-2008: Conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, son 15 días de Vacaciones en v.d.S.N. diario de Bs. 20,46 le corresponden por Vacaciones Vencidas Bs. 306,90; la operación matemática es la siguiente: 15 días x Bs. 20,46 = Bs. 306,90.

3. - VACACIONES VENCIDAS DEL 01-04-2008 AL 01-04-2009: Que le corresponden 15 días de Vacaciones calculadas a un Salario Normal de Bs. 26,65, arrojan la cantidad de Bs. 399,75; la operación matemática es la siguiente: 15 x Bs. 26,65 = Bs. 399,75.

4. - BONO VACACIONAL VENCIDO DESDE EL 01-04-2007 HASTA EL 01-04-2008: Conforme a lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 225 ejusdem, son 07 días de Bono Vacacional anual, en virtud de que su Salario diario para la época era de Bs. 20,46 le corresponden Bs. 143,22; la operación matemática es la siguientes: 07 días x Bs. 20,46 = Bs. 143,22.

5. - BONO VACACIONAL VENCIDO DESDE EL 01-04-2008 HASTA EL 01-04-2009: Conforme a lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 225 ejusdem, son 07 días de Bono Vacacional anual, en virtud de que su Salario diario para la época era de Bs. 26,65 le corresponden Bs. 143,22; la operación matemática es la siguientes: 07 días x Bs. 20,46 = Bs. 186,55.

6. - BONO VACACIONAL VENCIDO DESDE EL 01-04-2007 HASTA EL 01-04-2008: Conforme a lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 225 ejusdem, son 07 días de Bono Vacacional anual, en virtud de que su Salario diario para la época era de Bs. 20,46 le corresponden Bs. 143,22; la operación matemática es la siguientes: 07 días x Bs. 20,46 = Bs. 143,22.

7. - UTILIDADES DESDE EL 01-04-2007 HASTA EL 01-04-2008: Conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 15 días de Utilidades anuales y en virtud de ello le corresponden Bs. 306,90; la operación matemática es la siguiente: 15/12 = 1,25 días x 10 meses = 12,5 días x Bs. 20,46 = Bs. 306,90.

8. - UTILIDADES DESDE EL 01-04-2008 HASTA EL 01-04-2009: Conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 15 días de Utilidades anuales y en virtud de ello le corresponden Bs. 399,75; la operación matemática es la siguiente: 15/12 = 1,25 días x 10 meses = 12,5 días x Bs. 26,65 = Bs. 399,75.

9. - INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden se servicio 60 días que multiplicados por su Salario Integral arrojan la cantidad de Bs. 1.696,20; la operación matemática es la siguiente: 60 días x Bs. 28,27 = Bs. 1.696,20.

10. - PREAVISO: Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 60 días que multiplicados por su Salario Integral arrojan la cantidad de Bs. 1.696,20; la operación matemática es la siguiente: 45 días x Bs. 28,27 = Bs. 1.696,15.

11. - SALARIOS RETENIDOS: En virtud que desde el 01/05/08 no se cancelaban el Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de Bs. 799,50, le corresponden Bs. 188,50, por diferencia salarial mensual lo cual arroja un total de Bs. 2.296,00; la operación matemática es la siguiente: Bs. 614,00 – Bs. 799,50 = Bs. 185,50 x 12 meses = Bs. 2.296,00.

12. - PAGO DE CESTA TICKET: Que desde el comienzo de la relación laboral nunca le fue cancelado el beneficio de alimentación y hasta la fecha de su despido acumuló 615 días laborados que multiplicados por el 25% de la Unidad Tributaria actual (Bs. 55,00 x 25% = Bs. 13,75) arrojan la cantidad de Bs. 9.075,00; la operación matemática es la siguiente: 615 días x Bs. 13,75 = Bs. 8.456,25.

    Los conceptos anteriormente descritos alcanzan la suma de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 19.567,51). Que de la sumatoria de los conceptos acreditados y señalados se deduce la cantidad total de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 19.567,51), monto por el cual demanda al ESTADO ZULIA quien bajo el órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, Intendencia de la Parroquia San B.d.M.C.d.E.Z., fungiere como su representado, a los fines de que convenga en pagar o a ello sea obligado por el Tribunal, por concepto de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. Asimismo, solicitó que sobre el referido monto sea calculada la indexación laboral o corrección monetaria, puesto que en la actualidad constituye un hecho público y notorio la devaluación de nuestro signo monetario, por lo cual resulta procedente la actualización de las sumas demandadas, así como los Intereses Moratorios establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que de haber condenatoria en costas, solicitó al despacho ordene liquidar a la perdidosa el 30% del monto estimado en la presente demanda por concepto de honorarios profesionales.

    Por su parte la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la apertura de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo correspondiente, no contestó la demanda incoada en su contra, y no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública fijada en la presente causa, lo cual en principio se traduce como la admisión de los hechos alegados por la ciudadana M.A.V.M., según lo dispuesto en los artículos 131, 135 y 151 del texto adjetivo laboral; no obstante, es de observar que contra la demandada no opera mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la Audiencia Preliminar, falta de contestación de la demanda, y de la no asistencia a la Audiencia de Juicio, dado que de conformidad con los privilegios y prerrogativas procesales contemplados en los artículos 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 36 de la Ley de Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, a favor de la demandada operan los principios y disposiciones establecidas para la administración económica y financiera nacional; en consecuencia, acatando lo dispuesto en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional en su artículo 6 el cual reza que cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareje; y observando lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República; entonces se debe tener por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión aducida por la ciudadana M.A.V.M., en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, ya que el Estado venezolano, no puede soportar en su patrimonio la negligencia de sus apoderados judiciales; todo ello de conformidad con el criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia de fecha 25 de junio de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., caso N.O.R.V.. PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A.).

    De conformidad con lo establecido anteriormente se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

    Verificar si la demandante M.A.V.M. prestó servicios personales a favor de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, que puedan configurar la existencia de una relación jurídico –laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Determinar si los conceptos y cantidades reclamados por la ciudadana M.A.V.M. se encuentran ajustados a derecho, y si la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, cumplió con su pago liberatorio.

    CARGA PROBATORIA

    Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, verificándose que en atención a la fijación de los límites de la controversia, en el presente asunto le corresponde a la ciudadana M.A.V.M., la carga de demostrar que ciertamente la prestó servicios personales como Promotora Social a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, para que opere a su favor la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; en cuyo caso se considerarán admitidos los demás hechos alegados por la parte actora en su libelo de demanda, perteneciéndole a éste Juzgador de Instancia verificar si tales hechos acarrean las consecuencias jurídicas que le atribuye el actor en su libelo, y a la parte demandada la carga de probar el pago liberatorio de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; todo ello de conformidad con lo establecido en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

    En atención a los hechos debatidos en el presente asunto, resulta necesario antes de verificar la procedencia o no de los mismos entrar al análisis de los medios probatorios incorporados a los autos por las partes, por lo que se procede a verificar el cúmulo de las pruebas aportadas en el presente asunto en virtud de los principios laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que por convicción ha asumido ésta Juzgadora:

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   a).- Original de Libreta de Ahorro Nro. 2840023 emitida por la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, correspondiente a la cuenta Nro. 0116-0107-32-0192030353, perteneciente a la ciudadana M.A.V.M.; y Originales de Estado de Cuenta emitido por la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, correspondiente a la cuenta Nro. 0116-0107-32-0192030353, perteneciente a la ciudadana M.A.V.M.; constantes de VEINTIDOS (22) folios útiles, rielados a los pliegos Nros. 65 al 87; dichos medios de prueba conservaron todo su valor probatorio al no haber sido atacados en modo alguno por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, no obstante, del análisis minucioso y detallado efectuado a su contenido se pudo verificar que fueron emitidas y suscritas por un tercero ajeno a la presente controversia laboral (Banco Occidental de Descuento), en razón de la cual debían ser ratificadas a través de cualquiera de los medios probatorios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral, bien a través de la testimonial jurada de la persona natural que las suscribió, conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo o bien a través de la prueba de informes dirigida a la persona jurídica como tal; ahora bien, al verificarse de los medios de prueba previamente descritos que se efectuaron determinados depósitos a favor de la ciudadana M.A.V.M., en forma reiterada desde el 17 de agosto de 2007 hasta el día 11 de febrero de 2009, a través de la nomenclatura “N/Crédito Nómina de Terceros”, lo cual, adminiculado con la Declaración de Parte, se denota un indicio de que dichos depósitos fueron realizados a Cuenta Nómina por un tercero a favor de la demandante, no es menos cierto que dichas documentales no refleja que el pago realizado, a través de las cuentas bancarias allí señaladas, hayan provenido y correspondan a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, lo cual produjo serias dudas respecto a las referidas documentales que resulta necesario aclararse y verificar, en consecuencia, la certeza de que dichos pagos fueron realizados por la parte demandada a favor de la demandante; es por lo que el sentenciador de primera instancia consideró conveniente y ante la escasez e insuficiencia de material probatorio admitido en la presente causa, hacer uso de las facultades probatorias establecidas en los artículos 05, 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó oficiar a la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, con sede en la Ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia, a los fines de que informe a este Tribunal con carácter de Urgencia, sobre los siguientes hechos: 1.- Si existe aperturada en esa entidad bancaria el número de cuenta 0116-0107-32-0192030353 a nombre de la ciudadana M.V., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 10.399.444; si dicha cuenta bancaria es una cuenta nómina; así como indicar el nombre o razón social de la persona, natural o jurídica, que ordenó la apertura de dicha cuenta bancaria; y 2.- El nombre o razón social de la persona, natural o jurídica, que efectuaba depósitos por concepto de nómina de terceros en la referida cuenta, desde el mes de abril de 2007 hasta el mes de abril de 2009, remitiendo en todo caso los estados de cuenta que evidencien dicha información.

   De las actas procesales se evidencia que la Entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, informó mediante oficio de fecha 03 de enero de 2011, rielado a los pliegos Nros. 120 al 143, que la cuenta No. 0116-0107-32-0192030353, es una Cuenta Nómina cuyo nombre de la empresa (patrono) es la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, perteneciente a la ciudadana M.V., abierta el día 28 de julio de 2007, remitiendo los estados de cuenta desde el mes de agosto de 2007 hasta el mes de abril de 2009, discriminándose los distintos depósitos de “Nóminas de Terceros”, realizados a la parte demandante, así como los consiguientes retiros con libretas, razones por las cuales este Tribunal de Alzada le confiere pleno valor probatorio a dichas documentales, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los pagos realizados en dicha cuenta de ahorro llevada por el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, fueron depósitos de nóminas efectuados por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, perteneciente a la ciudadana M.A.V.M., desde el mes de agosto de 2007 hasta el mes de abril de 2009. ASÍ SE DECIDE.-

2. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos N.L.V., M.E. y YUSMARY J.P., portadores de las cédulas de identidad Nros. V.- 9.769.390, V.- 12.861.090 y V.- 11.888.873, respectivamente. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, siendo declarados desistido, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

   DECLARACIÓN DE PARTE

   El juzgador a quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomó la declaración de parte de la ciudadana M.A.V.M., quien manifestó a las preguntas formuladas por el Juez directamente que en cuanto a la forma en que empezó presuntamente a laborar a favor de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, manifestó que su esposo había empezado primero que ella, que ella es peluquera, que estaban solicitando peluqueras en la Gobernación, en Las 40, entonces su esposo la llevó hasta allá, y fue un contrato; que ella no quería trabajar como las peluqueras estaban haciendo como campaña, como operativo, que ella quiso trabajar pero en su casa y entonces pusieron casa de peluquería pero en su casa, para la Gobernación, y luego le pagaron normalmente todos los meses, que hubo seis (06) meses caídos, manifestándoles que sí les van a pagar en varias oportunidades, y resulta que en esos seis (06) meses que no les pagaban les dijeron después que estaban botados; que empezaron a trabajar mediante un contrato, en forma verbal, que solamente les pedían fotocopia de la cédula y supuestamente ellos se encargaba de llenar todo, de llenar la planilla y de su carnet también, cosa que no retiró por Las 40, y entonces ya estaban contratados, les mandaron a abrir la cuenta en el BOD, y de allí ya estaban trabajando, sin problemas, que todos los meses les pagaban, cesta tickets; que todo eso se lo dijo el señor C.C., quien era el Secretario General de la Gobernación de Maracaibo y de Cabimas; que la forma de pago por el BOD era por tarjeta, que ellos mismos metían la tarjeta a ver si les habían depositado y si habían depositado lo retiraban, a través de una cuenta nómina de ahorros.

   Con relación a este medio de prueba, se debe observar que la Declaración de Parte establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio, según lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (caso N.M.M.V.. Instituto Nacional De Cooperación Educativa I.N.C.E.); en razón de lo cual la naturaleza de la Declaración de Parte atiende a obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales tengan conocimiento al respecto, vale decir, sobre la prestación de servicios, que se le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, y no a tomar de ello lo que beneficie directamente al declarante.

   Establecido lo anterior, y luego de haber descendido al análisis minucioso y exhaustivo de las deposiciones arribas transcritas, este Tribunal de Alzada pudo verificar de su contenido la existencia de ciertas circunstancias determinantes para resolver el presente asunto, que al adminicularse con las pruebas documentales valoradas previamente, se le confiere valor probatorio, exclusivamente a los fines de comprobar que la ciudadana M.A.V.M., aperturó por orden de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, una cuenta de ahorro por ante la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, en la cual se les realizaba depósitos en forma mensual, y que recibió el pago de Cesta Tickets. ASÍ SE DECIDE.-

   MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

   Ahora bien, analizado el cúmulo de pruebas aportado por las partes en el presente asunto, esta Alzada procede a realizar la revisión y pronunciamiento de fondo de la decisión objeto de la presente consulta, a fin de determinar si el fallo dictado por el sentenciador de la Primera Instancia estuvo ajustado o no a derecho en virtud de las alegaciones realizadas por las partes en auto, tomándose en consideración que la sentencia objeto de la presente revisión resulto consentida en forma íntegra por las partes que intervinieron en el presente asunto, por lo que la potestad de revisión de este Juzgado Superior se circunscribe en verificar si la decisión de mérito no contrarió la pretensión, excepción o defensa de la República fuera de los términos legales, por lo que no le está dado a quien Juzga en Alzada perjudicar o decidir en peor de alguna de las partes siempre que no se haya violentado alguna norma de orden público.

   En tal sentido, de los alegatos expuestos por las partes en la presente controversia laboral, se constató que la presente controversia se centra en determinar si la ciudadana M.A.V.M. le prestó servicios personales a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, es decir verificar, la existencia o no de la relación laboral entre la ciudadana M.E. y la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, recayendo en cabeza de la demandante la carga probatoria de demostrar su pretensión, es decir, la carga de demostrar que ciertamente le prestó servicios personales como Promotor Social a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, para que opere a su favor la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que si bien es cierto la parte demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la celebración de la Audiencia Preliminar, no contestó la demanda incoada en su contra, y no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, no es menos cierto que en virtud del privilegio procesal ostentando, según lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, se debe entender que negó y rechazó tácitamente la relación de trabajo aducida por la ciudadana M.A.V.M.; situación ésta que constituye el hecho neurálgico en la presente causa, recayendo en cabeza del demandante la carga probatoria de demostrar su pretensión, por cuanto en toda relación a la que se le pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzosamente evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador para con otro a quien calificamos como patrono, bajo esta óptica, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, y solo cumpliendo con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe.

   Bajo este hilo argumentativo, resulta necesario para esta Juzgadora, traer a colación sentencias de la Sala de Casación Social, con respecto a la distribución de la carga de prueba en materia laboral, en el caso de ser negada la relación de trabajo, y es así que, la Sala de Casación Social, en Sentencia Nro. 419 de fecha 11 de mayo de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), estableció lo siguiente:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   (Negrita y Subrayado de este Tribunal Superior).

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, asentó en sentencia Nro. 1211 de fecha 01 de noviembre de 2010 con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R. (Caso: N.V.R.P.V.. Rápidos De Maracaibo, C.A.), al resolver un caso similar al que nos ocupa, determinó que:

   El vicio de infracción de Ley por falta de aplicación de norma jurídica, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance. El formalizante denuncia violación de las disposiciones contenidas en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece la presunción de laboralidad entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; y 1.397 del Código Civil, que dispone que la presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor.

   Para que opere la presunción iuris tantum prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte actora debe demostrar la prestación personal del servicio, sólo una vez demostrado tal hecho constitutivo, el pretendido patrono tiene la carga de desvirtuar la existencia de la relación de trabajo. En el caso sub examine, el ciudadano N.V.R.P. alegó en su escrito libelar que prestó servicios personales, directos e ininterrumpidos, como vendedor de boletos para la sociedad mercantil Rápidos de Maracaibo, C.A., desde el 28 de enero de 1999 hasta el 28 de noviembre de 2008, hechos que fueron negados de forma absoluta por la parte demandada en su escrito libelar.

   (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior)

   Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y concatenándolo al caso in comento, se puede extraer que la parte demandada GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, al haber negado, rechazado y contradicho tácitamente que la ciudadana M.A.V.M. le haya prestado servicios personales, sin haber aducido algún hecho nuevo al proceso, distribuyó en cabeza del supuesto ex trabajador demandante el riesgo probatorio, por lo que basta como elemento de hecho, la prestación de servicios, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael A.G. -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo - Tomo I pág. 337); por lo que probada la prestación del servicio, lo que la presunción establece, a falta de otra prueba mejor que exista en autos, es la naturaleza laboral de la relación.

   Así las cosas, considera necesario este Tribunal de Alzada vislumbrar como punto de partida para determinar el presente caso bajo, el contenido normativo establecido en el aparte único del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé lo siguiente:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presenten servicios a instituciones de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral

   (Negrita y Subrayado de este Tribunal Superior)

   De la norma in comento se consagra la presunción de laboralidad, primeramente la existencia de una relación de trabajo, a saber, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. En este sentido bastaría la prueba de prestación de un servicio personal para otro, para que quede acreditada la existencia de la relación de trabajo, pues, en tal supuesto la subordinación también se presumirá, al menos que el presunto empleador demuestre el carácter autónomo, libre o independiente de los servicios recibidos, por lo que se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo.

   Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado en Sentencia Nro. 204, de fecha 21 de junio de 2000 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso M.M.V.. C.A.V. Seguros Caracas), ratificada en decisión Nro. 0226, de fecha 04 de marzo de 2008 con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso P.L.G.V.. Editorial Notitarde C.A.), lo siguiente:

   “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

   En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

   De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

   La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

   Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

   (Negrita y subrayado de este Tribunal Superior)

   En este sentido, tomando en cuenta la forma en que fue distribuida la carga probatoria en el presente asunto, y luego de haber descendido al registro y análisis de los medios probatorios traídos a las actas por las partes en conflicto, este Tribunal de alzada pudo verificar que la ciudadana M.A.V.M. tenia apertura una Cuenta Nómina signada con el No. 0116-0107-32-0192030353, por ante la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, cuyo nombre del patrono es la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, abierta el día 28 de julio de 2007, a través del cual se efectuaron distintos depósitos mensuales de “Nóminas de Terceros”, desde el mes de agosto de 2007 hasta el mes de abril de 2009; tal y como se desprende de las Pruebas Documentales denominadas Libreta de Ahorro Nro. 2840023 y Estados de Cuenta, adminiculadas con la prueba informativa dirigida al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y a la declaración de parte ordenada en la Audiencia de Juicio Oral y Pública; circunstancias estas de las cuales se infieren dos de los presupuestos esenciales para que opere la presunción de laboralidad contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo es la prestación de un servicio personal para otro y la remuneración, debiéndose establecer que en el caso que hoy nos ocupa la relación que unió a la ciudadana M.A.V.M. con la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, es de carácter netamente laboral con todos y cada uno de sus elementos definidores, tales como: remuneración, ajenidad y dependencia o subordinación; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 06 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso P.R.N.L.V.. Laboratorios Cofasa, S.A.); todo ello aunado a que la presunción de laboralidad (iuris tantum) que opera a favor de la ciudadana M.A.V.M., no fue debidamente desvirtuada por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA al no haber promovido ni evacuado alguno de los medios probatorios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral venezolano (documentales, testimoniales, inspección judicial, prueba de informes, experticia, etc.). ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas, al quedar demostrada la prestación de un servicio personal, operando la presunción de laboralidad contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de que la accionada no logró desvirtuar los alegatos formulados por la parte actora, es por lo que se debe tener por admitido que en fecha 01 de abril de 2007 la ciudadana M.A.V.M. le comenzó a prestar servicios personales a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, como Promotora Social, encargándose de desarrollar actividades relacionadas con la Gobernación, como ir a las comunidades, realizar censos, proyectos y jornadas en la comunidad, dar a conocer a los habitantes del Estado Zulia todas las actividades que realizaría la Gobernación en la comunidad, realizaba estudios diagnósticos que eran entregados directamente a la Gobernación con la finalidad de resolver los conflictos de los habitantes de una determinada comunicada; cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes en un horario comprendido de 07:00 a.m. a 06:00 p.m., devengando un último Salario mensual de Bs. 614,00; hasta el 30 de abril de 2009 cuando finalizó su relación de trabajo debido a que no se le permitió laborar sin ningún motivo aparente, por comunicación verbal que le hiciere la ciudadana Y.M. en su carácter de Asistente del Secretario de Gobierno, en la sede de la Secretaría de Gobierno del Municipio Cabimas del Estado Zulia; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso análogo al que hoy nos ocupa, en sentencia del día 30 de octubre de 2009 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (caso C.A.P.V.. Transporte Mendoza S.R.L., y otros). ASÍ SE DECIDE.-

   Seguidamente, procede en derecho este Juzgado Superior a determinar si los conceptos y cantidades reclamados por la ciudadana M.A.V.M. se encuentran ajustados a derecho, y si la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, cumplió con su pago liberatorio; tomando en consideración para ello los hechos que no fueron debidamente desvirtuado por prueba en contrario y las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico laboral venezolano, de la siguiente forma:

   FECHA DE INICIO: 01 de abril de 2007.

   FECHA DE CULMINACIÓN: 30 de abril de 2009.

   TIEMPO DE SERVICIO: DOS (02) años.

1. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a CINCO (05) días de Salario por cada mes, y después de cumplido el segundo año se cancelan DOS (02) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta TREINTA (30) días de salario; en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año, según lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido, por cuanto la ciudadana M.A.V.M., le prestó servicios personales a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, durante DOS (02) años, le correspondía en derecho el pago de CUARENTA Y CINCO (45) días (09 meses x 05 días = 45 días) por su 1er. Año de servicio, y SESENTA Y DOS (62) días (12 meses x 05 días = 60 días + 02 días de Antigüedad Adicional) por su 2do. Año de servicio; que al ser multiplicados por los diferentes Salarios Integrales alegados por el ex trabajadora demandante y no desvirtuados por la accionante, se traducen en las siguientes cantidades dinerarias:

   PRIMER CORTE:

   DEL 01 DE AGOSTO DE 2007 AL 01 DE ABRIL DE 2008 (09 MESES):

    Salario Básico Mensual y diario: Bs. 614,00 y Bs. 20,46.

    Salario Normal Mensual y diario: Bs. 614,00 y Bs. 20,46.

    Salario Integral diario: Bs. 21,70 (Salario Normal diario de Bs. 20,46 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 0,39 + Alícuota de Utilidades Bs. 0,85).

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta procedente el pago de CUARENTA Y CINCO (45) días (09 meses X 05 días), que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 21,70, resulta la suma de Bs. 976,50 para este período.

   TOTAL PRIMER CORTE: Bs. 976,50

   SEGUNDO CORTE:

   DEL 01 DE ABRIL DE 2008 AL 30 DE ABRIL DE 2009 (1 AÑO):

    Salario Básico Mensual y diario: Bs. 799,50 y Bs. 26,65.

    Salario Normal Mensual y diario: Bs. 799,50 y Bs. 26,65.

    Salario Integral diario: Bs. 28,27 (Salario Normal diario de Bs. 26,65 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 0,51 + Alícuota de Utilidades Bs. 1,11).

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 71 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta procedente el pago de SESENTA Y DOS (62) días (12 meses X 05 días = 60 + 02 días adicionales), que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 28,27, resulta la suma de Bs. 1.752,74 para este período.

   TOTAL SEGUNDO CORTE: Bs. 1.752,74

   De la sumatoria de los montos previamente determinados, se concluye que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, le adeuda a la ciudadana M.A.V.M. la suma total de DOS MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.729,24), por concepto de Prestación de Antigüedad; toda vez, que de los medios de prueba promovidos y evacuados en la presente controversia laboral, no se pudo verificar la existencia de algún elemento de convicción que demuestren el pago liberatorio del concepto bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

2. - VACACIONES VENCIDAS y BONO VACACIONAL AÑOS 2007-2008 Y 2008-2009: Los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo recogen el derecho y el deber que tienen los trabajadores de disfrutar un período de descanso anual remunerado, que pone de relieve su finalidad esencial, que no es otra cosa que la de otorgar al trabajador, después de un año de servicios ininterrumpido, un período para el reposo y la recreación, que obre en su persona el beneficioso efecto de la restauración de su plenitud psico-somática, es decir, la recuperación de la capacidad de su organismo y de su equilibrio psíquico; por lo cual, cuando el patrono no paga la remuneración de los días de descanso previstos en la ley, ni concede el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a pagarlas al final de la relación de trabajo, ya que, el patrono al infringir la intención esencial del efectivo disfrute y pago, es decir, al impedir la materialización oportuna del derecho, debe cancelar al momento de la finalización de la relación de trabajo del accionante los días correspondientes a sus vacaciones legales; en tal sentido, al haber sido negada la relación de trabajo de la ciudadana M.A.V.M., y probada como ha sido la misma, le correspondía a la demandada la carga de demostrar en juicio que los conceptos bajo análisis fueron canceladas en su oportunidad debida, lo cual no fue debidamente acreditado en autos por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, es por lo que éste Juzgador debe tener por cierto que a la ciudadana M.A.V.M. no se le cancelaron las sumas correspondientes a los conceptos bajo análisis, ni se le concedió el tiempo de descanso correspondiente, los cuales deberán ser computados de conformidad con el último Salario Normal devengado de Bs. 26,65, reconocido tácitamente por la demandada, según lo dispuesto en el artículo 95 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto la jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el Salario Normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el Salario Normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, según el criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 04 de marzo del año 2008, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso P.L.G.V.. Editorial Notitarde, C.A.), resultando el pago de las siguientes cantidades dinerarias:

   .- Vacaciones Vencidas y Bono Vacacional Vencido 2007-2008: 22 días (15 días de Vacaciones + 07 días de Bono Vacacional) X Salario Normal de Bs. 26,65 = Bs. 586,30.

   .- Vacaciones Vencidas y Bono Vacacional Vencido 2008-2009: 24 días (16 días de Vacaciones + 08 días de Bono Vacacional) X Salario Normal de Bs. 26,65 = Bs. 639,60.

   La suma de las cantidades correspondientes por concepto de Vacaciones Anuales y Bono Vacacional Vencido, se traduce en la cantidad total de MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.225,90), que deberán ser cancelados por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a la ciudadana M.A.V.M.. ASÍ SE DECIDE.-

3. - UTILIDADES FRACCIONADAS Y VENCIDAS DE LOS AÑOS 2007, 2008 y 2009: El artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la obligación de las Empresas con fines de lucro de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual; y dicha obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de QUINCE (15) días y como límite máximo el equivalente al Salario de CUATRO (04) meses, a excepción de las Empresas que tengan un Capital Social que no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de CINCUENTA (50) trabajadores, en cuyo caso el límite máximo será de DOS (02) meses de Salario, y cuanto el trabajador no hubiese laborado todo el año del ejercicio económico esta bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados; encontrándose excluidas de ésta obligación según el artículo 184 del mismo texto legal, las personas jurídicas cuya actividad no tenga fines de lucro, entre los cuales se encuentran los organismos e institutos públicos, pero deberán otorgar a sus trabajadores una Bonificación de Fin de Año equivalente a por lo menos QUINCE (15) días de salario, la misma obligación grava a las Empresas lucrativas excluidas del deber de repartir Utilidades (Empresas comerciales cuyo capital invertido no exceda de 60 Salarios Mínimos, Empresas Industriales cuyo capital invertido no exceda de 135 Salarios Mínimos y Empresas Agrícolas y Pecuarias cuyo capital invertido no exceda de 250 Salarios Mínimos); por lo que al verificarse de autos que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, es una persona jurídica que carece de fines de lucro, se encontraba excluida legalmente de la obligación de cancelar Utilidades; no obstante, si bien es cierto que la parte hoy demandada se encontraba exenta del pago de Utilidades, no es menos cierto que se encontraba obligada a cancelarle al ex trabajador actor una Bonificación de Fin de Año equivalente a por lo menos QUINCE (15) días de Salario, lo cual no obsta de que los patronos puedan cancelar un número de días mayor a los establecido por el legislador laboral, ya que, el artículo 184 del texto sustantivo laboral lo que establece es un límite mínimo en defensa de los derechos de los trabajadores; ahora bien, al haber sido negada la relación de trabajo de la ciudadana M.A.V.M., y probada como ha sido la misma, le correspondía a la demandada la carga de demostrar en juicio que el conceptos bajo análisis fue canceladas en su oportunidad debida, lo cual no fue debidamente acreditado en autos por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, es por lo que éste Juzgador de Instancia debe tener por cierto que a la ciudadana M.A.V.M. no le fueron canceladas las Bonificaciones de Fin de Año correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009, equivalente a 31,25 días (11,25 días [15 días anuales en el año 2007 / 12 meses = 1,25 X 9 meses efectivamente laborados en el año 2007 = 11,25 días] + 15 días [15 días anuales laborados efectivamente en el año 2008] + 5 días [15 días anuales /12 meses = 1,25 días X 04 meses efectivamente laborados durante el año 2009 = 5 días] = 31,25 días), que al ser multiplicados por el último Salario Normal diario devengado de Bs. 26,65, se traduce en la suma total de OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 832,81), que deberán ser cancelados por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a la ciudadana M.A.V.M., al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

4. - INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD y PREAVISO: Dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que en caso de que el patrono despida a un trabajador sin causa justificada para ello, debe cancelar una Indemnización por Despido Injustificado y una Indemnización Sustitutiva de Preaviso, que varía según el tiempo de servicio efectivamente laborado; ahora bien, al haber sido admitido tácitamente por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, que la ciudadana M.A.V.M., fue despedida en forma injustificada, toda vez que no promovió ni evacuó alguno de los medios probatorios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral venezolano, capaces de enervar la pretensión aducida por la parte actora; es por lo que este Juzgado Superior declara la procedencia en derecho de la Indemnización por Despido Injustificado y la Indemnización Sustitutiva de Preaviso, a razón de SESENTA (60) días, respectivamente, que al ser multiplicados por el último Salario Integral devengado por la ciudadana M.A.V.M., de Bs. 28,27, resultan las cantidades de MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.696,20) y MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.696,20), respectivamente. ASÍ SE DECIDE.-

5. - SALARIOS RETENIDOS: Según lo manifestado por la ciudadana M.A.V.M. en su libelo de demanda, la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, desde el 01 de mayo de 2008 no le cancelaba el Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de Bs. 799,50, correspondiéndole a su decir una diferencia salarial mensual de Bs. 185,50, en virtud de que le cancelaban la suma de Bs. 614,00; dicho alegato quedo reconocido tácitamente por la parte aquí demanda, en virtud de haber sido demostrada la relación de trabajo aducida por la ex trabajadora demandante, aunado a que la accionada no promovió ni evacuó alguno de los medios probatorios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral venezolano, capaces de enervar la pretensión aducida por la parte actora; es por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de un salario inferior al mínimo obliga al patrono infractor a rembolsar al trabajador la diferencia entre el Salario Mínimo y lo realmente pagado, por todo el tiempo en que hubiere recibido salarios más bajos que los fijados; se declara la procedencia en derecho de este concepto conforme a las siguientes operaciones aritméticas: Diferencia Salarial Bs. 185,50 (Salario Mínimo Nacional de Bs. 799,02, según Decreto Nro. 6.052, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 38.921 de fecha 30 de abril de 2008 menos el Salario Básico mensual devengado de Bs. 614,00 = Bs. 185,50) x DOCE (12) meses (mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008 + enero, febrero, marzo y abril de 2009), resulta una diferencia salarial total de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES (Bs. 2.226,00), que deberán ser cancelados por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA a la ciudadana M.A.V.M., según lo establecido en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 60 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

6. - CESTA TICKET: El articulado de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dispone que los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo VEINTE (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo; el otorgamiento de dicho beneficio podrá implementarse de diferentes formas, siendo una de ellas la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; y en ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la ley; con base a las consideraciones antes expuestas, y en virtud de que la parte demandante en su declaración de parte manifestó a viva voz en la audiencia de juicio, que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, además de su salario, le canceló los Cesta Tickets (ver video minuto 07, segundo 00, al minuto 07 segundo 15), en razón de los cual, al considerarse que la Declaración de Parte establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio, según lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (caso N.M.M.V.. Instituto Nacional De Cooperación Educativa I.N.C.E.); se declara en consecuencia la improcedencia del concepto bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

   Una vez sumados todos los conceptos y cantidades antes determinados se obtiene la cantidad total de DIEZ MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 10.406,35), y que deberán ser canceladas por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a la ciudadana M.A.V.M. por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas considera esta Alzada que a la demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 30 de abril de 2009 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

2. - En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Bonificación de Fin de Año, Indemnización de Antigüedad, Preaviso y Salarios Retenidos, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 24 de noviembre de 2009 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación del Circuito Judicial Laboral con sede en Maracaibo, rielada a los folios Nros. 52 al 54), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

3. - En caso de que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Bonificación de Fin de Año, Indemnización de Antigüedad, Preaviso y Salarios Retenidos; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir desde el 30 de abril de 2007 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: V.R.M.V.. J.D.R.B.D.D.E. y otros) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

   Como consecuencia de lo anteriormente señalado, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.A.V.M. en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, en base al Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, confirmándose el fallo objeto de la presente consulta en virtud de los fundamentos de hechos y de derechos expuestos en el presente fallo.