Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, nueve (09) de marzo de dos mil siete (2007)

196º y 147º

ASUNTO: AP21-R-2006-001347

PARTE ACTORA: M.S.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 5.139.959

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.G., A.M., JHUAN MEDINA, A.G., F.A. y X.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 6.298, 30.314, 36.193, 97.132, 49.596 y 56.133, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INDUSTRIA LACTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC) y/o PARMALAT sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 29 de agosto de 1997, bajo el N° 28, del Tomo 218- A- Pro

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.B.D. y M.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 56.137 y 70.765.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación interpuesta por ambas partes contra la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior. Mediante auto de fecha diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007) se dio por recibido siendo fijada la audiencia de apelación para el martes trece (13) de febrero de dos mil siete (2007) a las 2:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En fecha 4 de abril de 2005, el abogado J.A.M.M., actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.S.L., reformó escrito en los siguientes términos: Que el 22 de octubre de 1984 comenzó a prestar servicios como Gerente de Recursos Distribución para la empresa Industria Láctea Venezolana, C.A (INDULAC) hasta el día 16 de noviembre de 2004. De los convenios colectivos suscritos reclama: 1.- Convenio Colectivo 1995-1997 (cláusula 24: pago doble de antigüedad y preaviso de la convención colectiva 1994, para aquellos trabajadores con un lapso superior a 15 años de servicios ininterrumpidos) 2.-Convenio Colectivo 1999-2002 (cláusula 24 y 9: aumento de salario), de los conceptos salariales (aumento salarial cláusula 9 del Convenio Colectivo de 1999, y cláusula 9 del Convenio Colectivo 2000, y sucesivos aumentos de las convenciones colectivas 2001, 2002, 2004), así como el subsidio del H.C.M, feriados laborados, ahorro ejecutivo, plan de incentivos de ventas y complemento; subsidio telefonía celular, promedio incidencia de salario variable en domingos y días feriados. Reclama la diferencia de los aumentos que no se fueron reconocidos por Convención Colectiva, en:

 Prestación de antigüedad acumulada e interese: la suma de 176.696.163,02 bolívares. Comprende 511 días de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 LOT

 Prestación de antigüedad adicional, la suma de 9.408.608,68 bolívares.-

 Indemnización de antigüedad por despido injustificado, la suma de 56.451.652,10 bolívares.-

 Indemnización sustitutiva del preaviso sencillo, la suma de 9.637.056 bolívares.-

 Indemnización sustitutiva del preaviso doble; cláusula 24 Convención Colectiva 1995-1997, la suma de 9.637.056 bolívares.-

 Plan de Incentivos Ventas Octubre 2004, la suma de 1.242.000.-

 Complemento Plan de Incentivos Ventas Octubre 2004, la suma de 248.400 bolívares.-

 Subsidio Telefonía Móvil, la suma de 410.859,35 bolívares.-

 Utilidades 1997 – 2005, la suma de 137.031.634,25 bolívares.-

 Incidencia salario variable Domingos y feriados, la suma de 10.550.147,26 bolívares.-

 Diferencia del Seguro de Accidentes Personales, la suma de 5.443,60 bolívares.-

 Vacaciones Vencidas 1997-2004, la suma de 80.355.508,49 bolívares.-

 Vacaciones Fraccionadas 2004 – 2005, la suma de 5.000.198,19 bolívares.-

 Servicio de Ahorro Acumulado 1997 – 2005, la suma de 99.384.585,79 bolívares.-

 Aumentos de sueldo impagados, la suma de 21.473.445,76 bolívares.-

 Diferencia de servicio de ahorro causado por aumentos impagados, la suma de 21.473.445,76.-

 Corte de Cuenta y Transferencia artículo 666, LOT, la suma de 29.316.833,78 bolívares.-

 Menos la deducción de la cantidad de 184.975.790,84 recibida por la accionante.

Estando dentro de la oportunidad legal la parte demandada dio contestación a la demanda, en los siguientes términos:

Punto previo: No inadmisible de la reforma de la demanda por cobro de prestaciones sociales.

Hechos admitidos

La relación de trabajo

La Fecha de egreso: 16 de noviembre de 2004

Forma de despido: injustificado

El pago de las prestaciones sociales y indemnizaciones de Ley (artículo 125 LOT)

En el Convenio Colectivo 1999-2002 sustituyó el Convenio 1995-1997, no incluyendo el beneficio del Convenio anterior

Hechos nuevos

El pago doble de las prestaciones sociales y preaviso a la terminación del contrato de trabajo según la claúsula 24 del Convenio Colectivo 1995-1997. Para ese momento la empresa reconoció para ese entonces el régimen de prestaciones sociales contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para 1994, fecha de la firma del Convenio Colectivo.

Que el Convenio Colectivo 1999-2002 que sustituyó el Convenio 1995-1997 ya estando en vigencia la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo y con ello la modificación del régimen de prestaciones sociales y la forma de indemnizar al trabajador en caso de despido. El Convenio se adaptó al nuevo ordenamiento jurídico vigente.

La accionante nunca gozó del beneficio del pago doble de antigüedad y preaviso en caso de despido, ya que como ella misma lo admitió ingresó el 22 de octubre de 1984, lo que significa que para la fecha del Convenio 1999-2002, la accionante no contaba con 15 años de servicio cumplidos

Que en el acta de fecha 2 de diciembre de 1999 se dejó sin efecto el incremento del 15% sobre el salario básico de los trabajadores (cláusula 9: aumento salarial)

Que de conformidad con el aparte tercero de la cláusula 9 del Convenio Colectivo 1999-2002, cuya validez la demandante reconoció en la demanda, se excluye al personal de ventas y visitas médicas.

Que la demandante formaba parte del personal de ventas, quienes según la cláusula 9 del Convenio Colectivo 1999-2002 están excluidos de los beneficios de la cláusula

Que el aumento otorgado del 20% sobre el sueldo básico devengado para el 31 de mayo de 2004 entró en vigencia a partir del 01 de junio de 2004, está excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones. (salario de eficacia atípica) El cual le fue aplicado en fecha 31 de mayo de 2004 mediante acta

Aumento salarial previsto del 15% sobre el salario básico de los trabajadores de la empresa previsto el 1 de enero de 2000, el cual, está estipulado en la cláusula 9 de la Convención Colectiva 1999-2002 y las incidencias de dicho monto. De conformidad con lo dispuesto en el aparte tercero de la cláusula 9 (aumento salarial) Convenio 1999-2002 se excluye expresamente a los beneficios de dicha cláusula al personal de ventas y visitas médicas de la empresa, en razón de que estos trabajadores se rigen por la escala de sueldos o plan incentivos establecidos y actualizado anualmente.

Negó

La suma por diferencia en los aumentos otorgados en fecha 1 de junio de 2000, 1 de enero de 2001, 1 de enero de 2002, 1 de enero 2003 y 1 de junio de 2004.

Subsidio o facilidad para el mantenimiento de un seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, constituya parte del salario de la demandante. Que el referido subsidio le corresponda por los tres meses de preaviso de conformidad con el parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber sido injustificado el despido.

Que el subsidio por telefonía celular forme parte del salario

Que se le aportara a la demandante un monto adicional, extra, con connotación salarial, denominado “Aporte Especial al Servicio de Ahorro”

Que el aporte realizado al servicio de ahorros, previsto en el Convenio Colectivo, equivalente al 100% sobre los aportes ordinarios que hacen los trabajadores de sus salarios base mensual, los cuales está limitados en entre el 3% mínimo y el 10% máximo del salario base, tengan carácter salarial, así como, cualquier aporte extraordinario realizado al servicio de ahorros con la finalidad de estimular el ahorro por parte del trabajador. (Cláusula 25 de la Convención Colectiva 1995-1997 reiterada en la cláusula 24 de las Convenciones Colectivas 1999-2002 y 2002-2005.

Que los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, no se considera parte del salario.

Negó que el promedio de salario recibido por la demandante, correspondiente a los días feriados laborados durante el último año de vigencia de la relación de trabajo fue de 360.966,20 mensuales

Negó los montos recibidos por la demandante y la oportunidad en la cual los recibió, por los días feriados laborados desde el año 1999, sean los indicados en las tablas, incluidos los aportes correspondientes a los tres meses de preaviso previstos en el Parágrafo Único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo,

Negó que el aumento otorgado a partir del 1 de junio de 2004 del 20% del Plan de Incentivos de Ventas, deba ser considerado en el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron de la relación laboral. Ese 20% del Plan de Incentivos de Ventas está excluido de la base de cálculo de los beneficios.

Negó que el subsidio de telefonía celular tenga carácter salarial y deba ser incluido dentro de la determinación del salario variable a la demandante

Negó que no realizara el cálculo de los domingos y días feriados conforme a la Ley

Negó que el período y la sumatoria de los montos equivalentes a los domingos y días feriados, incluidos el lapso correspondiente a los tres meses de preaviso previstos en el Parágrafo Único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo

Negó la suma por días domingos y de descanso

Negó las diferencias reclamadas

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandante fundamentó su recurso, en: en base al salario devengado por el trabajador hubo una diferencia entre lo pagado y lo que le correspondía. El servicio adicional de ahorro, (servicio de ahorro ejecutivo) que excedía más del 20% de su salario y era adicional al de la Convención Colectiva o distinto a ésta.

Entre los puntos a revisar expresó:

Violación al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, absolvió la instancia la Juez: la demandante demandó 17 puntos diferentes, pero la Juez solo señaló la cláusula 24, beneficio de HCM, ahorro ejecutivo t telefonía celular, obviando los otros 10 puntos demandados entre ellos el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre los cuales no hubo pronunciamiento al respecto, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, plan incentivo de ventas del 2004, complemento plan de incentivo 2004.

La cláusula 24 de la Convención Colectiva se aplicaba a los trabajadores con más de 15 años para la fecha de terminación de la relación de trabajo. La juez indicó que tenía 10 años a la fecha del depósito de la Convención, pero al momento de terminar la relación de trabajo tenía otra fecha (sentencia 11/8/2006 R-2006-511 del Juzgado 4 Superior). Existe hecho sobre la fecha de terminación de relación de trabajo, por tanto correspondía el pago doble del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Cláusula 24 de la Convención Colectiva.

Indulac reconoce el tiempo de antigüedad del artículo 104 por tanto es un beneficio adicional a la Ley (preaviso omitido). El pago de la indemnización sustitutiva de preaviso no contiene los conceptos salariales y por tanto solicita que se pague el preaviso conforme al salario integral. El preaviso se lo cancelaron en base a salario básico; y reclama que se le incluya el plan de incentivo y los otros conceptos demandados (alícuota). La sentencia indica que la telefonía celular era un beneficio familiar, de lo cual, no consta pruebas de que se relacionase con ello; era un pago que percibía sin obligación de relacionarlo, para lo cual, debe ser tomado en cuenta a efectos de cálculo.

La cláusula 9: la sentencia señala sin motivación que la Convención Colectiva no le era aplicable. La demandada presentó renuncia de la actora de la Convención Colectiva, por tanto como puede renunciar a lo que no se tenía. El aumento de enero 2000 fue el negado, no obstante los anteriores aumentos los percibió en los folios 59 al 72 cuaderno de recaudos II, renuncia únicamente al aumento de salario 2001, esa prueba no demuestra que el aumento del 15% del año 2000 no le correspondiese. El salario de eficacia atípica (no se cumplieron los requisitos para establecer), se puede excluir una porción no superior al 20% del aumento y que el 100% del aumento de junio de 2004 se dejó de aplicar como base de cálculo: desde el 1 de junio de 2004. La Convención Colectiva debía aplicarse (cláusula 24).

La parte demandada también apelante expresó que; la actora recibió ciento sesenta y tres millones por despido injustificado conforme FI 22/10/84 y FI 16/11/2004, ocurre confesión como Gerente de Recursos de Distribución y recibió comisiones sobre ventas. Lo que reclama es la Convención Colectiva: Aumento Salarial: Hubo acuerdo en dejar sin efecto el aumento conforme al artículo 525 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo el 02/12/1999, acta que ha sido apreciada por otros Juzgados Superiores, y fue homologada por la Inspectoría. No fue impugnada el acta en los 6 meses siguientes. La cláusula 9 del Convenio Colectivo, excluye al personal de ventas de la aplicación. El HCM (artículo 133 parágrafo tercero) no puede ser considerad con carácter salarial. El servicio de ahorro ejecutivo, artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo no puede considerarse parte del salario, ambas partes hicieron el aporte y por su naturaleza; ese servicio tenía beneficios de convenciones colectiva anteriores y el artículo 671 lo excluye del salario. El plan de incentivo de ventas excluye una porción del salario a efectos de prestaciones sociales del 20% conforme el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como acuerdo entre Sindicato y Empresa homologado por la Inspectoría. El subsidio por uso de celular no guarda relación, no corresponde con la pretensión del servicio, fue un reintegro. La cláusula 24, para aquellos trabajadores que tuvieran 15 años de servicio, no procede el pago doble. Expresó que ya se cancelaron todos los montos y solicita que se revise los puntos sobre incentivos de ventas y servicio ejecutivo (ahorro ejecutivo)

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

Cuaderno de Recaudos 1

Marcada “A”, carta de despido, folio 8 del cuaderno de Recaudos 1, marcada “B” carta dirigida a M.S.L. sobre las condiciones del contrato individual de trabajo a partir del 1 de marzo de 1999, marcada “C” planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 8 de diciembre de 2004 por la cantidad de 109.234.488,64. Las presentes documentales no fueron objeto de observación por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que adquieren pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcadas “D” , “E”, “F”, -folios 11 al 87- sendos contratos colectivos celebrados en el año 1992, 1995 y 1999, los cuales, son fuente derecho.

Marcados con los números “1” al 165” recibos de pago desde el año 1999 hasta el año 2004, -folios 88 al 252 del Cuaderno de Recaudos 1. Las presentes documentales adquieren pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Testimoniales.

En la audiencia de juicio, se dejó constancia de solo la presencia del ciudadano R.M.. En cuanto a sus dichos este Juzgador no le merece fé, por lo que se desecha.

Exhibición

Planilla de ingreso y egreso IVSS.

Planillas de retención de Impuesto sobre la Renta reportadas por la demandada al Seniat

Los originales de recibos de pago

Las Convenciones Colectivas celebradas entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores Lácteos desde de 1984 hasta 2004

Los originales de los contratos de seguro (pólizas)

En la audiencia de juicio, el representante judicial de la demandada exhibió las correspondientes planillas de ingreso y egreso en el IVSS, las cuales, adquieren pleno valor probatorio. En cuanto a los recaudos de planillas de ISR y contratos de pólizas de seguro, el representante judicial manifestó que la parte demandante como requisito de la norma no aportó copia simple de los documentos por él solicitados a exhibir.

Experticia Contable

Cursa de los folios 4 al 34 de la segunda pieza del expediente informe contable del Licenciado Cosme Parra. Consta así al folio 7 del informe del experto lo siguiente: SEXTO: Según comprobantes de recibo de pago emitidos por el Sistema se pudo validar los pagos efectuados a la trabajadora M.S.L., fecha de ingreso 22/10/1984. SEPTIMO: Conceptos correspondientes a cada uno de los pagos y deducciones efectuadas. OCTAVO: La totalización de los pagos realizados. Los recibos indicados en los puntos Sexto y Séptimo se observa los montos totales por concepto de asignación, deducción y saldo cancelados al Trabajador. Cuadro Resumen N° 1 .

Prueba de informe

Banco Venezolano de Crédito. Cursa de los folios 188 al 266 de la primera pieza del expediente repuesta del Banco Venezolano de Crédito, en estos términos que M.L. mantuvo una cuenta corriente N° 084-0000990 como cuenta nómina de la empresa Industria Láctea Venezolana, C.A la cual, fue cancelado el 19/12/2005.

Banco Provincial. Cursa de los folios 269 al 339 de la primera pieza del expediente repuesta del Banco Provincial, en estos términos que la cuenta corriente N° 0108-0021-800100204481, figura a nombre de Industria Láctea Venezolana, C.A, que el cheque N° 05024827 fue emitido a nombre de M.L. por la cantidad de 109.234.488,64

Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Cursa al folio 357 de la pieza principal del expediente respuesta del Ministerio del Trabajo, en la que anexó copias certificadas expedientes administrativos de la empresa INDUSTRIAS LACTEAS VENEZOLANAS,

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Cuaderno de Recaudos 2 y 3

Marcada “A” liquidación de prestaciones sociales, Marcada “B” copia del cheques girado contra el Banco Provincial, Marcada “C” carta en la que deja constancia de la entrega del cheque girado contra el Banco Provincial, Marcada “D” carta de despido. Las presentes documentales fueron incorporadas por la parte actora anexo a su escrito de pruebas por lo que se da por reproducido su análisis.

Marcadas “01 al 22” recibos de pago, Marcados “23 al 30” recibos de pagos de las utilidades de los años 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, Marcadas 31 al 39 recibos de pago de retiros parciales del servicio de ahorro y préstamos de prestaciones sociales. Las presentes documentales no fueron objeto de observación por la parte actora por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “E” acta levantada en la Inspectoría del Trabajo en el Este de fecha 2 de diciembre de 1999, Marcada “F” Acta de Asamblea Extraordinaria de Miembros de SINTRALAC, Acta de fecha 23 de noviembre de 2000, Marcada “G” acta de fecha 28 de noviembre de 2000 levantada en la Inspectoría del Trabajo en el Este, Marcada “ H” Convención Colectiva de Trabajo 1994-1997, Marcada “I” Convención Colectiva de Trabajo 1999-2002, Marcada “J” Convención Colectiva de Trabajo 2002-2005. Las presentes documentales son fuente de derecho, no sujetas a valoración.

Prueba de Informes

Banco Venezolano de Crédito, Banco Provincial, e Inspectoría del Trabajo sus resultas corren insertas a los folios 188 al 266 del expediente, y en los cuaderno de Recaudos 3, 4 y 5.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada apelante ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Entre los puntos denunció:

1. - Plan de Incentivos de Ventas excluye una porción del salario (20%) a efectos de las prestaciones sociales.

   En el escrito de contestación de la demanda la demandada señaló lo siguiente:

   Negamos, rechazamos y contradecimos que el aumento otorgado por mi representada a la demandada (sic), a partir del 01 de junio de 2004, del 20% sobre el sueldo básico devengado al 31 de mayo de 2004, deba ser considerado en su totalidad en el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron de la relación laboral, fuere de fuente legal o convencional, tales como la prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, bono post vacacional, horas extras o trabajo nocturno, utilidades, comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldo, asignación especial de vehículo, recargos legales o convencionales por días feriados, alimentación o vivienda, si fuere el caso, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso y otros. Ciudadano Juez, el referido aumento otorgado por mi representada a la demandada, del 20% sobre el sueldo básico devengado para el 31 de mayo de 2004, el cual entró en vigencia a partir del 01 de junio de 2004, está excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron de la relación laboral, fuere de fuente legal o convencional, tales como la prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, bono post vacacional, horas extras o trabajo nocturno, utilidades, comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldo, asignación especial de vehículo, recargos legales o convencionales por días feriados, alimentación o vivienda, si fuere el caso, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso y otros, de conformidad con el segundo párrafo del parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 de su Reglamento. Dicho aumento es conocido en doctrina como salario de eficacia atípica, y de esta forma lo pagó mi representada a la hoy parte actora, tal como se evidencia de los recibos de pagos de sueldo de la demandada, correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2004, donde expresamente se señala que la porción del salario que alcanza a Bs. 536.698,00 corresponde al salario de eficacia atípica. El referido aumento, al cual le fue aplicado la eficacia atípica, fue pactado con el SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE LA INDUCTRIA LACTEA Y SUS DERIVADOS DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SINTRALAC), en fecha 31 de mayo de 2004, y consignado ante el Inspector del Trabajo Jefe en el Este del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de junio de 2004, Expediente 54-2002, CC/07-04-04-00106/A.C con el cual se puso fin al Pliego de Peticiones Con Carácter Conciliatorio presentado por el Sindicato, y se otorgó a la demandada, no obstante que no le correspondía de conformidad con lo dispuesto en el Aparte Tercero de la Cláusula 9 (AUMENTO DE SALARIO) del Convenio Colectivo 2002-2005, de manera unilateral, como ella misma lo manifiesta, en reconocimiento a su esfuerzo en el trabajo.

   En consecuencia, del salario básico mensual de Bs. 3.220.188,04 devengado por la demandante a partir del 01 de junio de 2004, sólo la cantidad de Bs. 2.683.490,04 corresponde al salario básico normal devengado por la hoy actora considerado como base para el cálculo de la prestación de antigüedad y demás beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron de la relación laboral, fuere de fuente legal o convencional, y la otra porción, es decir, la cantidad de Bs. 536.698 está excluida de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron de la relación laboral, fuere de fuente legal o convencional, tales como la prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, bono post vacacional, horas extras o trabajo nocturno, utilidades, comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldo, asignación especial de vehículo, recargos legales o convencionales por días feriados, alimentación o vivienda, si fuere el caso, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso y otros

   De los cuadernos de recaudos aparece acta suscrita el 31 de mayo de 2004 en la sede principal de Indulac por los representantes del Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria Láctea Venezolana y sus Derivados del Distrito Federal y Estado Miranda (SINTRALAC) y los representantes de la Empresa Industria Láctea Venezolana, C.A (INDULAC) –folios 626 al 635 del cuaderno de recaudos número 5- en estos términos:

   Luego de haber sostenido varias reuniones a fin de llegar a acuerdos positivos para ambas partes, respecto a lo establecido en la cláusula N° 9 AUMENTO DE SALARIO, cláusula esta que debió ser revisada por la Empresa en el Mes de Enero de 2004, según lo establece dicha cláusula en su primer aparte, hoy objeto de Pliego de Peticiones con Carácter Conciliatorio, consignado por el prenombrado Sindicato por ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, y por lo cual se hace urgente la revisión y alcance de acuerdos respecto a esta. La presente reunión tiene como finalidad, establecer los parámetros para el otorgamiento de un ajuste salarial al personal adscrito a la Oficina Central de las Industria Láctea Venezolana, C.A dadas las dificultades económicas por las que actualmente atraviesa la empresa y el no menos golpeado poder adquisitivo de los trabajadores que para ella laboran. Acuerdo que se regirá por las siguientes cláusulas:

   PRI MERA: Las partes reconocen como SALARIO, de conformidad con lo previsto en la cláusula 1° del Contrato Colectivo de Trabajo vigente “.....”

   SEGUNDA: Las partes en este acto, reconocen y aceptan, que por vía de la Convención Colectiva, Acuerdo Colectivo, o Contrato Individual de Trabajo, se puede pactar que hasta un veinte por ciento (20%) del salario, sea excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones, que surjan de la relación de trabajo, fuera de fuente legal o convencional. Conocido desde el punto de vista doctrinal, como salario de eficacia atípica, quedando expresamente excluido el beneficio de las vacaciones y el bono vacacional. Igualmente, es necesario precisar que las deducciones de Ley se establecerán en función del nuevo salario incluyendo el incremento otorgado bajo la modalidad de salario de eficacia atípica.

   TERCERA: Dada la grave crisis financiera, generada en la empresa PARMALAT, en su casa matriz, a partir del mes de Diciembre del año próximo pasado, la cual ha afectado directamente a todas las unidades económicas de la Organización, representada en treinta (30) países, y donde Venezuela, a través de la Industria Láctea Venezolana, C.A cuyo capital accionario, en un 99% pertenece a Parmalat, no ha escapado de esta situación. Es por lo que, producto de las decisiones adoptadas por el Superintendente y Presidente de la Empresa PARMALAT a nivel Mundial, se ha procedido en algunos países a la venta de activos, declaración de quiebra y en otros casos, como lo es el de Venezuela, al auto financiamiento, En razón a esta grave situación y en aras de proteger al Capital más importante con el que cuenta la Empresa, como lo es el Capital Humano, a fin de garantizar el estatus laboral del personal que labora para ella, esta ofrece a sus trabajadores contratados a tiempo indeterminado un aumento del salario del veinte por ciento (20%), sobre el monto del salario básico devengado al 31 de mayo de 2004, y el cual entrará en vigencia a partir del 1 de junio de 2004, al cual le será aplicado la eficacia atípica a la que se refiere el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Primero. Vale decir, se excluye de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, con la excepción de las vacaciones y el bono vacacional.

   A partir del 01 de junio de 2004 los trabajadores a tiempo indeterminado se le incrementó un aumento del salario del 20%, al cual, le sería aplicado la eficacia atípica a que se refiere el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su Parágrafo Primero. Vale acotar excluyendo de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones de la relación de trabajo, a excepción de las vacaciones y bono vacacional. Ejemplo (Por la forma como se estableció la cláusula si devengaba la cantidad de 100 bolívares más aumento del 20% = a 120 bolívares)

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración

   Ahora bien siguiendo el ejemplo si devengo 100 bolívares y me aumentan 20%, que debo excluir? . De la forma como fue pactada la cláusula significa que, del total de lo aumentado (120 bolívares) debe excluirse un porcentaje como salario de eficacia atípica, hasta de un 20% (tal como lo dice el parágrafo primero). Del total del salario que devengó la trabajadora (por ejemplo 120 bolívares ese 20% matemáticamente si sobre los 100 bolívares aumento un 20% me da 120 bolívares, y sobre esos 120 bolívares debo calcular ese 20% cuanto es ese 20% de 120 bolívares, 22 bolívares aproximadamente).

   Observa este Juzgador que, en Convención Colectiva por vía de acuerdo entre sindicato y patrono puede pactarse esa exclusión de la base salarial, y que, hay el poder de representación, manifestándose por escrito; en consecuencia, se cumplió con los parámetros para excluir un porcentaje del salario sobre el aumento. En consecuencia observa este Juzgador que, ese aumento de salario que se hizo del 20% sobre el salario básico sumado al salario que devengó el trabajador con anterioridad en su totalidad permite efectivamente –porque va estar por debajo del 20% de salario, la exclusión en base a los beneficios de Ley, y así se decide.

   Por otra parte, aprecia este Juzgador que se cumplen con los parámetros exigidos por el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, a saber:

   1.- Se convino mediante negociación colectiva y fue transcrito en Acta Convenio del 31 de mayo de 2004, por acuerdo entre el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria Láctea Venezolana y sus Derivados del Distrito Federal y Estado Miranda (SINTRALAC) y los representantes de la Empresa Industria Láctea Venezolana, C.A (INDULAC);

   2.-Se precisan las prestaciones o beneficios para cuyo cálculo no se estimara la referida porción del salario: se excluye de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, con la excepción de las vacaciones y el bono vacacional;

   3.- La cuota del salario a la que se le atribuye eficacia atípica conserva su naturaleza salarial, ya que las partes señalan que forma parte del aumento de salario otorgado;

   Según el parágrafo primero del artículo 133 LOT, “podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional.” Esto quiere decir que sumado el aumento más el salario original (antes del aumento) a ese resultado se le debe calcular el 20% que está excluido –hasta un máximo del 20%- que efectivamente observa este Juzgador que si lo que se está aumentado es un 20% siempre ese monto, matemáticamente, va a estar por debajo del 20% que como límite máximo establece la Convención Colectiva (llega a ser un 16,66% del salario total). A título de ejemplo se puede hacer la siguiente operación aritmética: 100 de salario original se le agrega un 20% de aumento, lo que da como resultado 120, y sobre lo cual se calcula el porcentaje que significa el aumento de 20 sobre 100, y da una tasa del 16,66%, es decir, siempre por debajo del 20% exigido por la norma. En consecuencia es procedente la defensa de la parte demandada de excluir ese porcentaje -20%- de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, con la excepción de las vacaciones y el bono vacacional.

   2.- Otro punto considerado como parte de su apelación por la demandada lo fue: El servicio de ahorro ejecutivo no se debe considerar parte del salario, ya que ambas partes contribuyen con el aporte y que ese servicio los mantuvo las convenciones colectivas anteriores y que vía del artículo 671 de la ley Orgánica del Trabajo lo excluye como salario.

   Por otra parte no puede aducir la parte demandada que, ese denominado servicio ahorro ejecutivo fue excluido conforme al artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se corresponde a un beneficio distinto al previsto en la Convención Colectiva, puesto que como se verá ut supra no se corresponde en sus parámetros ni en su alcance con el aporte realizado al servicio de ahorros, previsto en el Convenio Colectivo, equivalente al 100% sobre los aportes ordinarios que hacen los trabajadores de sus salarios base mensual, los cuales está limitados en entre el 3% mínimo y el 10% máximo del salario base, tengan carácter salarial, así como, cualquier aporte extraordinario realizado al servicio de ahorros con la finalidad de estimular el ahorro por parte del trabajador. (Cláusula 25 de la Convención Colectiva 1995-1997 reiterada en la cláusula 24 de las Convenciones Colectivas 1999-2002 y 2002-2005). Aparte de que ese servicio ahorro ejecutivo como se ha visto en otras sentencias dictadas por la Sala de Casación Social entre ellas caso Citibank no puede ni debe ser excluido del salario. La propia parte demandada señaló que se le entregaba parte de ese ahorro a la parte demandante cuando así lo solicitaba, es decir, que la parte demandante tenía disponibilidad sobre ese ahorro; en consecuencia no procede la apelación interpuesta por la parte demandada en ese sentido.

   Cabe destacar aquí lo expresado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 489 de fecha 30 de julio de 2003:

   No es desconocido para quienes de alguna manera intervinieron o tuvieron conocimiento del desarrollo de las relaciones de trabajo bajo la vigencia del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que bajo la figura de "aportes al ahorro del trabajador" se solían encubrir aportes de naturaleza salarial, de manera de evitar que los incrementos en la remuneración del trabajador influyeran de alguna manera en el cálculo de los restantes beneficios, prestaciones e indemnizaciones previstos en la legislación del trabajo.

   Por las razones antes expuestas y, a pesar que en principio el artículo 133, Paragrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía la naturaleza salarial de los aportes patronales al ahorro del trabajador, al ser reformada la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997 con la finalidad de recomponer el salario, se eliminó tal exclusión salarial y en el dispositivo del artículo 671, bajo el título de Disposiciones Transitorias, sólo se mantuvo la exclusión salarial a los aportes patronales al ahorro del trabajador cuando estos estaban previstos en las convenciones colectivas.

   Entonces, no todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entrega de cantidades salariales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador.

   La Sala debe precisar que se entiende por "ahorro", y en este sentido recurre al Diccionario de la Real Academia Española que señala "Ahorro: Acción de ahorrar, economizar (…) // 3. Lo que se aho¬rra ..." y "Ahorrar: Cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario. // 2. Guardar Dinero como previsión de necesidades futuras // ," (Real Academia Española, Tomo I, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, pag.71).

   Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, lite¬ral c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previ¬sión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus in¬gresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene natu¬raleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario. El sentenciador de la recurrida lo estableció entre el 5% y el 10% del salario, lo que en cualquier caso implica una coincidencia en que el ahorro del trabajador compromete una parte pequeña de la retribución salarial.

   Establecido que quien debe ser consistente con el ahorro es el trabajador debe señalarse igualmente que el aporte del patrono está dirigido a estimular el ahorro por parte del trabajador y por ello los aportes del patrono a la cuenta o al sistema de ahorros tienen esa finalidad. Por máxima de experiencia se sabe que dichos aportes del patrono varían alrededor del 50% de los montos aportados por el trabajador, quien, se reitera es quien aporta la mayor parte de lo que constituye el capital ahorrado.

   Que el mayor aporte del ahorro lo debe hacer el trabajador y que los aportes del patrono tienen como finalidad el estimulo del mismo, se desprende igualmente del artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 19 de junio de 1997, cuando como disposición transitoria, mantuvo la exclusión salarial de los aportes previstos en la convención colectiva como "fomento" al ahorro del trabajador.

   Cuando el patrono hace en mayo de 1997 un aporte al ahorro de la trabajadora de bolívares, Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Bs. 647.000,00, siendo el salario de la misma bolívares, Quinientos Treinta y Ocho Mil, (Bs.538.000,00), resulta evidente que tal asignación no era en realidad un aporte para el ahorro del trabajador, quien no se ve estimulado a ahorrar parte de su salario si el patrono le asigna una cantidad significativamente mayor, en un 120%, al mismo.

   No puede dejar de considerar la Sala, la circunstancia de que no sólo el patrono aporta una cantidad superior al salario de la trabajadora, sino que, en el diseño del denominado Plan de Ahorro del Banco demandado, el aporte del trabajador es, a su escogencia, del 1,5%, 5% ó 10% del aporte del patrono y no de su salario. Pero es que además no se indica entre las pautas del Plan de Ahorro cuál va a ser el aporte del patrono, lo que desdice de la existencia de un verdadero Plan de Ahorro, pues los planes de ahorro suponen al menos, un ahorro programado, y ello no se puede conseguir en el caso bajo examen, puesto que el patrono no indicó previamente cuál era su aporte.

   Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador.

   Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario.

   Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro.

   En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

   Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

   En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.

   Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno

   Como se puede apreciar de la documental cursante al folio 09 del cuaderno de recaudos N° 1, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos E.Z., de fecha 12 de abril de 1999, en ella se indican una novación del contrato de trabajo, a partir del 01 de marzo de 1999, entre las cuales destaca:

   Contribución a través del Servicio de Ahorro Ejecutivo por parte de la Empresa de un aporte equivalente al 150% sobre los aportes ordinarios mensuales que usted realice limitados entre el 5% y el 10% como fomento al ahorro. Es evidente que al no estar incluido esta denominada contribución en el beneficio previsto en las Cláusulas de la Convención Colectiva, ya que sus parámetros son muy superiores al régimen previsto en las Cláusula 25 de la Convención Colectiva 1995-1997 reiterada en la cláusula 24 de las Convenciones Colectivas 1999-2002 y 2002-2005, por ser dirigido a la Nómina Ejecutiva, no puede señalarse que esta excluido conforme a la excepción prevista en el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo. En efecto, se desprende de los recibos de pago cursantes a los autos, y de la propia experticia contable llevada a cabo por el experto designado C.P. (folios 4 al 34 de la 2ª pieza del expediente), que la CUOTA PLAN AHORRO EJECUTIVO, era una deducción con el Código de Cuenta N° 5201, y que se le hacía a la accionante, completamente distinta a la CUOTA SERVICIO DE AHORRO con Código de Cuenta N° 5200, y se puede observar también el aporte que hace la demandada por ambos conceptos, que son distintos a su vez: Código de Cuenta N° 9010 APORTE ESPECIAL SERVICIO DE AHORRO EJECUTIVO y Código de Cuenta N° 9007 APORTE EMP. SERVICIO AHORRO; por tanto, a la trabajadora se le otorgaba el incentivo de ahorro previsto en la Convención Colectiva y adicionalmente, por ser parte de la Nómina Ejecutiva, un beneficio especial denominado CONTRIBUCION DEL SERVICIO DE AHORRO EJECUTIVO, que esta fuera de la Convención Colectiva.

   En cuanto a la apelación de la parte demandante, denunció los siguientes puntos:

1. - La cláusula 24 se aplicaba a los trabajadores con más de 15 años de servicio en la empresa

   .

   La cláusula 24 que invocó la parte demandante se lee así: -ver folio 56 del cuaderno de recaudos 3-

   La Empresa conviene en reconocer a todos los trabajadores beneficiarios del presente Convenio el régimen de Prestaciones Sociales contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se les reconoce como derecho adquirido a aquellos trabajadores que tengan quince (15) o más años de servicios ininterrumpidos en la Empresa, el pago doble de las prestaciones sociales de antigüedad y preaviso, cualesquiera que sea la causa de terminación del Contrato de Trabajo.

   Aquellos trabajadores que hayan sido liquidados con el pago doble anteriormente mencionado y que decidan acogerse al Plan de Jubilación previsto en la Cláusula No. 45 del presente Convenio, deberán aportar el cincuenta por ciento (50%) de las cantidades percibidas por concepto de dicho pago.”

   Observa este Juzgador que, la parte demandante señaló que dicha cláusula no fue repetida, no apareció, no fue sustituida en las futuras convenciones colectivas, - entendiendo él- que dicha cláusula sigue vigente para los trabajadores que laboraron para el momento en que se circunscribió dicha convención colectiva.

   Observa este Juzgador en ese sentido que, el texto de la cláusula número 24, luego, en las convenciones colectivas que se suscribieron con posterioridad, entre ellas la Convención Colectiva vigente para el momento en que la ciudadana accionante terminó su relación de trabajo, la misma cláusula 24 régimen de prestaciones recogió el mismo concepto: régimen de prestación de antigüedad “la empresa reconoce a todos los trabajadores beneficiarios de la presente convención el régimen de prestaciones contempladas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo” Observa este Juzgador que, se suprimió -en la Convención Colectiva del 99 y las celebradas posterioridad- la parte del pago doble. La Cláusula no dice ni se lee nada del pago doble ni de los 15 años de antigüedad.

   Bajo la teoría del equilibrio interno de los contratos colectivos efectivamente puede suceder que entre una Convención Colectiva y otra existan beneficios que en su conjunto son mejores, -a lo antes pactados- pero, que en algunos beneficios particularmente hablando sean menores en las cláusulas de las convenciones colectivas anteriores. En este sentido, la doctrina ha dicho, que en el caso de que el convenio colectivo vaya más allá de la complementación o franca suplementación del ordenamiento legal, las alteraciones que introduzcan serán válidas si la resultante es, según el cotejo efectuado respecto de cada institución, más favorable, aun cuando algún aspecto de ese nuevo producto institucional sea dentro una percepción aislada menos beneficioso, doctrina denominada del equilibrio interno del convenio (Ojeda Aviles. Derecho Sindical). (Véase Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1209 del 31 de julio de 2006)

   A este respecto, se debe entender que si toda la globalidad de la Convención Colectiva mejora las condiciones en que se prestaba la labor, debe aplicarse bajo la figura del conglobamiento la totalidad de las cláusulas de la Convención Colectiva. Ello conlleva a resolver otro de los elementos discutidos en el proceso -si le era aplicable la cláusula 9 de la Convención Colectiva a la actora-, en este sentido, este Juzgador aprecia que la ciudadana accionante no puede ser excluida vía cláusula 9 al categorizarla como perteneciente al personal operativo como así lo alegó la demandada, ya que queda demostrado a los autos que, la accionante ocupó un cargo Ejecutivo denominado dentro de la Estructura Organizacional como Gerente de Distribución, en donde no demostró la empresa que la actora saliera a la calle a vender los productos, o perteneciera en sus funciones al denominado personal operativo de ventas siendo una situación excepcional o hecho nuevo alegado por la parte demandada, correspondía a ésta demostrar la especial condición alegada para que la actora se considerase excluida de la aplicación de la cláusula N° 9 de la Convención Colectiva.

   De las pruebas del proceso, no se demostró la denominación de ese cargo “personal operativo” o lo que denominó la demandada personal operativo-. Teniendo la parte demandada la carga de demostrar las funciones por ella denominadas como operativas, lo que no cumplió. Independientemente de que le sea aplicable la Convención Colectiva, es también precisar la Convención Colectiva en función de la teoría del equilibrio interno de los contratos colectivos puede perfectamente un beneficio como el que está establecido en la cláusula 24 para el año 95-99 ser sustituido por otro beneficio que en su globalidad son mejores, ello así lo ha dicho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de Cadafe, de lo que significa las normas mínimas y el principio de favor.

2. - La parte actora indicó en su apelación que: La cláusula 9 la Juez a-quo sin motivación alguna dijo que no le era aplicable

   Observa este Juzgador como se indicó ut supra, el Contrato Colectivo le es aplicable y efectivamente los aumentos establecidos en la cláusula 9 le son aplicables a la parte accionante, es decir, observa este Juzgador que es procedente dicha apelación interpuesta por la parte demandante tal como se dijo anteriormente, no cumplió la parte demandada con su carga procesal de probar dicho hecho excluyente alegado y por tanto mal puede excluirse a la accionante de los beneficios de la Convención Colectiva, o que se le hubiesen reconocido los aumentos de salario otorgados por vía de convención colectiva, en razón de ello, y en virtud de la incidencia de estos aumentos en el salario normal e integral de la trabajadora, es procedente la reclamación por aumentos de sueldo impagados desde el 01 de enero de 2000 hasta el 16 de noviembre de 2004: a) Tomando en cuenta el contenido del acta suscrita en fecha 02 de diciembre de 1999 que dejó sin efecto el incremento del 15% sobre el salario básico de los trabajadores de la Empresa previsto par el 1° de enero de 2000, por tanto, b) Conforme sobre el salario devengado por la actora para el 31 de diciembre de 1999, corresponde calcular los aumento de sueldo por la cláusula 09 de la Convención Colectiva 1999-2002, el aumento de sueldo de la cláusula 9 de la Convención Colectiva 2002-2005; igualmente, corresponde y procede la pretensión por la diferencia, sobre la Prestación de Antigüedad, prestación de antigüedad adicional e intereses sobre prestación de antigüedad, entre lo pagado y lo que le correspondía, producto de la incidencia de los aumentos salariales que conforme a la Cláusula 9 le debieron ser reconocidos, tal y como lo establece en su pretensión la parte actora, así como también, diferencia por indemnización por despido injustificado y sustitutiva del Preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), en base al último salario integral (calculado conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo) que se le debió pagar a la trabajadora luego de computados los aumentos de sueldo de la convención colectiva, diferencia por utilidades entre el período 2000 al 2005 (tomando en cuenta como parámetro lo establecido en la cláusula N° 19 Utilidades de la Convención Colectiva), incidencia en días domingos y feriados en el período 01 de enero 2000 hasta el 16 de noviembre de 2004, diferencia por vacaciones vencidas y fraccionadas por el período 2000 al 16 de noviembre de 2004 (tomando como parámetro lo establecido en la cláusula N° 18 Vacaciones de la Convención Colectiva). Todo lo cual deberá ser calculado por el experticia complementaria del fallo.

   En razón del período reclamado por concepto de aumentos de sueldo no pagados, y la vigencia de las Convenciones Colectivas invocadas, no procede la pretensión de la demandante sobre diferencia por utilidades en el período 1997-1999, ni tampoco por vacaciones vencidas por el período 1997 al 1999.

   Sobre los Aportes retenidos por la empresa por servicio de ahorro ejecutivo, tal y como se observa de la documental cursante al folio 09 del cuaderno de recaudos N° 1, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos E.Z., de fecha 12 de abril de 1999, el aporte equivalente al 150% se calcula obre los aportes ordinarios mensuales que realizó la trabajadora limitados entre un 5% y un 10% del salario de la trabajadora, por tanto, a la fecha de la terminación de la relación de trabajo, dichos aportes –los de la empresa y la trabajadora- ya estuvieron hechos, no pudiendo ser afectados por los aumentos de salario que no se le cancelaron a la trabajadora, ya que el aporte de la empresa era calculado sobre el aporte efectivo de la trabajadora, y los límites mínimos y máximos de 5% y 10% eran solamente para establecer el aporte que realizaba la trabajadora. Por tanto no procede dicha reclamación.

3. - La parte actora indicó en su apelación que, La sentencia señaló que la telefonía celular era un beneficio familiar de lo cual no consta pruebas que se relacionasen

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que el uso de vehículos o teléfonos celulares u otro tipo de instrumento de trabajo, si se otorgan como instrumento de trabajo no forman parte del salario.

   La parte demandante en función de su trabajo como Gerente de Distribución mantenía un control –personal gerencial que necesitan estar comunicados permanentemente bien sea con el personal que supervisan y esta en la calle, o con el personal que está bajo su cargo, o bien por la índole o actividad que desarrollen- en consecuencia ese auxilio por telefonía celular tiene un carácter de herramienta de trabajo, mucho más aún cuando de la documental cursante al folio 09 del Cuaderno de Recaudos N° 1, de fecha 12 de abril de 1999, se le indica lo siguiente:

   Teléfono Celular: Reconocimiento por parte de la Empresa de los gastos generados por uso del teléfono celular hasta un monto mensual tres (3) accesos básicos contra presentación de factura.

   Al respecto cabe citar la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 207, de fecha 09 de febrero de 2006, (que ratifica sentencias N°s 106 del 10/05/2000, 263 del 24/10/2001, 1566 del 09/12/2004 y 1464 del 01/11/2005), que indica:

   “se hace necesario para esta Sala establecer primeramente las siguientes consideraciones:

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas.

   No obstante, esta Sala reiteradamente ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, constantemente se ha establecido a través de la doctrina jurisprudencial que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sirve exclusivamente para la realización de las labores, no podría catalogársele como tal, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, y por ende no pueden ser calificados como integrantes del salario.

   Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala ha desarrollado el concepto de salario, estableciendo reiteradamente, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. (Sentencia N° 106, de fecha 10 de mayo de 2000).

   Asimismo, con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala ha acogido mediante sentencias Nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente:

   (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

   (Omissis).

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175)

   . (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

   Siguiendo los criterios antes esbozados en el caso bajo análisis, se aprecia que de las actas que conforman el expediente, específicamente de las “Relaciones de Gastos” aportados al proceso por la parte demandada, el accionante a través de un formulario notificaba, entre otros puntos, a su patrono el número de días en que prestaba sus servicios y partiendo de esto determinaba el monto que mensualmente le correspondía por asignación de vehículo, multiplicando los días reportados por el valor diario previamente fijado por ambas partes.

   De acuerdo a lo anterior, advierte la Sala que la suma de dinero recibida mensualmente por el trabajador fue otorgada con el fin de compensarlo por la utilización de su vehículo de acuerdo a la relación de días al mes reportada, siendo que para ello era estimada una cantidad diaria que indemnizaba la depreciación del vehículo y el desgaste sufrido por el uso del bien particular en el desempeño de sus labores para la empresa, sin que tal prestación implicara un enriquecimiento efectivo en el patrimonio del trabajador.

   Aunado a lo antes señalado, también pondera este Alto Tribunal a los efectos de resolver la presente controversia que el accionante se desempeñaba en la empresa como “visitador médico”, constituyendo para él una herramienta indispensable en la ejecución de su labor la utilización del vehículo, toda vez que en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo le resulta necesario desplazarse constantemente por diversas zonas para cumplir con el objetivo final de la empresa, el cual es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados.

   Ante tal conclusión, indudablemente debe considerarse que la asignación por vehículo bajo análisis no era originada por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, sino que la misma fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, en virtud a que de lo contrario ello significaría que es el trabajador quien debe cargar con gastos y riesgos que por su naturaleza, corresponderían netamente al ente empresarial.

   A mayor abundamiento, en sentencia N° 1464 de fecha 1° de noviembre de 2005, esta Sala en un caso relacionado con un visitador médico, estableció que a través de los pagos originados por el uso del vehículo “...la empresa resarcía el desequilibrio patrimonial generado por la aplicación de un bien particular del trabajador, al proceso productivo dirigido por el patrono, siendo esta indemnización una consecuencia necesaria de la ajenidad presente en la relación de trabajo, en virtud de la cual, es la parte patronal quien debe cargar con los riesgos y costos de producción, sin que pueda desplazar hacia el patrimonio del trabajador esta carga económica, y en caso de hacerlo –lo cual resulta necesario circunstancialmente, por las particularidades de ciertos empleos-, debe compensar íntegramente el desgate patrimonial sufrido por el trabajador, sin que esto implique –y en tanto la compensación económica se encuadre en los límites de una indemnización o reembolso de gastos- que tal resarcimiento tenga naturaleza salarial, ya que el mismo no tiende al aumento del acervo patrimonial del laborante, sino al necesario reequilibrio que impone la naturaleza misma de la relación...”.”

   Siguiendo este mismo sentido, no procede la pretensión que el Subsidio del H.C.M. tuviese carácter salarial, ya que conforme a los establecido en el numeral 2 del Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el literal “d” del artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente para la época- ese subsidio constituye un Beneficio Social No Remunerativo y no reviste carácter salarial alguno.

   Igualmente, y en razón de lo aquí expuesto, no procede la reclamación por diferencia de Indemnización del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el cálculo que hace la demandante en razón del salario base de cálculo para estos conceptos: Indemnización de Antigüedad y Compensación por Transferencia, incluyendo los subsidios del H.C.M. y la telefonía celular, no son procedentes.

4. - Reclama la parte actora en su apelación una diferencia por la exclusión del: Salario de Eficacia Atípica

   En razón de lo dicho ut supra cuando se analizó la apelación de la parte demandada al punto n° 1, se indicó que era procedente la exclusión que se hizo del aumento de sueldo de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, con la excepción de las vacaciones y el bono vacacional. ASI SE DECIDE.

5. - La parte actora reclama una diferencia por seguro de accidentes personales de Bs. 5.443, 60, y también, diferencia por Planes de incentivo de ventas de Octubre 2004 por Bs. 1.242.000 y, Complemento de incentivo de ventas octubre 2004 por Bs. 248.400:

   En tal sentido, de la planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales cursante al folio 11 del Cuaderno de Recaudos N° 2 de las actas del expediente, aportada por la demandada, se demuestra en el apartado ASIGNACIONES se demuestra que se le canceló dicha cantidad a la trabajadora el 08 de diciembre de 2004, suma integrada al cheque que por concepto de liquidación recibió la hoy accionante, por tanto, no procede dicha pretensión de la demandante. ASI SE DECIDE.

   En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, el resto de la parte motiva y dispositiva de la sentencia queda incólume en todo aquello que no ha sido modificado en la presente sentencia, a saber:

   Se consideran procedentes como parte del salario el aporte especial al servicio ahorro ejecutivo (distinto al de la Convención Colectiva, como se analizó ut supra) y el plan de incentivo de ventas, en consecuencia, procedentes las diferencias que se generan producto de tales incidencias sobre el pago de domingos y feriados y el resto de las prestaciones sociales y demás conceptos cancelados, tales como, las diferencias que se generen producto de las incidencias que el aporte especial al servicio ahorro ejecutivo y el plan de incentivo de ventas tiene sobre el pago de domingos y feriados, y en los conceptos de prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades, utilidades fraccionadas, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado. Siendo que la experticia a realizarse debe tomar en cuenta el aporte especial y el plan incentivo de venta como parte integral del salario normal, este salario normal debe tomarse para realizar las estimaciones de las respectivas alícuotas de utilidades y bono vacacional, según lo cancelado por estos conceptos que serán tomados de la experticia contable realizada para determinar el salario integral diario el cual será utilizado para recalcular la prestación de antigüedad a partir del corte de cuenta del 19 de junio de 1997 y la incidencia de este sobre los intereses que debió generar en la prestación de antigüedad, bajo los parámetros previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

   Se acuerda la indexación y los intereses de mora sobre las cantidades consideradas procedentes en este fallo.

   Se declara:

   PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.S.L. contra INDULAC PARMALAT.-

   SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora las diferencias que se generen producto de las incidencias que el aporte especial al servicio ahorro ejecutivo y el plan de incentivo de ventas tiene sobre el pago de domingos y feriados, y en los conceptos de prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades, utilidades fraccionadas, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado.

   TERCERO: La cuantificación de los conceptos no determinados en su monto serán calculados mediante experticia complementaria del fallo por un experto que será designado por el Juzgado ejecutor.-

   CUARTO: Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, de los conceptos considerados procedentes en este fallo, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, tomará las fechas de extinción del vínculo y de ejecución de la sentencia, los montos ordenados a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad conforme al artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.-

   QUINTO: Se declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base de los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será calculada a partir de la ejecutoriedad del fallo.-

   SEXTO: Por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso, no hay especial condenatoria en costas.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, con motivo a la demanda incoada por M.E.L. contra la INDULAC PARMALAT, C.A; SEGUNDO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada; en consecuencia, se modifica parcialmente la contra la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, con motivo a la demanda incoada por M.E.L. contra la INDULAC PARMALAT, C.A,

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los nueve (09) días del mes de marzo del año Dos Mil Siete (2007). Años: 196° y 147°.-

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   SECRETARIO

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIO

   EXP Nº AP21-R-2006-0001347

   BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR