Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 18 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dieciocho (18) de enero de dos mil diez

199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2009-002417

PARTE ACTORA: M.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.586.381.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.E.C.C. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 118.723.

PARTE DEMANDADA: ASEA BROWN BOVERI, S.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha nueve (09) de febrero de 1956, bajo el N° 8, Tomo 2-A (originalmente con el nombre de Sociedad Venezolana de Electrificación, C.A.), modificados sus Estatutos Sociales en varias oportunidades siendo la última de sus reformas en fecha veintitrés (23) de enero de 2009, bajo el N° 14, Tomo 12-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.G.Z.V., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 35.648.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana M.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.586.381, en contra de ASEA BROWN BOVERI, S.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha nueve (09) de febrero de 1956, bajo el N° 8, Tomo 2-A (originalmente con el nombre de Sociedad Venezolana de Electrificación, C.A.), modificados sus Estatutos Sociales en varias oportunidades siendo la última de sus reformas en fecha veintitrés (23) de enero de 2009, bajo el N° 14, Tomo 12-A., por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha once (11) de mayo de 2009.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha doce (12) de mayo de 2009, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante que en el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada consignó por escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el catorce (14) de diciembre de 2009, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha once (11) de enero de 2010, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostiene la parte accionante lo siguiente: que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa ASEA BROWN BOVERI, S.A., en fecha veintiuno (21) de marzo de 1988, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes, con dos días de descanso a la semana: sábados (descanso convencional) y domingos (descanso legal), desempeñando el último cargo de GERENTE DE SEGUROS, hasta el veinte (20) de marzo de 2009, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, para una prestación de servicios total de veinte (20) años, once (11) meses y veintinueve (29) días.

Manifiesta la accionante que le fue cancelada la suma de CIENTO CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON 47/100 CÉNTIMOS (Bs. 104.318,47) como liquidación de Prestaciones Sociales, pero que la misma resulta insuficiente, por cuanto la empresa incumplió su obligación de pagar ciertos beneficios laborales, así como también, incumplió al calcular y cancelar las Prestaciones Sociales y beneficios laborales sin incluir en el salario base de cálculo todos los elementos que gozan de naturaleza salarial.

Expresa la ciudadana actora que desde el mes de septiembre de 1996, hasta el mes de abril de 2002, la empresa estableció un denominado plan de ahorro, conforme al cual ésta (la empresa) aportaba al plan un monto equivalente al 10% del salario y la trabajadora aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario, aportes que se realizaban de manera mensual, pero que la empresa nunca incluyó en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo.

Manifiesta la accionante que el plan referido ut supra no puede calificarse como de ahorro debido a que no la estimulaba a guardar dinero en previsión de necesidades futuras, ya que el 90% de la totalidad de los aportes realizados al plan eran depositados de manera mensual, automática y directa en su cuenta nómina, es decir, teniendo plena disponibilidad de este porcentaje de los aportes, ocurriendo así durante todos los meses de vigencia del supuesto plan, motivo por el cual se solicitó la inclusión del 90% del aporte mensual en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses, las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades correspondientes al período comprendido entre septiembre de 1996 y abril de 2002.

Se expresa que a partir de mayo de 2002, y hasta la finalización del contrato de trabajo la empresa denominó como salario de eficacia atípica una porción del salario normal mensual, la cual fue excluida del salario base de cálculo de los beneficios laborales e indemnizaciones derivadas de la relación laboral, comenzando esta forma de establecer el salario base de cálculo un mes después de que se eliminó el supuesto plan o fondo de ahorro.

Manifiesta la actora que no fue pactado el salario de eficacia atípica en el contrato que dio inicio a la relación de trabajo, ni tampoco se celebró contrato alguno en el año 2002, en el cual se pactase el mismo, ni el referido salario de eficacia atípica afectó una porción de aumento salarial, sino que afectó el salario normal que se venía devengando antes de mayo de 2002, observándose que no se cumplió con los requisitos establecidos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo para la implementación del salario de eficacia atípica, por lo que tal exclusión salarial resultó contraria a derecho, y no puede configurarse propiamente un salario de eficacia atípica en el caso sub iudice, debiendo destacarse además que esta denominación de salario de eficacia atípica surgió inmediatamente después que la empresa decidió eliminar el supuesto plan o fondo de ahorro, de lo que puede inferirse que ante la inutilidad del fondo de ahorro a los fines de disfrazar como supuestos beneficios no salariales a remuneraciones canceladas a los trabajadores por la prestación de servicios, la empresa ideó otra estrategia con el mismo fin.

Con fundamento en las consideraciones realizadas, solicitó la actora la inclusión de la porción del salario normal indebidamente excluida desde mayo de 2002, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses, las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades correspondientes al período comprendido entre mayo de 2002 y marzo de 2009.

Relata la accionante que desde el año de 1999, hasta la terminación de la relación de trabajo la empresa le pagó todos los años un bono por desempeño correspondiente al año anterior, siendo las características del referido bono, las siguientes: se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del grupo ABB y los resultados del año del área en la cual ella laboraba; se fijaba un monto máximo del bono a ser pagado, el cual era el equivalente a 1,5 meses de salario; se establecían los resultados efectivos obtenidos en el año; y se determinaba el porcentaje de cumplimiento de las metas previamente fijadas.

Ahora bien, se expresaron como condiciones para hacerse acreedora del bono por desempeño: que se alcanzaren las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de las metas; y que se estuviese laborando para la empresa para el momento del pago. Que si no se cumplían ambas condiciones no era acreedora del bono por desempeño. De modo que la obligación de pagar el referido bono era condicional, dependiendo su existencia de las condiciones señaladas.

En ese sentido, manifestó la actora que la segunda condición no pudo ser cumplida por cuanto el deudor (la empresa) impidió el cumplimiento de la condición, ya que la despidió injustificadamente en el mes de marzo de 2009, es decir, un mes antes del pago del bono por desempeño correspondiente al año 2008, y si no hubiese sido despedida o la hubiesen despedido después del pago del bono, si se hubiese cumplido la condición y por ende, le habrían cancelado el bono anual correspondiente al año 2008.

Se manifiesta que el referido bono por desempeño constituyó además una remuneración devengada de manera regular y permanente a partir de 1999, por la prestación del servicio, por lo que forma parte del salario normal y el hecho que se pagara de manera anual no desvirtúa la naturaleza de salario normal, ya que lo que caracteriza un ingreso como parte integrante del salario normal es que se recibe de manera periódica, reiterada y segura por el trabajador, sin importar que sea en lapsos superiores a los mensuales.

Expresa la actora que la empresa nunca incluyó el bono por desempeño en el salario base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, motivo por el cual, se solicitó su inclusión a partir del año 1999, en el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades correspondientes al período comprendido entre 1999 y la fecha de culminación del vínculo de trabajo.

La actora manifiesta que recibió de manera regular y permanente desde marzo de 2001 hasta septiembre de 2007, otra remuneración denominada por la empresa “reembolso de gastos”, la cual ingresaba mensualmente a su cuenta nómina y era libremente disponible pero que tampoco fue incluida en el salario base de cálculo de los conceptos derivados de la prestación del servicio, motivo por el cual, se solicitó su inclusión en el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades correspondientes al período comprendido entre marzo de 2001 y septiembre de 2007.

Debido a la no inclusión en el salario base de cálculo de los conceptos derivados de la prestación del servicio de los conceptos de 90% del aporte mensual de la empresa al fondo de ahorro, salario de eficacia atípica, bono por desempeño y reembolso de gastos, acudió la accionante al Órgano Jurisdiccional con la finalidad de reclamar las diferencias que consideró adeudadas discriminando: diferencia en el pago de vacaciones (56 días de disfrute pendientes y de los períodos 1996-2008); intereses moratorios sobre la diferencia en el pago de las vacaciones; diferencia en el pago de utilidades (utilidades fraccionadas y de los períodos 1996-2008); intereses moratorios sobre la diferencia en el pago de las utilidades; diferencia en la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses; Bono por desempeño por los servicios prestados durante todo el año 2008; bonos vacacionales correspondientes a toda la relación de trabajo (1989-2009) (ya que si bien es cierto durante toda la relación de trabajo se canceló anualmente un concepto denominado bono vacacional, éste en realidad no se constituía en bono vacacional, ya que la cancelación no era efectuada en la oportunidad del disfrute de las vacaciones, sino en el mes de cumpleaños de la trabajadora); y diferencias en los conceptos cancelados en la liquidación de Prestaciones Sociales (bono vacacional fraccionado; vacaciones fraccionadas; indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso).

Considera adeudada la demandante la suma total de CIENTO VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON 71/100 CÉNTIMOS (Bs. 123.925,71) aunado a los intereses moratorios y la indexación.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la accionante, la demandada admitió la prestación de servicios de la actora, así como la fecha de inicio y culminación de ésta, el motivo de terminación de la relación prestacional, el cargo desempeñado y la cancelación de cierta suma dineraria a la accionante derivada de la prestación de sus servicios.

Se negó que se adeude suma alguna a la ciudadana accionante, por cuanto a decir de la demandada a la trabajadora se le cancelaron de manera oportuna todos y cada uno de los conceptos que le correspondían en derecho, considerando a los fines de realizar el cálculo todos los elementos de naturaleza salarial.

Se expresa que es cierto que desde el mes de septiembre de 1996, hasta el mes de abril de 2002, la empresa estableció un plan especial de ahorros, pero que el mismo se implementó a través de un fideicomiso en beneficio de la trabajadora, cuyo fiduciario fue el BANCO PROVINCIAL, constituido el fondo por los aportes que efectuaba la empresa, los cuales eran de un 10% del salario básico devengado y por los aportes de la trabajadora equivalentes a un 2% de su salario, pero que éstos no tienen carácter salarial de acuerdo a la norma del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (ley vigente para el momento en que se implementó el plan) y el hecho que de un porcentaje de ese aporte fuera acreditado por el banco en la cuenta nómina de la trabajadora no conlleva la pérdida de la finalidad para la cual la empresa lo otorgaba, el cual era el ahorro. Aunado a lo anterior, expresa la demandada que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la consideración sobre si esos aportes patronales tienen carácter salarial, depende exclusivamente de la existencia o no de los elementos característicos del salario, los cuales no estuvieron presentes, por cuanto se dio la circunstancia que los aportes fueron realizados para el ahorro del trabajador.

Reconoce la demandada que a partir del mes de mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización del contrato de trabajo, excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor de la accionante una porción mensual, denominada salario de eficacia atípica, pero que tal exclusión resulta legítima y fue realizada de acuerdo a lo previsto en la ley. Aunado a lo anterior, la trabajadora convino con la empresa que el fondo de ahorros dejaría de funcionar y que el 10% de su remuneración mensual que era destinada a depósitos para ese fondo y no tenía carácter salarial le fuera pagado mensualmente considerándosele como salario de eficacia atípica, excluyéndose de la base de cálculo de sus vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas, horas extraordinarias, bono nocturno, días de descanso y feriados y demás beneficios laborales, prestaciones e intereses, así como todas las indemnizaciones que surgieran de su contrato de trabajo con la empresa.

Expresa la demandada que es cierto que las partes no pactaron el salario de eficacia atípica al inicio de la relación pero que esto no podía hacerse ya que la misma se inició en el mes de marzo de 1988, cuando tal figura aún no existía.

Por lo que respecta al bono de desempeño, se expresó que es cierto que desde el año 1999, hasta la fecha de culminación del contrato de trabajo, se canceló a la actora un bono de desempeño con las características expresadas por ésta en su escrito libelar, pero que revelan que el referido bono no dependía del esfuerzo individual de la trabajadora, sino que dependía de los resultados del grupo ABB a nivel mundial, así como de los resultados del área a la cual estaba adscrita la actora, lo cual desvirtúa el carácter salarial que la parte actora pretende atribuirle al bono en análisis.

Se expresa que al depender el bono de desempeño de factores externos al servicio prestado, debe entenderse que no retribuía directamente la labor de la trabajadora, sino que se trataba de un beneficio especial sin naturaleza salarial.

Por otro lado, se expresa que el bono por desempeño no se trataba de una percepción segura, ni estaba garantizada, sino que dependía del porcentaje de cumplimiento de las metas previamente fijadas y se otorgaba a los trabajadores permanentes que a la fecha de pago estuvieran prestando servicios, pero no por la prestación del servicio, por ende no se incluyó en el salario base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo.

Insiste la demandada en que el bono por desempeño no era una percepción segura, por el contrario, la misma era discrecional.

Se expresa que la terminación del contrato de trabajo no depende exclusivamente de la voluntad del patrono, pero si ocurriera un despido, ese despido constituye una causa legítima prevista en la ley, es decir, se constituye en un derecho, por lo que se niega la argumentación de que existiera una condición para cancelar el bono y que la empresa al efectuar el despido de la trabajadora hubiera impedido el cumplimiento de la misma y con ello, que la demandante percibiera el bono por desempeño que la empresa cancela a sus trabajadores activos.

Se niega en consecuencia de lo anterior la procedencia de cancelación del bono desempeño año 2008, alegando además que si la demandante no tenía la condición de trabajadora activa para el momento en que se generó el pago de ese bono, ella nunca fue titular del mismo, y por ende no es acreedora del mismo, además que para ser acreedora del bono, aparte de encontrarse activa en la empresa tenían que haberse cumplido las metas, es decir, se debían cumplir dos requisitos concurrentes, de lo contrario, no se generaba el bono.

Se niega además que el bono de desempeño cancelado deba ser incluido en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses, las vacaciones, bonos vacacionales y las utilidades.

Se niega que el denominado reembolso de gastos haya sido percibido por la trabajadora por la prestación de sus servicios, ya que el mismo fue percibido para la prestación del servicio, para reembolsarle los gastos efectuados por el uso del celular propio en la prestación del servicio.

Se niega que el reembolso de gastos sea una remuneración; que se constituya en un ingreso (ya que lo cierto a decir de la demandada es que es un reintegro); que la cancelación haya sido fija, regular y permanente, negándose que deba ser incluido para el cálculo de los conceptos derivados de la prestación del servicio.

Se reitera la negativa de inclusión al salario base de cálculo de los conceptos derivados de la prestación del servicio del aporte al fondo especial de ahorros, salario de eficacia atípica, reembolso de gastos y el bono por desempeño.

Se niega que el bono vacacional pagado por el patrono sea susceptible de no ser considerado bono vacacional, así como también se niega que si el patrono paga el bono vacacional en una oportunidad distinta de la del disfrute de vacaciones, esté obligado a pagarlo nuevamente.

Se alega que la empresa anualmente y durante toda la relación laboral canceló a la accionante el bono vacacional que le correspondía en la oportunidad de su aniversario en la empresa, es decir, en el mes de marzo de cada año, motivo por el cual, niega que se adeude el concepto reclamado.

Reitera la parte demandada su negativa en cuanto a que canceló de manera incompleta las Prestaciones Sociales de la parte actora.

En base a las consideraciones explanadas ut supra, se niegan todas y cada una de las diferencias dinerarias y conceptos reclamados y se solicita la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el caso sub iudice. Se constituyó en hecho controvertido la naturaleza salarial del Fondo de Ahorro, del Salario de Eficacia Atípica, del denominado Bono por Desempeño y del Reembolso de Gastos, siendo tal pretensión un punto de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juzgador debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho, debiendo realizar a su vez pronunciamiento con respecto a la procedencia en la cancelación del Bono por Desempeño, y el resto de las diferencias dinerarias reclamadas. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Mérito Favorable de Autos; Documentales; Exhibición de Documentos; Prueba de Informes; y Testimoniales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, principio de comunidad de la prueba y principios a favor del trabajador, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales (cursantes en la primera pieza del expediente):

Por lo que corresponde a las documentales insertas a los folios noventa y cinco (95) y noventa y seis (96), el Sentenciador las desestima por cuanto ni la prestación de servicios, ni las fechas de ingreso y egreso, ni el cargo desempeñado, ni el salario de eficacia atípica, ni el motivo de culminación del contrato de trabajo se constituyeron en hechos controvertidos tal y como quedó planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las documentales insertas a los folios noventa y siete (97) y doscientos (200) al doscientos trece (213) (ambos folios inclusive), el Sentenciador la aprecia a los fines de evidenciar los conceptos y sumas dinerarias canceladas a la ciudadana accionante en virtud de la prestación de servicios para la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios noventa y ocho (98) al ciento noventa (190) (ambos folios inclusive), el Sentenciador las estima a los fines de evidenciar el salario devengado por la ciudadana accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios ciento noventa y uno (191) al ciento noventa y tres (193) (ambos folios inclusive), el Sentenciador las estima a los fines de evidenciar los depósitos realizados a la ciudadana actora en el Fideicomiso como empleada de la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo concerniente a las documentales insertas a los folios ciento noventa y cuatro (194) al ciento noventa y nueve (199) (ambos folios inclusive), el Sentenciador las aprecia a los fines de evidenciar los lineamientos implementados por la empresa demandada para la cancelación del Bono de Desempeño correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a las documentales insertas a los folios doscientos catorce (214) al doscientos veintinueve (229) (ambos folios inclusive), el Sentenciador las desestima por cuanto nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En lo que respecta a la exhibición de documentos promovida, debe observarse que la parte demandada no exhibió las documentales solicitadas, no obstante, reconoció en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente todas y cada una de las documentales aportadas por la parte actora, motivo por el cual, se da por reproducido el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales aportadas por la parte actora e insertas en los folios noventa y ocho (98) al ciento noventa (190) (ambos folios inclusive) y doscientos (200) al doscientos trece (213) (ambos folios inclusive) de la primera pieza del expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

 PRUEBA DE INFORMES

Por lo que respecta a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO remitiera información, se observa que en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2009, la referida entidad financiera suministró la información requerida, la cual una vez analizada por el Sentenciador, es apreciada a los fines de evidenciar los depósitos efectuados por la empresa demandada a la cuenta corriente (nómina) de la ciudadana accionante en el decurso del contrato de trabajo, así como también, los que le fueran realizados a la trabajadora en el Fideicomiso como empleada de la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

Por lo que corresponde a las testimoniales de F.J.E.R., R.A.S.A., Y.V.D.B., y B.S. NARANJO AGÜERO, carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Mérito Favorable de Autos y Principio de Comunidad de la Prueba; Documentales; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS Y PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA

En relación a la invocación del mérito favorable de autos y principio de comunidad de la prueba, da este Juzgador por reproducido el criterio explanado ut supra con respecto al mérito favorable de promovido por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas. ASÍ SE DECIDE.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

En cuanto a las documentales insertas a los folios doscientos treinta y nueve (239) al doscientos sesenta y ocho (268) (ambos folios inclusive), el Sentenciador las estima a los fines de evidenciar el salario devengado por la ciudadana accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que respecta a la documental cursante al folio doscientos sesenta y nueve (269), el Sentenciador la aprecia a los fines de evidenciar las condiciones erróneas bajo las cuales fue pactado el denominado salario de eficacia atípica. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo atinente a las documentales insertas a los folios doscientos setenta (270) y doscientos setenta y uno (271), quien suscribe las estima a los fines de evidenciar los lineamientos implementados por la empresa demandada para la cancelación del Bono de Desempeño correspondiente a los años 2006 y 2007. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la documental inserta al folio doscientos setenta y dos (272), quien juzga la toma en consideración a los fines de evidenciar las sumas dinerarias y conceptos cancelados a la ciudadana accionante en virtud de la prestación de sus servicios para la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que se refiere a la documental inserta al folio doscientos setenta y tres (273), quien sentencia la desestima por cuanto el motivo de culminación del contrato de trabajo no se constituyó en hecho controvertido tal y como quedó planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a las documentales insertas a los folios doscientos setenta y cuatro (274) al doscientos ochenta y uno (281) (ambos folios inclusive), doscientos ochenta y dos (282), doscientos ochenta y tres (283), doscientos ochenta y cinco (285) al trescientos treinta y tres (333) (ambos folios inclusive), trescientos treinta y cuatro (334) al trescientos cuarenta (340) (ambos folios inclusive), trescientos cuarenta y uno (341) al trescientos cuarenta y siete (347) (ambos folios inclusive) y trescientos cuarenta y nueve (349) al trescientos cincuenta y nueve (359) (ambos folios inclusive), el Sentenciador las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios doscientos ochenta y cuatro (284) y trescientos cuarenta y ocho (348), el Sentenciador las aprecia a los fines de evidenciar los aportes realizados por la trabajadora accionante y por la empresa demandada al denominado fondo de ahorro para el mes de octubre de 1996 y para el mes de febrero de 1999. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En lo que corresponde a la exhibición de documentos promovida, se observa que la parte actora no exhibió las documentales solicitadas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, no obstante reconoció todas y cada una de las documentales aportadas por la parte demandada, motivo por el cual, el Sentenciador da por reproducido el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales aportadas por la parte demandada e insertas en los folios(270) y doscientos setenta y uno (271) de la primera pieza del expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

Por lo que corresponde a las testimoniales de DAZARA PÉREZ, J.C., B.R. y C.C., carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

-VI-

CONCLUSIONES

Fruto de los hechos postulados por las partes y de las pruebas por éstas producidas, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: En el caso sub iudice hay varios puntos respecto de los cuales el Sentenciador debe emitir pronunciamiento, que son los conceptos demandados y de donde deriva la diferencia dineraria reclamada por la ciudadana accionante.

Con respecto al fondo de ahorro otorgado por la empresa demandada desde el año 1999 al año 2002, el cual luego fue cambiado por el denominado salario de eficacia atípica, considera el Sentenciador necesario mencionar la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha treinta (30) de julio de 2003, Nº 489 caso F.B.H. contra Banco Mercantil C.A., S.A.C.A., con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P.:

(…) Debe precisar la Sala que según el artículo 69 de la Ley General de Asociaciones Cooperativas, publicada en la Gaceta Oficial No. 1.750 Extraordinario, del 27 de mayo de 1975, y vigente durante la relación de trabajo que vinculó a la ciudadana F.B. con el ente financiero demandado, las cajas de ahorro y los fondos de ahorro son entes jurídicos distintos.

Las cajas de ahorro son asociaciones civiles regidas por principios y normas de Derecho Cooperativo, cuya finalidad es fomentar el ahorro, otorgar préstamos a sus asociados y proporcionar una mayor capacidad económica y social; mientras que por fondo de ahorro debía considerarse un monto determinado de capital, generalmente constituido en contrato de fideicomiso, y cuyos beneficiarios son un conjunto de personas con un vínculo común, generalmente de trabajo, y cuya finalidad era estimular el ahorro.

Los fondos de ahorro a diferencia de las cajas de ahorro no tenían personalidad jurídica propia.

Hasta la promulgación del Decreto No. 1.523, Decreto con Fuerza de Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, de fecha 3 de noviembre de 2001, en la Gaceta Oficial No 5.551 Extraordinario, y reformado mediante Ley publicada en Gaceta Oficial No 37.611 del 16 de enero de 2003, las cajas de ahorro carecían de legislación propia y se regían por disposiciones previstas en la Ley General de Asociaciones Cooperativas y su Reglamento, y posteriormente en la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas.

Con la entrada en vigencia del referido Decreto con Fuerza de Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, se definió en el artículo 3° a las cajas de ahorro como las asociaciones civiles sin fines de lucro creadas y dirigidas por sus asociados, destinadas a fomentar el ahorro, recibiendo y administrando e invirtiendo, los aportes acordados. Igualmente se definió a los fondos de ahorro como las asociaciones civiles sin fines de lucro, creadas por las empresas conjuntamente con los trabajadores, en beneficio exclusivo de éstos, recibiendo y administrando e invirtiendo los aportes acordados.

(Subrayado de este Tribunal).

De modo que en los fondos de ahorro debe procurarse que el empleado tenga una parte de dinero destinada al ahorro y que no sea disponible, que sea proporcional y busque fomentar un sistema de previsión futura. Esa es la finalidad del ahorro. Y debe insistirse en la no disponibilidad mes a mes de esa porción de dinero por parte de los trabajadores porque si es de tal forma (disponible) esa porción se constituye en salario, por recibirse de manera consuetudinaria, regular y permanente. En ese sentido, y observando además que la empresa demandada aportaba un noventa por ciento (90%) y la trabajadora aportaba un porcentaje muchísimo menor, considera el Sentenciador que ese fondo de ahorro debe formar parte del salario de la trabajadora accionante, sobre todo por el punto atinente a la disponibilidad que tenía la accionante sobre éste. No considera el Sentenciador que ese fondo de ahorro se haya constituido sobre las bases de la previsión y el ahorro de la trabajadora. De manera tal, que comparte el Sentenciador lo expuesto por la parte accionante en su escrito libelar de que este fondo de ahorro debe formar parte de su salario. ASÍ SE DECIDE.

Observado lo anterior, resulta claro que se genera un espiral de diferencias dinerarias en los conceptos cancelados con ocasión a la prestación del servicio. ASÍ SE DECIDE.

Se observa a su vez que se cambió la denominación de fondo de ahorro por salario de eficacia atípica y en cuanto a éste último, debe observarse la sentencia N° 2243, dictada en fecha seis (06) de noviembre de 2007, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., en el caso M.T.R. contra Puertos del Litoral Central P.L.C., S.A.:

(…) En la sentencia N° 256 de 2007, expediente 2006-1209 se interpretó el alcance y motivación del salario de eficacia atípica establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma:

El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso concreto quedó demostrado que en el Acta de 27 de febrero de 2003 se convino en otorgar un bono trimestral que no tendría carácter salarial, lo cual fue aceptado por los beneficiarios. No obstante esto, como se explicó en la sentencia trascrita, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 de su Reglamento sólo permite excluir de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones y demás conceptos laborales, el veinte por ciento (20%) de los aumentos de salario, razón por la cual, por el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales establecido en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser válido un acuerdo que desmejore las condiciones que la ley concede a los trabajadores y en consecuencia, el bono trimestral sí tiene carácter salarial, excepto un veinte por ciento (20%) del mismo.

De modo que el salario de eficacia atípica debe acordarse sobre la base proporcional del aumento de salario, pero en el caso sub iudice lo que se hizo fue cambiar la denominación de fondo de ahorro por salario de eficacia atípica tratando de ir al margen de lo establecido en la norma del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. De forma tal que considera el Sentenciador que el salario de eficacia atípica del caso de autos no cumple con los requisitos legales para su otorgamiento y por ende debe ser considerado formando parte del salario de la accionante. ASÍ SE DECIDE.

Respecto del concepto de Reembolso de Gastos, siempre y cuando la empresa pueda demostrar que tipo de gasto reembolsaba, resulta obvio que este concepto no forma parte del salario, pero en el caso sub iudice se observa que la misma cantidad de dinero se encuentra cancelada a la accionante de manera constante, recibo tras recibo y no se desprende con exactitud que gasto se está reembolsando. Considera el Sentenciador que ocurre de manera similar con los viáticos, los cuales si se indica de manera cierta que es lo que se está cancelado y están contra recibo, obviamente no forman parte del salario, porque la suma entregada es para ejecutar el trabajo y no por el trabajo. En el caso sub iudice se observa que este concepto se entregaba a la actora a través de una partida por el trabajo y no para ejecutar el trabajo o las labores, de tal forma que el referido concepto debe ser considerado como parte del salario. ASÍ SE DECIDE.

En relación al Bono por Desempeño ya se ha pronunciado este Juzgador en casos similares dictados al respecto y lo ha considerado parte del salario normal con esas mismas consideraciones realizadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha trece (13) de febrero de dos mil siete (2007), N° 0202, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. en el caso L.B.O. contra la empresa COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA, S.R.L., la cual señaló lo siguiente:

(…) La Sala observa:

Establece la sentencia de fecha 30 de julio de 2003, Nº 489 caso F.B.H. contra Banco Mercantil C.A., S.A.C.A., que en cuanto al salario hay que precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la terminación de la relación de trabajo, y de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 (Luis Scharbay Rodríguez c/ Gaseosas Orientales, S.A. ) y del 17 de mayo de 2001 (Aguilar c/ Boerínger Ingelheim, C.A.), el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.

Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

De modo que si bien es cierto que el referido bono era entregado anualmente y existían unas condiciones para su otorgamiento, como quiera, éste era regular, permanente y por sobre todas las cosas, era seguro. Esa seguridad en su cancelación le otorga el carácter salarial al bono por desempeño. Todos los empleados de la empresa demandada sabían que para el mes de marzo de cada año podían tener un imprevisto ya que tenían por cierto que se les cancelaría una suma dineraria (el bono por desempeño) que podía ser utilizada para cubrir el imprevisto. De allí deviene el carácter salarial del bono por desempeño.

Ahora bien, resulta importante destacar en cuanto a que si debe ser entregada la bonificación de manera fraccionada o no, toda vez que la empresa consideró que al no encontrarse prestando el servicio no se estaba cumpliendo con una de las condiciones. En casos anteriores ha especificado este Sentenciador que al no estar cumplida la condición, éste no debía otorgarse, sin embargo, nos encontramos con la sentencia dictada en fecha treinta y uno (31) de julio de 2009, por el Juzgado Superior Noveno de este Circuito Judicial dictada en el asunto signado con el N° AP21-R-2009-000806, la cual señaló:

(…) Bono de desempeño del año 2007: Al decidir sobre la apelación de la parte demandada, se estimó que el bono de desempeño es salario, la apelación de la parte actora se refiere a que no se concedió el pago del bono de desempeño del año 2007.

La parte actora en el escrito libelar señala que no le fue cancelado el bono de desempeño del año 2007 y que el cumplimiento de la condición de estar activa para haber recibido el pago fue impedida por la parte demandada debiendo entendérsele como una obligación cumplida dado que el deudor la contravino, invocando además argumentos de equidad; la parte demandada alegó que además de no ser salario esta percepción, resulta improcedente la cantidad reclamada toda vez que era condición necesaria que la accionante se encontrara activa para el momento de la cancelación de dicho bono y habiendo sido despedida en fecha 07 de febrero de 2008, dicha condición no fue cumplida.

La sentencia recurrida declaró improcedente el reclamo por este concepto fundamentándose que en el presente caso no se evidenciaban los parámetros para el pago del referido bono, a cuanto ascendió el mismo, no pudiendo presumir el Tribunal la fecha tope para obtener los resultados que permitieran cuantificar el concepto.

En la audiencia de alzada, manifestó el actor que el cumplimiento de la segunda condición, estar activo para el momento del pago, fue impedida deliberadamente por la demandada al despedirla injustificadamente un mes antes de que se diera el pago, que si no la hubiese despedido injustificadamente o lo hubiese hecho con posterioridad al pago, la condición se hubiera cumplido y le hubiese correspondido el pago, además que la trabajadora laboró durante todo el año 2007, siendo un tema de justicia y equidad el reconocimiento de su pago.

Observa este Tribunal que, establecida como quedó la naturaleza salarial de esta percepción, las condiciones para su entrega eran: que se alcanzaran las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de las metas y que el trabajador se encontrara en situación de trabajador activo dentro de la empresa para el momento del pago. La primera condición referida al cumplimiento de las metas, entiende el Tribunal que fue aceptada por la demandada porque no fue objetada en la contestación a la demanda, sólo señaló que no se cumplió la segunda, esto es, que la demandante estuviera activa para el momento del pago.

Además, consta de las documentales marcadas desde “G-1” a la “G-9” cursantes de los folios 108 al 116 del cuaderno de recaudos No. 1, comunicaciones y memorandos en original emitidos por la empresa demandada y dirigidos a la accionante relacionados con el bono anual por desempeño, reconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, de las que se desprende que a partir del año 1998 la demandada le canceló anualmente a la trabajadora un bono de desempeño correspondiente al año anterior, que se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios la actora; se fijaba un monto máximo a ser pagado de tres meses de salario base; que se establecían los resultados efectivos obtenidos en el año, se determinaba el cumplimiento de las metas previamente fijadas y que el bono se pagaba luego del cierre anual en el mes de marzo del año siguiente.

Ambas partes estuvieron contestes en su declaración ante el superior y conforme a las documentales que fueron valoradas, que el bono era pagado en el mes de marzo de cada año, luego que se consolidara tanto a nivel nacional como internacional el cumplimiento de las metas previamente fijadas o un porcentaje importante de ellas y que en cuanto a la segunda condición referida a que fuese un trabajador activo de la empresa para el momento del pago del bono, se evidencia de autos que la relación laboral culminó el día 7 de febrero de 2008 y que la actora recibió la liquidación de prestaciones sociales en fecha 5 de marzo de 2008.

En este caso, no se objetó el cumplimiento de las metas de la demandada a nivel local y del grupo a nivel mundial, hasta el punto que en la documental marcada “G1” folio 108, fechada 7 de septiembre de 2007, recibida por la demandante el 23 de enero de 2008, la demandada informó a la actora que: 1) los lineamientos del Grupo ABB para el “scorecard” 2006 ya se han completado; 2) que como resultado tu recompensa variable personal para el 2007, será basada en los resultados del Grupo ABB (40%), más los del área de responsabilidad en la cual prestaste servicio en VEABB (60%) en el año 2007; 3) para el 2007 el monto máximo de tu bono será de tres (3) meses (salario base) basado en el antes mencionado “scorecard”; 4) el incentivo será pagadero luego del cierre anual en marzo de 2008, siempre y cuando para esta fecha, estén a disponibilidad de la empresa, los estados financieros de la misma, debidamente emitidos por los auditores externos, de acuerdo a la práctica existente; 5) el bono sólo lo reciben aquellos empleados permanentes que para la fecha de su pago estén trabajando en la empresa; 6) agradecemos tus continuos esfuerzos por contribuir en el mejoramiento del desempeño de la organización.

Con esta documental queda claro que la primera condición estaba cumplida, es más la parte demandada informó a la actora que pagaría el bono de desempeño después de marzo de 2008, no obstante, la demandante fue despedida injustificadamente el 7 de febrero de 2008 y le hicieron un pago por prestaciones sociales el 5 de marzo de 2008, de manera que el requisito de que la demandante estuviera activa para el mes de marzo de 2008, no se cumplió por causas no imputables a esta, más bien imputables a la demandada como en efecto lo constituye el despido injustificado.

Es cierto que el patrono puede ejercer el derecho a despedir a un trabajador en forma injustificada y que la indemnización por el perjuicio que causa el despido esta tarifada por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, la indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, sin perjuicio de las acciones que prevé el derecho común, parágrafo único de dicha norma, empero, en este caso no se trata de una indemnización adicional por el despido injusto, se trata de que la demandante era acreedora del pago de un bono de eficiencia correspondiente al año 2007, porque laboró ese año, como expresamente lo reconoció la demandada en la comunicación antes referida, pagadero luego del cierre anual en marzo de 2008 y la condición según la cual no estaba como trabajador activo para el momento del pago, no se cumplió por causas imputables a la parte demandada, debiendo considerarse como cumplida la condición de conformidad con lo previsto en el artículo 1.208 del Código Civil, porque fue el deudor quien impidió su cumplimiento, en consecuencia, procede el pago del bono de desempeño de 2007. Así se declara.

De modo que en el caso sub iudice al igual que en el caso que dio origen a la sentencia parcialmente trascrita (tal y como expuso la actora), tenemos que la condición no fue cumplida porque en este caso la parte demandada no dejó que se cumpliera la misma. Opina el Sentenciador que resulta injusto que un empleado que es despedido injustificadamente un mes o una semana antes de la cancelación del bono no le sea cancelado el mismo y a un empleado que sea despedido justificadamente después del otorgamiento del bono si le sea cancelado. De tal manera que considera el Sentenciador justo otorgar la referida bonificación. ASÍ SE DECIDE.

De manera tal, que al considerar la procedencia de todos los conceptos referidos ut supra se origina tal y como fue señalado, un espiral de diferencias a favor de la accionante las cuales deben ser ordenadas a cancelar, tomando en consideración y siendo muy cuidadosos en las sumas dinerarias recibidas por la trabajadora con ocasión a la prestación del servicio. ASÍ SE DECIDE.

Siendo así las cosas debe ordenarse la cancelación de los conceptos de diferencia en el pago de vacaciones (56 días de disfrute pendientes y de los períodos 1996-2008); diferencia en el pago de utilidades (utilidades fraccionadas y de los períodos 1996-2008); diferencia en la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses; Bono por desempeño por los servicios prestados durante todo el año 2008; diferencia en el pago del bono vacacional (1989-2009); diferencias en los conceptos de bono vacacional fraccionado; vacaciones fraccionadas; indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la diferencia en la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal (constituido por el salario básico, incidencia salarial del 90% del aporte de la empresa demandada al fondo de ahorro, incidencia del salario de eficacia atípica, incidencia del bono por desempeño e incidencia del reembolso de gastos) y las alícuotas correspondientes a Utilidades y Bono Vacacional (según lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la empresa demandada por concepto de diferencia en la prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (segundo corte de cuentas: once (11) años y nueve (09) meses): 852 días. ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto la diferencia de los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del veinte (20) de junio de 1997, hasta el veinte (20) de marzo de 2009. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de diferencia en el pago de vacaciones corresponden 480 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de diferencia de utilidades (utilidades fraccionadas y de los períodos 1996-2008), corresponden 1185 días, que deberán calcularse atendiendo al último salario normal devengado por la ciudadana actora (a lo que deberá descontarse la suma dineraria cancelada a la trabajadora por este concepto en el decurso del contrato de trabajo, lo cual se desprende de los recibos de pago cursantes en autos). ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de diferencia de bono vacacional (1989-2009), corresponden 273 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la ciudadana actora (a lo que deberá descontarse la suma dineraria cancelada a la trabajadora por este concepto en el decurso del contrato de trabajo, lo cual se desprende de los recibos de pago cursantes en autos). ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de diferencia de vacaciones fraccionadas corresponden 8,5 días los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de bono vacacional fraccionado, corresponden 19,25 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo relacionado a las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tenemos: indemnización por despido injustificado corresponden 150 días; indemnización sustitutiva del preaviso corresponden 90 días, las cuales deberán ser calculadas atendiendo al último salario integral devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta al Bono por desempeño por los servicios prestados durante todo el año 2008 corresponden TRES MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON 66/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.819,66). ASÍ SE DECIDE.

Del monto obtenido por el experto debe descontarse la cantidad de CIENTO CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON 47/100 CÉNTIMOS (Bs. 104.318,47) recibida por la accionante en virtud de los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, para obtener la suma real adeudada a la actora. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el veinte (20) de m.d.m.d. 2009, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. (Subrayado añadido por el Juez)

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Así las cosas, la demanda debe ser declarada Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: CON LUGAR la demanda que por motivo de Cobro De Diferencia de Prestaciones Sociales incoara la ciudadana M.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.586.381, en contra de la sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI, S.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha nueve (09) de febrero de 1956, bajo el N° 8, Tomo 2-A (originalmente con el nombre de Sociedad Venezolana de Electrificación, C.A.), modificados sus Estatutos Sociales en varias oportunidades siendo la última de sus reformas en fecha veintitrés (23) de enero de 2009, bajo el N° 14, Tomo 12-A., en consecuencia, se ordena a la empresa demandada a la cancelación de los conceptos de diferencia en el pago de vacaciones; diferencia en el pago de utilidades; diferencia en la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses; Bono por desempeño por los servicios prestados durante todo el año 2008; diferencia en el pago del bono vacacional; diferencias en los conceptos de bono vacacional fraccionado; vacaciones fraccionadas; indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, intereses moratorios e indexación, de los cuales se ordena su cálculo y cuantificación mediante experticia complementaria del fallo a cargo de único experto, el cual tendrá a su vez la labor de cuantificar los intereses moratorios e indexación conforme a los parámetros dictados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Los parámetros y determinación de la experticia ordenada se determinaron con precisión en la parte motiva de la presente decisión.

Se condena en costas a la sociedad mercantil demandada por resultar totalmente vencida de conformidad con la norma del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

NELSON DELGADO AULAR

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 12:15 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/NDA/GRV

Exp. AP21-L-2009-002417