Decisión nº I-2016-17 de Tribunal Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de Zulia, de 3 de Mayo de 2016
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Superior Primero en lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JuZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, tres de mayo de dos mil dieciséis
206º y 157º
ASUNTO: VE31-N-2015-000096
Mediante escrito presentado en fecha 19 de noviembre de 2.015, por el ciudadano ANTONIO DE JESÙS PÈREZ MONTILLA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.747.468, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 148.780, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.C. PÈREZ PIRELA, venezolano, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad No. 12.869.954, del mismo domicilio, carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Maracaibo, asentado con el No. 4, Tomo 118, de fecha 11 de noviembre de 2015, e interpone recurso contencioso administrativo de nulidad (funcionarial) en contra del acto administrativo No. CU.00759-2015, de fecha 05 de marzo de 2015, dictado por el C.U.d.l.U. del Zulia, ratificado en decisión que resolvió el recurso de reconsideración mediante comunicación No. CU.01938-2015 en fecha 01 de junio de 2015, y notificado a su mandante en fecha 05 de noviembre de 2015, juntamente con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Dicha querella funcionarial fue admitida por el Tribunal mediante auto de fecha 08 de diciembre de 2015 y en la misma oportunidad se ordenó abrir pieza de medidas.
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar, para lo cual observa previamente:
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DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:
Afirmó el querellante, que su representada es profesora asociada a tiempo completo de la Universidad del Zulia, por haber ingresado mediante concurso público en fecha 24 de septiembre de 2007.
Refirió la parte quejosa que la ciudadana M.C. PÈREZ PIRELA solicitó su traslado desde la Facultad de Ingeniería a la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales en el mes de julio de 2014, y una vez cumplidos los requisitos previstos en el Reglamento Interno de Luz, en fecha 05 de marzo de 2015, el C.U.d.l.U. del Zulia mediante comunicación No. CU. 00759-2015 dirigido al Decano Presidente y demás miembros del C.d.F.d.C.E. y Sociales, acordó el traslado efectivo de la referida funcionaria, pero condicionando el mismo a la existencia de disponibilidad presupuestaria y a que se declare un ganador del Concurso publicado con a referida disponibilidad para cubrir la vacante de la referida profesora.
Que en relación a la primera condición, se dio cumplimiento como consta en comunicados No. CFCES/1181-2014, de fecha 10 de julio de 2014 emitida por el Decano de la Facultad de Ingeniería de LUZ, la No. 1188-2014 de fecha 19 de noviembre de 2014 emitida por el Rector y demás Miembros del C.U. y la No. CU.02504-2015, de fecha 09 de julio de 2015 emitida por el C.U.d.l.U. del Zulia al Decano de la Facultad de Ingeniería, referidas a la existencia de presupuesto dentro de la Facultad de Ingeniería para cubrir la vacante de la profesora M.C. PÈREZ PIRELA, quedando obligada la Facultad en cuestión de hacer el llamado a concurso.
Pero era el caso que la segunda condición fue cumplida igualmente mediante la contratación del ciudadano P.V. para cubrir la vacante dejada por la querellante, procediéndose al traslado efectivo de la interesada recurrente hacia la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales.
Refiere la parte quejosa que con ocasión de la comunicación de fecha 05 de marzo de 2015, No. CU.00759-2015, dictada por el C.U.d.L.U. del Zulia y en vista que se le estaban asignando dos cargas horarias simultáneamente, una en la Facultad de Ingeniería y la otra en la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales, en fecha 05 de mayo de 2015 le participó a ésta última que sólo podría asumir la carga horaria dentro de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales e igualmente presentó recurso de reconsideración ante el C.U., siendo que este cuerpo emitió respuesta negativa en fecha 01 de junio de 2015, ratificado el acto recurrido, el cual fue notificado el día 05 de noviembre de 2015 a su mandante.
Finalmente señala la parte recurrente que mediante comunicación No. 1282-15 de fecha 02 de julio de 2015, referido por el comunicado No. CBM-243-15 de fecha 22 de junio de 2015, recibido el día 05 de noviembre de 2015, la Facultad de Ingeniería de La Universidad del Zulia ordena su reincorporación dentro de la Facultad para cumplir con sus obligaciones académicas, amenazándola de dar apertura a un procedimiento disciplinario en caso de negarse a dar cumplimiento a tal solicitud, lo que le ha ocasionado malestar psíquico y emocional.
Por los fundamentos expuestos pide al Tribunal que sea declarada la nulidad absoluta y parcial del acto administrativo impugnado, en lo relacionado con la condición segunda, es decir, en cuanto a que “el traslado se hará efectivo a partir de la fecha en la cual sea declarado un ganador del Concurso publicado con la referida disponibilidad, para cubrir la vacante dejada por la profesora Maribel Pèrez…”, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 6 del Reglamento Interno de Traslados de La Universidad del Zulia, los artículos 21, 31, 51, 58 y 26 de la Constitución Nacional, artículo 17 del II Convenio Colectivo de Trabajo del Profesorado de La Universidad del Zulia y artículo 73 del Reglamento del Personal Docente y de Investigación de La Universidad del Zulia.
Igualmente pide que se ordene medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, alegando para ello el cumplimiento de los presupuestos legales a saber: apariencia de buen derecho, peligro en la mora y peligro de daño.
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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar realizada, y en tal sentido se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, dispone lo siguiente:
El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso
En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.
Así las cosas, analizadas como ha sido las pretensiones de la querellante, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo, observa esta Juzgadora que en el caso sub examine el fumus boni iuris se encuentra plenamente demostrado, por cuanto la parte interesada consignó en las actas procesales sendos documentos probatorios en los cuales se evidencia de manera preliminar que las pautas procedimentales y de fondo establecidas por el Reglamento Interno de Traslado de La Universidad del Zulia (artículos 3 al 6) fueron aparentemente satisfechos en el caso a.e.i.q. las condiciones previstas en la comunicación impugnada de fecha 05 de marzo de 2015, No. CU.00759-2015, dictada por el C.U.d.L.U. del Zulia, fueron satisfechas por cuanto el propio ente querellado reconoció la existencia de la disponibilidad presupuestaria para el traslado mediante comunicaciones No. CFCES/1181-2014, de fecha 10 de julio de 2014, emitida por el Decano de la Facultad de Ingeniería de LUZ, la No. 1188-2014 de fecha 19 de noviembre de 2014, emitida por el Rector y demás Miembros del C.U. y la No. CU.02504-2015, de fecha 09 de julio de 2015, emitida por el C.U.d.l.U. del Zulia al Decano de la Facultad de Ingeniería, que rielan las actas procesales.
Asimismo se verifica preliminarmente en esta etapa del proceso y salvo prueba en contrario que la querellante fue efectivamente trasladada de la Facultad de Ingeniería a la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de LUZ y por ende, se encuentra desempeñando funciones como profesora asociada (activa), a dedicación exclusiva desde el año 2015 en la Escuela de Economía, de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de La Universidad del Zulia (ver folios 27, 28, 29, 30 de las actas procesales que rielan la pieza principal) de manera que la ejecución del acto administrativo impugnado traería como consecuencia en la práctica que la quejosa se encuentra obligada a cumplir dos cargas horarias simultáneas e incompatibles, una como profesora a dedicación exclusiva en la Facultad de Ingeniería y otra como profesora a tiempo completo en la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales, ambas de La Universidad del Zulia, lo que le ocasiona un daño en el desempeño de su función como docente universitario.
En relación al peligro de daño se observa que mediante comunicación que corre inserta al folio 44 de las actas procesales, signada con el No. B-1282-15, de fecha 02 de julio de 2015, notificada a la querellante el día 05 de noviembre de 2015, se le advirtió a la quejosa el incumplimiento de sus actividades académicas correspondientes al primer periodo 2015 y se le solicitó su incorporación a sus obligaciones académicas dentro de la Facultad de Ingeniería “en virtud de que aún es personal docente y de investigación adscrita a esa facultad” e igualmente se le advierte que “el incumplimiento a este llamado a cumplir con sus obligaciones ameritaría la apertura de un expediente apegado a lo establecido en la sección X, artículo 110 de la Ley de Universidades”, expresión que constituye una amenaza de daño inminente por parte de la querellada a la quejosa MARIBEL PÈREZ, e irreparable por la definitiva que se dicte en la presente causa; en razón por la cual hace concluir forzosamente a esta Juzgadora que los presupuestos legales para la procedencia de la medida se encuentran satisfechos y por ende es procedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
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DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo No. CU.00759-2015, de fecha 05 de marzo de 2015, dictado por el C.U.d.l.U. del Zulia, ratificado en decisión que resolvió el recurso de reconsideración mediante comunicación No. CU.01938-2015 en fecha 01 de junio de 2015, y notificado a la ciudadana MARIBEL PÈREZ en fecha 05 de noviembre de 2015, hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva en la presente causa.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M.
LA SECRETARIA,
ABOG. MARIELIS ESCANDELA DE BRAVO.
En la misma fecha y siendo las ocho horas y cincuenta y nueve minutos de la mañana (08:59 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº I-2016-17.
LA SECRETARIA,
ABOG. MARIELIS ESCANDELA DE BRAVO.
ASUNTO: VE31-N-2015-000096
