Decisión nº PJ0142013000036 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 15 de Marzo de 2013

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), la cual declaró CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana MARICELA DEL CARMEN CARDOZA DE SULENTIC en contra de las sociedades mercantiles A.J.L., C.A., y PREGO´S, S.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que las demandadas no comparecieron a la audiencia preliminar, y el Tribunal a-quo debió sentenciar conforme a la admisión de los hechos en este caso de carácter absoluto.

-Que en principio establece que se encuentra ajustada a derecho, sin embargo, al pronunciarse en una serie de puntos los sentencia como efectivamente no se materializó.

-Primero con los montos salariales indicados, serie de montos y salarios integral, que cuando el juez va sentencia al calcular la antigüedad y demás concepto laborales, utilizó montos salariales inferiores a los establecidos en la demanda que debe aplicar el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque se debe tener admitido los salarios indicados en la demanda.

-Que le corresponde las Utilidades de cuatro (4) meses que es lo mismo a ciento veinte (120) días y cuando el Tribunal a-quo sentenció le calculó quince (15) días de salario y se debió sentenciar conforme a ciento veinte (120) días.

-Que en el libelo se estableció detallado los días feriados y de descanso y se estableció que era un salario variable y se debe calcular conforme a los días con base al promedio de esos salarios variables devengados.

-Que el tribunal a-quo no estableció los días ni condenó tal concepto.

-Que suple defensa de la parte demandada.

-Que con respecto a la indexación no establece conforme a los criterios reiterados de la Sala de Casación Social desde la finalización de la relación laboral para la antigüedad sino todo desde la notificación de la demandada.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que el día 7 de febrero de 2008, comenzó a trabajar a favor del grupo económico sociedades mercantiles A.J.L.C.A., y PREGO´S, C.A., desempeñando el cargo de vendedora, el cual consiste en la labor de venta y cobranza de los productos fabricados y distribuidos por el grupo económico, hasta el 30 de agosto de 2010, fecha en la cual fue despedida injustificadamente luego de trabajar de forma permanente para la unidad económica durante un periodo de dos (2) años, (6) seis meses y 24 días.

-Alega la existencia de un grupo económico entre las sociedades mercantiles A.J.L.C.A., y PREGO´S, C.A.

-Que el salario normal mensual estuvo conformado por la suma del pago del salario mínimo más las comisiones por ventas y cobranzas que causaba mensualmente.

-Detalló los salarios mínimos con un salario variable de comisiones por ventas de cobranzas de Bs. 6.000,00 desde el mes de febrero de 2008 hasta el mes de agosto 2010.

-Que en cuanto a la partición de los beneficios es obtenida de acuerdo a un 33.33% de lo devengado lo que es igual a cuatro (4) meses de salario conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época).

-Demanda los siguientes conceptos:

1. - Antigüedad: la cantidad de Bs. 44.295,62

2. - Intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 9.187,59

3. - Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 47.934,00

4. - Vacaciones y B. vacacional la cantidad de Bs. 13.893,32

5. - Utilidades la cantidad de Bs. 71.207,54

6. - Días de descanso y días feriados adeudados, la cantidad de Bs. 58.400,00

   -El cual demanda un monto total de la suma de Bs. 244.918,00 más intereses moratorios e indexación.

   -III-

   MOTIVA

   Este Tribunal Superior, habiendo analizado el fundamento de la apelación de la parte demandante recurrente, corresponde verificar el salario utilizado por el a-quo, para la determinación de los conceptos laborales demandados y el recalculo de los montos que a decir de la demandante fueron erradamente aplicados por el a-quo.

   Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la presente causa, resulta menester indicar que la parte demandada no compareció a la audiencia preliminar y la ley Orgánica Procesal del Trabajo al respecto señala:

   Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. (…)

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante en su demanda, estando compelido el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la relatada incomparecencia, la decisión en acta.

   Asimismo, el mandato inserto en tal pauta normativa se puede cualificar a la presunción de admisión de los hechos allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.

   De una revisión exhaustiva de la sentencia apelada y verificado como ha sido los términos en que demandó la parte actora, se evidencia palmariamente el error por parte del Tribunal a-quo, en la determinación del salario por cuanto dada la incomparecencia de la demandada quedó admitido el salario alegado en el libelo de la demanda cuando dice lo siguiente:

   devengué durante mi relación de trabajo con la Unidad Económica constituida por las Empresas A.J. LEMOS, C.A. y PREGO´S, C.A., estuvo conformado por la suma del pago del Salario Mínimo decretado por el Poder Ejecutivo Nacional más las comisiones por ventas y cobranzas que causaban mensualmente.

   Y se detalló en el libelo los salarios mínimos con un salario variable de comisiones por ventas de cobranzas de Bs. 6.000,00 desde el mes de febrero de 2008 hasta el mes de agosto 2010

   El Tribunal A-quo señala lo siguiente:

   Por concepto de antigüedad conforme a los términos del artículo 108 ley Orgánica del Trabajo (derogada) los siguientes días y montos:

   • Para el periodo 07/02/08 hasta el periodo 07/02/09 la cantidad de 45 días a Bs. 240,30 de salario diario integral, lo cual arroja la cantidad de Bs. 10.813,50.

   • Para el periodo 07/02/09 hasta el periodo 07/04/09 la cantidad de 10 días a Bs. 240,30 de salario diario integral, lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.403,00.

   • Para el periodo 07/04/09 hasta el periodo 07/08/09 la cantidad de 20 días a Bs. 243,74 de salario diario integral, lo cual arroja la cantidad de Bs. 4.874,80.

   • Para el periodo 07/08/09 hasta el periodo 07/02/10 la cantidad de 30 días a Bs. 247,22 de salario diario integral, lo cual arroja la cantidad de Bs. 7.416,60.

   • Para el periodo 07/02/10 hasta el periodo 30/08/10 la cantidad de 30 días a Bs. 250,96 de salario diario integral, lo cual arroja la cantidad de Bs. 7.528,80.

   El concepto de antigüedad totaliza la cantidad de veinte mil setecientos ochenta y cinco bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 33.036,70).

   Ahora bien, el a-quo utilizó unos salarios que no corresponden con lo alegado en el libelo, ni se evidencia los argumentos de derecho por el cual el a-quo tomó ese salario, y obvió la incidencia correspondiente por las comisiones por ventas y cobranzas que se causaban mensualmente de Bs. 6.000,00 la cual quedó admitido en la presente causa.

   En este sentido, corresponde indicar que en relación a los requisitos que debe contener toda sentencia laboral, dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión.

   Si la sentencia no cumple con los requisitos intrínsecos establecidos en el artículo 159 la sentencia será nula, por disposición expresa del artículo 160 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Las sentencias en general, definidas como aquellas resoluciones judiciales que resuelven los conflictos ínter subjetivos, para cuya creación el Juez debe exponer la génesis lógica de la sentencia, en aplicación de los procedimientos lógicos de pensamiento que guían al razonamiento jurídico judicial, deberá quedar estructurada de la siguiente manera:

   1) PARTE NARRATIVA (Exposición breve del caso). La misma puede estar compuesta por la descripción del resumen del proceso.

   2) PARTE MOTIVA (Fundamentos de hecho y de derecho). Se exponen los hechos controvertidos, la valoración de las pruebas, la fundamentación legal, doctrinaria y jurisprudencial, así como la conclusión de lo decidido. La determinación de los hechos permite la escogencia del derecho, esto es, la norma jurídica llamada a resolver el caso, en razón de la subsumibilidad de esos hechos (dado “A”) al supuesto normativo (deber ser “B”).

   3) PARTE DISPOSITIVA (La decisión). Toda decisión debe ser expresa, positiva y precisa. Expresa: Debe declarar o decidir, no debe “considerar”; Positiva: en el sentido de que no puede declararse en forma negativa, pues la sintaxis gramatical es más clara cuando se enuncia la oración en forma positiva.

   Finalmente, la precisión del fallo exige señalar, y singularizar en lo posible la decisión, e indicar el objeto sobre el cual recae la decisión; como por ejemplo, si la condena recae sobre el pago de sumas de dinero, se debe señalar el monto o importe.

   Según el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sentencia debe ser clara, precisa y lacónica, lo que indica que el juez debe decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, ello, con la finalidad de que los pronunciamientos emanados de los órganos encargados de administrar justicia, que delimitan el problema judicial debatido entre las partes, sean congruentes con la demanda y su contestación, en cumplimiento del Principio de Exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento.

   En efecto, la sentencia deberá, ser consecuente con el adagio latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado para así dar cumplimiento con el principio de “exhaustividad” que impone a los jueces, el deber de resolver todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes que constituyen el problema judicial; y por tanto no incurrir en omisión de pronunciamiento, en el cual se encuentra implícito el de congruencia.

   Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, (Vid. Sentencia 4.370/2005, del 12 de diciembre), siendo que uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, y en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquellas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos (Vid. Sala Constitucional Sentencia 1.120/2008 del 10 de julio).

   En este sentido, es importante señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que debe contener una motivación que no tiene por que ser exhaustiva, pero sí razonable, por lo que “deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión” (Sentencia Nº 4594 del 13 de diciembre de 2005 caso: J.G.D.V..

   Asimismo, además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes, congruencia que, puede ser quebrantada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido”; así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión (Vid. sentencia 1068 del 19 de mayo de 2006 caso: J.G.T.N..

   Así entonces, la función del juez en la resolución de las demandas, acciones o recursos, es una actividad supeditada a ciertos parámetros establecidos de manera previa y formal por el Legislador; lo que implica que éste, si bien dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento, debe ceñirse a los postulados legales que regulan tal actividad. Entre estos parámetros se encuentran, pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda, acción o recurso. Sin embargo, los meros señalamientos complementarios, auxiliares o secundarios que sustentan los alegatos en defensa de las pretensiones denunciadas por las partes, no obligan al J. a dictar un pronunciamiento expreso y minucioso en virtud de que no son la esencia del argumento principal del cual se requiere su dilucidación para la resolución del conflicto; pero aquellos argumentos que comprenden auténticas defensas del objeto de la pretensión no pueden obviarse, siendo necesario el pronunciamiento expreso de cada uno de los puntos que conforman en sí el aspecto medular para la resolución de la controversia (Vid. sentencia n° 1226 del 30 de septiembre de 2009, caso: PDVSA Petróleo S.A.).

   En base a los razonamientos antes expuestos, esta Alzada observa que la sentencia recurrida erró en la determinación del salario, por cuanto éste estaba comprendido por una parte fija que era de acuerdo al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y una parte según las ventas que realizaba la actora, por lo que resulta procedente lo denunciado por la parte demandante, el cual se procederá conforme a lo indicado en el libelo de la demanda. Así se decide.-

   En cuanto a lo denunciado por la parte demandante referido a la participación de los beneficios conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, alega la misma que devengó el 33.33% de lo devengado anualmente correspondiente por U., y de la sentencia apelada se evidencia que se fijó quince (15) días de Utilidades y no ciento veinte (120) días como demanda la parte actora.

   En sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 8 de octubre de 2010, n° 1091, un caso análogo de admisión de los hechos por incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, la Sala al momento de determinar las Utilidades legales, estableció:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde entre 15 y 120 días de salario en diciembre de cada año. Pretende el actor el pago de 120 días anuales lo cual se encuentra dentro del rango establecido en la ley, razón por la cual se acuerdan dando un total de 1.500 días, lo cual será calculado por un experto que determinará el salario de cada año y lo multiplicará por los 120 días anuales y los 60 días correspondientes a la fracción del último año.

   (Destacado por esta Alzada).

   Bajo estos argumento, y visto lo demandado de ciento veinte (120) días de Utilidades se encuentra dentro del rango establecido en la ley, aunado que se encuentran admitidos los hechos, le corresponde a la actora los ciento veinte (120) días reclamados por U., siendo procedente lo denunciado por la parte actora, y se procederá a su recalculo dado que el a-quo aplicó quince (15) días de salario y tal circunstancia no se encuentra ajustada a derecho por los argumentos anteriormente indicado. Así se decide.-

   Asimismo, denuncia la representación de la parte demandante que la actora tenía una jornada laboral de lunes a viernes y tenía dos (2) días de descanso, (sábado y domingo), que se detallan los días feriados y descansos, y se reclama con base al promedio del salario a comisión y a su decir el Tribunal a-quo, señala en la sentencia que no son dos (2) días de descanso sino que son uno (1) solo y eso viola la admisión de los hechos y que al decidir de esta forma viola los principio en materia laboral como es la admisión de los hechos.

   Ahora bien, con respecto a lo denunciado por la parte actora, se tiene que efectivamente quedó admitido en razón de la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, que la jornada laboral de la actora era de lunes a viernes con dos (2) días de descanso (sábado y domingo), y asimismo quedó admitido que la actora tenía un salario mixto comprendido por una parte fija y uno variable por la comisión por ventas.

   Y conforme a esos hechos admitidos el Tribunal a-quo debió sentenciar y aplicar las normas correspondientes como lo es el artículo 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, siendo en este sentido, procedente lo denunciado por la parte actora. Así se decide.-

   Y finalmente denuncia la representación de la parte demandante que el Tribunal a-quo no aplica las sentencias de la Sala de Casación Social con respecto a la indexación o corrección monetaria por cuanto sólo indexa desde la notificación de la demandada y no como lo ordena la Sala de Casación Social.

   Al respecto observa esta Alzada lo siguiente:

   El artículo 321 del Código de Procedimiento Civil el cual es de aplicación supletoria conforme el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

   “Artículo 321 Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

   Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 8 abril de 2010 n° 296 (Caso: H.T.V.A., señaló que aun subsiste en nuestro ordenamiento un dispositivo que hace posible defender la uniformidad de la jurisprudencia, a pesar de la desaplicación del sistema de precedentes que se había impuesto en la Ley Adjetiva Laboral, que no es otro que el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

   En este sentido, la Sala de Casación Social en a sentencia nº 1.841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), señaló lo siguiente:

   “…esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta S. en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

   En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal. (Resaltado Nuestro).

   De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita se establecieron los parámetros o doctrina de casación establecida para casos análogos (de Indexación e Intereses moratorios), el cual todo Tribunal de Instancia debe procurar acoger la misma, para mantener y defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

   En este sentido, evidencia esta Alzada que el Tribunal a-quo, si bien procedió a indexar, sin embargo, no lo realizó conforme a criterio reiterado por la Sala de Casación Social desde el año 2008 el cual se ha mantenido hasta la presente fecha, por lo que lo denunciado por la parte demandante es procedente y se procederá a realizar la indexación conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social anteriormente citada. Así se decide.-

   Asimismo, pasa esta Alzada de determinar los conceptos y los montos conforme a lo ordenado en la motiva de esta sentencia:

1. - Antigüedad conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, a salario integral conformado por la alícuota de utilidades (120 días) y alícuota de B. vacacional (7 días el primer año, aumentando un día por cada año) y cuyo salario normal esta integrado por la incidencia del salario por comisión por venta como quedó admitido en la presente causa.

   Periodo Salario Mensual Salario Comisión por Ventas Salario Mixto Salario Diario Alícuota de Bono Vacacional Alícuota de Utilidades Salario Integral Días Totales

   Mar-08 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 0 0

   Abr-08 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 0 0

   May-08 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 0 0

   Jun-08 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 5 1.532,97

   Jul-08 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 5 1.532,97

   Ago-08 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 5 1.532,97

   Sep-08 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 5 1.532,97

   Oct-08 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 5 1.532,97

   Nov-08 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 5 1.532,97

   Dic-08 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 5 1.532,97

   Ene-09 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 5 1.532,97

   Feb-09 799,23 6.000 6.799 226,64 4,41 75,55 306,59 5 1.532,97

   TOTAL 45 13.796,77

   Periodo Salario Mensual Salario Comisión por Ventas Salario Mixto Salario Diario Alícuota de Vacaciones Alícuota de Utilidades Salario Integral Días Totales

   Mar-09 799,23 6.000 6.799 226,64 5,04 75,55 307,22 5 1.536,12

   Abr-09 799,23 6.000 6.799 226,64 5,04 75,55 307,22 5 1.536,12

   May-09 879,00 6.000 6.879 229,30 5,10 76,43 310,83 5 1.554,14

   Jun-09 879,00 6.000 6.879 229,30 5,10 76,43 310,83 5 1.554,14

   Jul-09 879,00 6.000 6.879 229,30 5,10 76,43 310,83 5 1.554,14

   Ago-09 879,00 6.000 6.879 229,30 5,10 76,43 310,83 5 1.554,14

   Sep-09 959,00 6.000 6.959 231,97 5,15 77,32 314,44 5 1.572,22

   Oct-09 959,00 6.000 6.959 231,97 5,15 77,32 314,44 5 1.572,22

   Nov-09 959,00 6.000 6.959 231,97 5,15 77,32 314,44 5 1.572,22

   Dic-09 959,00 6.000 6.959 231,97 5,15 77,32 314,44 5 1.572,22

   Ene-10 959,00 6.000 6.959 231,97 5,15 77,32 314,44 5 1.572,22

   Feb-10 959,00 6.000 6.959 231,97 5,15 77,32 314,44 7 2.201,11

   TOTAL 62 19.351,02

   Periodo Salario Mensual Salario Comisión por Ventas Salario Mixto Salario Diario Alícuota de Vacaciones Alícuota de Utilidades Salario Integral Días Totales

   Mar-10 1.064,25 6.000,00 7.064,25 235,48 5,89 78,49 319,85 5 1.599,27

   Abr-10 1.064,25 6.000,00 7.064,25 235,48 5,89 78,49 319,85 5 1.599,27

   May-10 1.064,25 6.000,00 7.064,25 235,48 5,89 78,49 319,85 5 1.599,27

   Jun-10 1.064,25 6.000,00 7.064,25 235,48 5,89 78,49 319,85 5 1.599,27

   Jul-10 1.064,25 6.000,00 7.064,25 235,48 5,89 78,49 319,85 5 1.599,27

   Ago-10 1.064,25 6.000,00 7.064,25 235,48 5,89 78,49 319,85 39 12.474,29

   TOTAL 64 20.470,63

   TOTAL DE ANTIGÜEDAD 171 días Bs. 53.618,42

   Le corresponde por Antigüedad legal y adicional la cantidad de Bs. 53.618,42. Así se decide.-

2. - Indemnizaciones conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época), en razón de lo anteriormente expuesto, quedó admitido el despido injustificado del actor, en consecuencia, es procedente en derecho. Así se decide.-

   Indemnización sustitutiva de preaviso le corresponde conforme al literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días de salario integral y por la indemnización por despido conforme al numeral 2 le corresponde 90 días, siendo un total de 150 días de salario integral, por el salario promedio diario integral devengado de Bs. F. 319.85 arrojan un monto total que se condena a la demandada a pagar al actor, de Bs. F. 47.977,50. Así se decide.-

3. - Vacaciones y B. vacacional correspondientes a los periodos 2.008-2009; 2009-2010 y fraccionadas 2010 de conformidad a los términos de los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   2008-2009 la cantidad de 15 días de Vacaciones y 7 de B. vacacional = 22 días

   2009-2010 la cantidad de 16 días de Vacaciones y 8 días de B. vacacional = 24 días

   Fraccionadas 2010 la cantidad de 8.5 días de Vacaciones fraccionadas y de B. vacacional fraccionado 4.5 días = 13 días.

   Total de días de Vacaciones y B. vacacional es de 59 días que multiplicado por el último salario normal Bs. 235,48 arroja la suma de Bs. 13.893,32 Así se decide.-

4. - Utilidades conforme a lo indicado ut supra le corresponde a la actora de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época la cantidad de ciento veinte (120) días multiplicado por el salario devengado en cada ejercicio fiscal.

   Año 2008 lo devengado anualmente febrero-diciembre 2008 fue de Bs. 67.992,00 y 33.33% arroja la suma de Bs. 22.661,73

   Año 2009 lo devengado anualmente enero-diciembre 2009 fue de Bs. 82.549,00 y 33.33% arroja la suma de Bs. 27.513,58

   Año 2010 lo devengado anualmente enero-agosto 2010 fue de Bs. 56.304 y 33.33% arroja la suma de Bs. 18.766,12

   Siendo un total por Utilidades la cantidad de Bs. 68.941,43 Así se decide.-

5. - Días de descanso y días feriados:

   Quedó demostrado que la actora devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, resulta obligatorio el análisis, concordado de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, los cuales establecen los siguiente:

   “Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   Artículo 217: Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Al respecto, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 2376 de fecha 21 de noviembre de 2006 (Caso: M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

   Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

   El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

   De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

   De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. De esta forma, así como lo afirmado la Casación Social en la citada decisión, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Así en el presente caso, quedó admitido que el salario de la trabajadora está compuesto adicionalmente a su parte fija, por un parte variable, que dependía de las ventas estableciéndose un monto de Bs. 6.000,00

   Ahora bien, el referido sistema de cálculo y pago de comisiones por ventas debe estar sujeto a lo establecido en la ley, en el caso en concreto lo indicado en los artículo 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la patronal debe cancelar a los trabajadores que devenguen una remuneración variable, el salario del día de descanso y feriado en proporción de lo devengado en la respectiva semana, independientemente de la forma de distribución de las comisiones generadas en el mes, salvo que exista un acuerdo entre las partes o contratación colectiva que rijan entre ellos, que establezcan situaciones más beneficiosas a los trabajadores, no siendo ese el caso que nos ocupa.

   En sintonía con lo anterior, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005, (Caso: I.A.M.O., contra las empresas INGENIERÍA EN LUBRICACIÓN (INGELUB), C.A., y DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL DEL CENTRO, C.A.), estableció lo siguiente:

   Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

   En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeudan al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece.

   (Negrillas Nuestras).

   En razón de lo expuesto, se acuerda el pago de los días de descanso y feriados reclamados, calculados sobre la base del último salario diario devengado por la trabajadora en el último mes de trabajo efectivo, en consecuencia procedente lo denunciado por la parte actora, lo cual será especificado de la siguiente manera:

   Desde el mes de febrero de 2008 hasta agosto 2010 se encuentra comprendido 292 días de descanso (sábado y domingos) y días feriados conforme a la legislación laboral, y el salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo es de Bs. 200,00 que multiplicado por 292 arroja la suma la cantidad Bs. 58.400,00 el cual le adeuda las sociedades mercantiles A.J.L., C.A., y PREGO´S, S.A., a la actora. Así se decide.-

   Por todos los conceptos condenados y que resultaron procedentes arroja la suma total de Bs. 242.830,67 el cual le adeuda las sociedades mercantiles A.J.L., C.A., y PREGO´S, S.A., a la ciudadana M.D.C. CARDOZA DE SULENTIC. Así se decide.-

   Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la Antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, calculados a partir del tercer (3) mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha en que terminó la relación laboral, tomando en cuenta que la relación laboral comenzó el 7 de febrero de 2008 hasta el 30 de agosto de 2010

   De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta S. en sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por los conceptos que resultaron procedentes, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (30-8-2010) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Haciendo el respectivo corte desde la finalización de la relación laboral hasta el 6 de mayo de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del 7 de mayo de 2012 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. (Tasa activa). Así se decide.-

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (30-8-2010), para la Antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (25-10-2012), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 14 de diciembre de 2012. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana MARICELA DEL CARMEN CARDOZA DE SULENTIC en contra de las sociedades mercantiles A.J.L., C.A. y PREGO´S, C.A. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.). En Maracaibo; a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B. ROMERO

   EL SECRETARIO,

   ABG. WUILLIAM SUE

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a. m.). Anotada bajo el n° PJ0142013000036

   EL SECRETARIO,

   ABG. WUILLIAM SUE

   ASUNTO: VP01-R-2012-000774