Decisión nº PJ0152006000511 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 27 de Septiembre de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-000855

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado I.F. en nombre y representación de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 02 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana M.L.B., titular de la cédula de identidad N° 10.916.850, quien estuvo representada por el abogado R.S., frente a la sociedad mercantil BIOTECH LABORATORIO C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 07 de marzo de 1986, bajo el No. 54, Tomo 39-A Sgdo.; representada judicialmente por los abogados J.R., R.R., M.H., N.I.F., e I.F.R., en reclamación de diferencia de prestaciones sociales, la cual fue declarada con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

El día 22 de mayo de 2006, fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la parte demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno. En virtud de ello, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró CON LUGAR la acción intentada y ordenó pagar a la demandada la cantidad de bolívares 22 millones 175 mil 240 con 13 céntimos, el pago de los intereses moratorios, y la indexación desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de la ejecución de la sentencia.

Respecto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo (….)(Subrayado por este Juzgador).

Nuestro m.T. ha explicado claramente los efectos de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar. En sentencia de fecha 15/10/2004 emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social con Magistrado Ponente: Alfonso Valbuena Cordero, caso: R.A.P.G. contra COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. se estableció:

Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala).

Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. (…)

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.

Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión). (…)

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción). (…)

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho

(Sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 en el caso A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz).

La sentencia precedentemente transcrita señaló que, cuando el demandado no compareciera al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, presunción ésta que reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure). En este sentido, el fallo dictado por el juez de sustanciación, mediación y ejecución, por orden de la confesión del demandado, sólo podrá ser impugnado en cuanto a la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Ahora bien, a más de un año de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial.

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. )

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

Establecido lo anterior, y visto que en el presente caso objeto de análisis por parte de esta Sala de Casación Social las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en su libelo como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la séptima prolongación de la audiencia preliminar, fueron o no desvirtuados por el demandado, quien es en definitiva el que tiene la carga de esa prueba contraria.

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la audiencia preliminar es con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como los señala la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.

Considera la norma del artículo 131 de la LOPT, que en los casos de incomparecencia a la audiencia preliminar, serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del Tribunal.

El caso fortuito o fuerza mayor se ha definido como el suceso que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza; por ejemplo, el desbordamiento de un río, los terremotos, las pestes, entre otros; en tanto que la fuerza mayor se origina por hechos ilícitos del hombre, como la guerra, la coacción material y otros similares.

Ahora bien, observa el Tribunal que en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar el alcance jurídico de la contumacia o incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar ordenada por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alcance jurídico que es perfectamente asimilable para el caso de incomparecencia del demandante a la audiencia de juicio, destaca la facultad del Juez Superior del Trabajo, de revocar aquellos fallos declarativos de la confesión, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado, las cuales adminicula el legislador en el caso fortuito y la fuerza mayor, aclarando la Sala las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio, estableciendo que toda causa, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse y, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación, sin que la causa pueda resultar previsible y, aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, no subsanable por el obligado, especificando que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad), debiendo el recurrente probar la circunstancia o el hecho, que no siendo imputable a su actuación o conducta le impidió comparecer a la Audiencia Preliminar.

De la misma manera, nuestro m.T., ha considerado prudente y abnegado con los f.d.p. como instrumento para la realización de la justicia, el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares, que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, al deudor para cumplir con la obligación adquirida, explicando que naturalmente, tal extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia, sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador.

No obstante, la parte demandada recurrente, para tratar de dejar sin efecto la declaratoria con lugar de la demanda, justifica su incomparecencia, en que el lapso de los 10 días de la audiencia preliminar se debían computar a partir de la citación practicada de acuerdo al artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como ordenó el Tribunal, y no a partir de la constancia en autos de las resultas de la citación por correo establecida en el artículo 127 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que fue anulada por el mismo tribunal.

La notificación en el proceso laboral constituye un acto procesal complejo, mediante la cual se emplaza al demandado para que dé contestación a la demanda. Este acto procesal es formalidad necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho; y por el otro, cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo.

"De la notificación emanan dos aspectos diferentes, según el carácter que la informa, como son:

1) En cuanto a Institución Procesal: Por ser la notificación en el proceso laboral una institución de rango constitucional, equiparada a la institución de la citación en materia civil, la misma es necesaria para la validez de un juicio, su carácter interesa al orden público y su inexistencia vicia de nulidad lo actuado a espaldas del demandado. En consecuencia, el propio, Juez, aun de oficio, cuando constante (sic) que no se ha verificado, debe proceder a corregir el proceso, ordenando la citación y anulando lo que se hubiere hecho con desconocimiento de la persona demandada. Si falta la citación, dice el maestro Armiño (sic) Borjas, "se habrá levantado sobre arena toda la estructura procesal."

2) En cuanto a Formalidad Procedimental: La institución de la notificación es una de las pocas revestidas en nuestra Ley Procesal de formalismos precisos, por lo que el inflexible cumplimiento de tales formalidades es tan importante como la finalidad misma de la Ley, que no es otra que la de poner en conocimiento de una persona el hecho de que ha sido demandada.

De autos se observa, que la parte accionante solicitó primeramente la NOTIFICACIÓN POR CORREO de conformidad con lo señalado en el artículo 127 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue acordada por el Tribunal en el auto de admisión de fecha 22 de febrero de 2006, más 8 días que se le concedió a la demandada de término de la distancia.

Posteriormente, en fecha 22 de marzo de 2006, la parte actora solicitó dejar sin efecto los carteles de notificación de fecha 22 de febrero de 2006 y se practique nueva notificación al tenor de lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitud acordada por el Tribunal en la misma fecha, y revocó parcialmente la decisión de fecha 22 de febrero de 2006 en el sentido de que la notificación de la parte demandada se debía realizar por medio de la notificación prevista en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se ordenó nuevamente librar carteles y se exhortó a los Tribunales de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No obstante, en fecha 30 de marzo de 2006 el Alguacil R.D.V. dejó constancia de haberse trasladado a las oficinas del INSTITUTO POSTAL TELEGRÁFICO DE VENZUELA (IPOSTEL) y en fecha 20 de abril de 2006, se recibió del mencionado Instituto el aviso de recibo de notificación, y el Tribunal en fecha 28 de abril de 2006 indicó que el lapso para comparecer a la audiencia preliminar comenzaría a transcurrir al día siguiente, es decir, a partir del 02 de mayo de 2006.

En fecha 22 de mayo era la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar y la demandada no compareció al llamado primitivo, por lo que el a quo declaró la admisión de los hechos.

De tal manera, que alega la parte demandada recurrente que la inasistencia a la audiencia preliminar fue producto de un desafortunado manejo del Control Administrativo del Tribunal que afectó inexorablemente su derecho a la defensa, y solicitó la reposición de la causa al estado en que se le notifique de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sin embargo, esta Alzada, de la exhaustiva revisión de las actas procesales observa que si bien es cierto que el Tribunal a quo dejó sin efecto la notificación por correo y que ordenó la notificación por carteles previo exhorto a los Tribunales del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la finalidad se cumplió; la notificación por correo certificado con aviso de recibo, se materializó de forma positiva, toda vez que la demandada tuvo conocimiento del juicio, por lo que en aras de la celeridad procesal que debe imperar en los juicios laborales, no era necesario esperar la tramitación de la notificación por carteles.

De manera, que al no haber demostrado causa justificada que le impidió comparecer al llamado primitivo de la audiencia preliminar, se ratifica la decisión dictada por el Juez que conoció en la primera instancia en cuanto a considerar la ADMISIÓN DE LOS HECHOS, es decir, la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y terminación, la jornada laboral, el hecho del despido y el cargo desempeñado. No obstante, antes de declarar la procedencia de los conceptos demandados se debe determinar si no son contrarios a derecho.

En este sentido, esta Alzada observa:

Manifestó la actora que fue contratada como Visitador Médico para la Sociedad Mercantil BIOTECH LABORATORIO C.A. en fecha 01 de septiembre de 1997.

Cumplía una jornada laboral que podía comenzar a las 07:00 am, a las 8:00 am o a las 9:00 am y podía terminar a las 6:00 pm, 7:00 pm u 8:00 pm. Laboraba de lunes a viernes y percibía aparte de su salario fijo un salario por vehículo, específicamente la cantidad de 270 mil bolívares.

La relación de trabajo terminó por renuncia, por lo que culminada la relación, procede a demandar las siguientes diferencias:

1. Diferencia por utilidades la cantidad de 16 millones 450 mil 782 bolívares con 25 céntimos.

2. Diferencia por concepto de vacaciones la cantidad de 7 millones 142 mil 374 bolívares con 20 céntimos.

3. Antigüedad la cantidad de 11 millones 499 mil 840 bolívares con 40 céntimos.

4. Sábados, domingos y feriados la cantidad de 2 millones 066 mil 147 bolívares con 05 céntimos.

5. Intereses de mora, intereses sobre prestaciones sociales e indexación de los montos reclamados.

Ahora bien, visto el petitum de la parte accionante, observa el Tribunal que los hechos narrados por la actora han quedado admitidos en virtud de la admisión de hechos en que incurrió la demandada en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar, por lo que este Juzgado pasa a determinar la procedencia de los conceptos demandados por separado:

En cuanto a la diferencia por pago de utilidades que reclama por la cantidad de 16 millones 450 mil 782 bolívares con 25 céntimos, se observa que la actora señala que la empresa pagaba el 33.33 % equivalente a 120 días de salario, pero como la empresa no tomaba en cuenta lo devengado por concepto de vehículo y tampoco se le cancelaba la totalidad del salario de los días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas, la participación en las utilidades era pagada por debajo del salario normal recibido. A su decir, si la empresa pagaba 270 mil bolívares por vehículo, tiene una diferencia efectiva de 272 mil 458 bolívares con 95 céntimos por concepto de salario por días sábados, domingos y feriados, en el último año efectivo de servicios, para un total de 542 mil 458 bolívares con 95 céntimos mensuales, que multiplicada por 33.33 % da un total de 180 mil 801 bolívares con 60 céntimos mensuales, por los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, y por los primeros meses de servicios del año 1997 la cantidad de 723 mil 206 bolívares con 40 céntimos y por los tres meses laborados en el año 2005 un total de 540 mil 244 bolívares con 80 céntimos.

En este caso, se observa que la parte accionante, no indicó los salarios normales base para el cálculo de las utilidades por cada año, pues no puede pretender que se le cancelen dichas diferencias con base al último salario, ya que para los casos de retardo en el pago, y en este caso que se trata de un retardo en el pago total, existen mecanismos de sanción al obligado como los intereses de mora y la indexación judicial.

En consecuencia, reclamados como han sido la diferencia de utilidades de todos los años que duró la relación laboral, así como las utilidades fraccionadas del primer y último año, éste concepto se declara procedente en derecho; pero cada año se debe calcular con base a lo devengado en cada periodo, y no al último salario; de tal modo, que al no haber indicado los salarios conformados por comisiones y lo devengado por vehículo en cada mes de cada año, se hace imposible determinar las diferencias reclamadas, motivo por el cual se ordena su cálculo a través de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA del fallo, tomándose en cuenta para su cálculo los salarios normales devengados para cada periodo conformados por lo devengado por vehículo y lo que se le debe pagar por sábados, domingos y feriados, y que la empresa pagaba 120 días de utilidades, cuyas reglas específicas se fijarán infra.

En relación, a lo pedido por diferencia por concepto de vacaciones, se observa que la actora señala que la empresa pagaba 54 días de salario más un día adicional por cada día feriado o asueto contractual, y que no se le cancelaba con el salario realmente percibido, excluyéndosele lo pagado por vehículo y no se le cancelaba la totalidad del salario por concepto de días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas; por lo que reclama un total de 395 días, totalizando cada año por 60 días de vacaciones. Al respecto, observa esta Alzada que la actora reclama el pago de las vacaciones por cuanto al termino de la relación de trabajo, no se le cancelaron en su totalidad y se le calculó con base al salario de cada mes en que se causó el derecho, cuando lo procedente es que se les cancelara al último salario. En efecto, partiendo de la confesión de la demandada; si le cancelaron al término de la relación laboral las vacaciones de cada año que duró la relación laboral, éstas debieron, ser pagadas al último salario devengado, por lo tanto el reclamo se declara procedente, no obstante, al no haber indicado el salario normal devengado conformado por los días sábados, domingos y feriados más lo devengado por concepto de vehículo, para poder establecer las diferencias correspondientes, se debe ordenar una experticia complementaria, cuyos parámetros se establecerán infra.

En cuanto a la Prestación de Antigüedad por la cantidad de 11 millones 499 mil 840 bolívares con 40 céntimos, la parte actora hace mención expresa sobre el salario que considera, a su decir, debe ser tomado en cuenta para su pago: “(…) Cabe entonces aquí la posibilidad legal de reclamar la diferencia por concepto de antigüedad acumulada pero no con el salario devengado en el último mes de labores efectivamente prestado, como lo fue el mes de marzo de 2005, porque contrario a esto se estaría beneficiando quien de manera exprofesa violentó la Ley (…)”.

En cuanto la diferencia por concepto de prestación de antigüedad, se declara procedente, por no ser contrario a derecho, pero, evidencia esta Alzada que la misma debe ser calculada según los salarios mes a mes que devengó el actor, conforme lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y no con base al último salario devengado como sanción al patrono, porque para ello existen los intereses de mora y la corrección monetaria.

Por lo tanto, al no haber indicado la actora en la demanda, el salario devengado mes a mes, resulta imposible calcular la diferencia de la antigüedad, por lo tanto, se ordena una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA, la cual deberá ser practicada como según las reglas determinadas por este sentenciador al final del presente fallo. El experto a los fines de determinar la diferencia reclamada, deberá seguir los siguientes parámetros:

Prestación de Antigüedad: Arts. 108 Ley Orgánica del Trabajo y 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

01-09-1997 al 01-09-1998: ………………..………….45 días

02-09-1998 al 02-09-1999: ………………..……….…60 días + 2 días adicionales

03-09-1999 al 03-09-2000: ………………..………….60 días +4 días adicionales

04-09-2000 al 04-09-2001: ……………..…………….60 días +6 días adicionales

05-09-2001 al 05-09-2002: ……………..…………….60 días +8 días adicionales

06-09-2002 al 06-09-2003:………………..…………..60 días +10 días adicionales

07-09-2003 al 07-09-2004: ……………..…………….60 días +12 días adicionales

08-09-2004 al 03-04-2005: …………..……….………60 días+14 días adicionales

Total: 465 días+56 días adicionales

En todo caso, el experto deberá tomar en cuenta que el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad, estará integrado por: salario básico diario devengado en el mes correspondiente + alícuota de comisiones devengado en el mes correspondiente + alícuota bono vacacional en el año correspondiente + alícuota utilidades en el año correspondiente + alícuota de lo percibido por sábados domingos y días feriados en el mes correspondiente + alícuota de lo percibido por concepto de vehículo, que juntos forman el salario integral (artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Respecto a los Sábados, Domingos y Feriados demandados por la cantidad de 2 millones 066 mil 147 bolívares con 05 céntimos, reclama específicamente 21 días de diferencia, por los meses de enero y marzo del año 2005, diciembre, octubre, julio, mayo y abril del año 2004, ya que no se le cancelaban con base a las comisiones devengadas. Visto éste reclamo, esta Alzada lo declara procedente, pero, observa que la demandante indica las diferencias salariales a reclamar, pero no indica las comisiones devengadas durante esos meses, a los fines de establecer el salario diario, para luego identificar las diferencias reclamadas por los días sábados, domingos y feriados; por lo que si bien se declara procedente en derecho lo demandado por días sábados, domingos y feriados, el mismo no se puede cuantificar, teniéndose que ordenar la práctica de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA, cuyos parámetros se fijarán infra.

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía en vista de la falta de datos que debieron ser aportados por la demandante en su libelo, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito deberá servirse de los libros contables y archivos de la empresa llevados en los respectivos años, para estimar el salario que sirve como base de cálculo de los conceptos acordados, posteriormente el experto determinará el quantum final de dichos conceptos, tomando en consideración lo devengado por vehículo y por comisiones, prorrateando dichas comisiones semanales para calcular los sábados, domingos y feriados. 3º) Una vez calculados los sábados, domingos y feriados se deberá adicionar a los montos correspondientes la alícuota de la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, según aparezca en los asientos contables de la demandada y se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional, el cual es salario conforme a lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo, que según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Industria Farmacéutica varia de acuerdo al periodo en que se causó: para el período 1997 a 1998 es de 50 días, 1998 al 2000 es de 54 días y del 2000 al 2002 es de 56 días, del 2002 al 2003 es de 56 días, del 2003 al 2004 es de 58 días y del 2004 –2005 es de 60 días.

Solicitado el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, surge para la demandada la obligación de pagarlos, por lo que se condena a la parte demandada pagar dichos intereses a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 reformada en 1997, calculados dichos intereses entre el 1 de setiembre de 1997 y el 03 de abril de 2005.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, por concepto de sábados, domingos y días feriados, diferencia de prestación de antigüedad, diferencia de utilidades y diferencia de vacaciones, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, es decir, desde el 04 de abril de 2005 hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El término indexación es un anglicismo de común aceptación en el ámbito económico y jurídico, designándose con este término la posibilidad que tienen los jueces de actualizar o valorizar el monto de una sentencia o condena, teniendo en cuenta el transcurso del tiempo y su impacto económico en el valor adquisitivo del dinero, siendo los argentinos quienes, por haber sufrido una inflación muy alta, se ocuparon de estudiar la forma como deban actualizarse las condenas para que las sumas reconocidas por los falladores tuvieran un valor cercano al de la pretensión real, cierta.

En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de setiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F. (Caso The D.J., C.A.), ha establecido que el método de indexación judicial, tiene su función en el deber de reestablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia que el pago impuntual de las prestaciones del trabajador así como de otros conceptos, teniendo el saludable efecto de acortar los juicios y evitar el retardo malicioso del proceso, justificado todo en el deber del juez de lograr a través de la acción indemnizatoria que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido, teniendo el trabajador el derecho irrenunciable a una prestación no disminuida por la depreciación cambiaria, siendo procedente la indexación monetaria de los créditos laborales líquidos, de allí que, este Tribunal ordena la corrección monetaria de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para calcular los conceptos condenados a pagar, calculada dicha corrección monetaria desde el decreto de ejecución, en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por la demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, o por la suspensión voluntaria del proceso por manifestaciones de las partes.

Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido, aun cuando con una diferente motivación. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 02 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) CON LUGAR la demanda de cobro de prestaciones sociales, diferencias salariales y otros conceptos laborales interpuesta por la ciudadana M.L.B., frente a la Sociedad Mercantil BIOTECH LABORATORIO C.A. 3) SE ORDENA la demandada a pagar a la parte accionante las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo, correspondiente, a diferencia de utilidades, diferencia de vacaciones, diferencia de prestación de antigüedad, y pago de los días sábados, domingos y feriados, más lo calculado por intereses sobre la diferencia que resulte de la prestación de antigüedad, los intereses de mora y la corrección monetaria. 4) SE CONFIRMA el fallo apelado. 5) SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada en Maracaibo a veintisiete de setiembre de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ

Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ

LA SECRETARIA

LUISA GONZÁLEZ PALMAR

Publicada en el mismo día su fecha a las 11:34 horas. Quedó registrado bajo el No. PJ0152006000511.

LA SECRETARIA

LUISA GONZÁLEZ PALMAR

MAUH / KB