Decisión nº 082-11 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio. Sede Cabimas de Zulia (Extensión Cabimas), de 2 de Agosto de 2011

Se inició este procedimiento por ante el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Sala de Juicio, Juez Profesional Unipersonal No. 02, cuando es presentado escrito por la ciudadana: M.C.M.H., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad No. V-11.890.368, domiciliada en el Municipio M.d.E.Z., asistida por la Abogada M.R.G., Defensora Pública Cuarta del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en este acto por interés y en beneficio de sus hijos, los niños (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de Diez (10) y Cinco (05) años de edad, respectivamente, para demandar por concepto de CUSTODIA al ciudadano: G.A.F., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. V-7.969.122, domiciliado en el Municipio M.d.E.Z..

En el escrito de demanda, la actora alegó que, desde hace dos (2) meses el padre tiene a los niños, por cuanto se fue de la casa donde vivía con él, por que la golpeó y por ello lo denunció en la Policía de Miranda y fue remitida la denuncia a la Fiscalía Cuarenta y Siete (47°) del Ministerio Público; que además la casa donde vivían era de una tía de ella y por eso se mudó y ahora vive en la casa de su hermano; que cuando se fue quiso llevarse a sus hijos menores, pero el padre de los niños se lo impidió; que su hijo mayor, (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quiere estar con su papá, por cuanto este lo complace en todo, tanto así que abandonó los estudios; que el padre no le dice nada, lo deja que haga lo que quiera, amanece en la calle y el padre deja que haga lo que le de la gana, tanto así que lo puso en su contra y este no le habla por cuanto le reclamó a los dos lo que hacían; que los dos niños menores necesitan aun mas de sus cuidados; que ellos delante del padre no se le acercan, pero que cuando están solos le dicen que quieren estar con ella; que el padre de sus hijos es agresivo, la amenaza todo el tiempo, le dice que la va a matar todo el tiempo, que si le quita a los niños los mata a todos; que está cansada de esta situación, es por ello que quiere la custodia de sus dos hijos menores, ya que el mayor no quiere estar con ella, sino con su papá, porque este le permite hacer lo que quiera sin disciplina alguna; que el padre de sus hijos no tiene un trabajo estable; que ella por el contrario trabaja en el Ministerio de Educación y obtiene ingresos con el comercio informal, por eso cree poder seguir brindando a sus hijos un nivel de vida adecuado; que actualmente vive en casa de su hermano y sigue teniendo contacto con sus hijos, pero el padre se ha negado a entregárselos; que ellos llegaron a un convenio de Obligación de Convivencia Familiar en la Defensoría Municipal del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Miranda, donde se acordó que los niños iban a permanecer con e.d.L. a Viernes y con el progenitor los fines de semana y este convenio no fue Homologado, ya que según el Defensor Municipal Abog. C.P., no se había aclarado en el mismo el régimen de convivencia familiar con el hijo mayor; por todo lo expuesto, solicita se conmine al ciudadano G.F., a que le restituya de forma inmediata la custodia de sus hijos (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), conforme a lo establecido en el Artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Presentada la solicitud, correspondió por distribución conocer de la presente causa al extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Sala de Juicio, Juez Profesional Unipersonal No. 02, quien en fecha Veintiocho (28) de Julio del año 2.009, admitió la demanda, ordenándose lo pertinente al caso, entre ello la citación personal del reclamado de autos y la notificación de la Fiscal Trigésima Sexta (36ª) del Ministerio Público del Estado Zulia.

Por auto de fecha Veintitrés (23) de Septiembre de 2.009, dictado por el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Sala de Juicio, Juez Profesional Unipersonal No. 02, se agregó a las actas del presente asunto, la Boleta de Citación de la parte demandada, ciudadano G.A.F., debidamente firmada por el mencionado ciudadano.

En fecha Treinta (30) de Septiembre de 2.009, día fijado por el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Sala de Juicio, Juez Profesional Unipersonal No. 02, para llevarse a efecto el Acto Conciliatorio entre las partes del presente juicio, compareciendo de la parte demandante, ciudadana M.C.M.H., asistida por la Abogada M.R.G., Defensora Pública Cuarta del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, Extensión Cabimas, no compareciendo la parte demandada, ciudadano G.A.F., ni por sí, ni por medio de Apoderado Judicial, por lo que se declaró Terminado el acto.

En fecha Seis (06) de Octubre de 2.009, compareció por ante el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Sala de Juicio, Juez Profesional Unipersonal No. 02, la ciudadana M.C.M.H., asistida por la Abogada M.R.G., Defensora Pública Cuarta del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, Extensión Cabimas, quien estando dentro del lapso legal de promoción y evacuación de pruebas, presentó escrito de pruebas, por lo que por auto de la misma fecha, el referido Tribunal extinto las admitió cuanto ha lugar en derecho en la forma promovida.

Por auto de fecha 21 de Julio de 2010, dictado por este Tribunal, y por cuanto en fecha Treinta (30) de Septiembre de 2.009, por resolución No. 2009-00045-B, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue suprimida Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, y creando el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio, así como el señalado en el Nuevo Régimen Procesal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Resolución que ordena en su artículo 4 ibidem, que los expedientes sean redistribuidos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), y como quiera que el presente asunto reposaba en los archivos llevados por el Juez Unipersonal No. 02 de la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, aunado al hecho que de la revisión efectuada al presente asunto se desprende, que el mismo se encontraba en la ETAPA PROCESAL DE TRANSICIÓN, es por lo que se ACORDÓ conforme a las normas de Régimen Procesal Transitorio, establecido en el artículo 681, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, continuar la tramitación del presente asunto por las normas de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente de 2000, remitiéndose el presente asunto a la URDD, para su redistribución.

En fecha 23 de Julio de 2010 y recibido como fue el presente asunto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Cabimas, para su redistribución, proveniente de la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, con sede en Cabimas Juez Unipersonal Nº 02, quedando asignado a este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, de conformidad con la Resolución Nº 2009-00045-B, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Por auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de Julio de 2010, y recibido como fue el presente asunto de la URDD de este Circuito Judicial de Protección, conforme a la Resolución Nº 2009-00045-B, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se le dio entrada y se ADMITIÓ cuanto a lugar en derecho, este Tribunal se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en virtud de la redistribución realizada y de la competencia atribuida a este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio, con el propósito de garantizar y proteger los derechos de los niños y adolescentes de autos, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 26 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el Artículo 08 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por auto para mejor proveer dictado por este Tribunal en fecha Siete (07) de Octubre de 2010, se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario, a fin de que realice Informe de Evaluación Psicológica al grupo familiar.

Por auto para mejor proveer dictado por este Tribunal en fecha Treinta (30) de Noviembre de 2010, se ordenó notificar a la parte demandada, ciudadano G.A.F., para que comparezca por ante el mismo, en compañía de los niños y/o adolescentes (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a los fines de que emitan su opinión en el presente proceso.

En fecha Siete (07) de Julio de 2.011, siendo el día y la hora fijados para ello, se levantó acta para dejar constancia de la comparecencia del ciudadano G.A.F., en compañía de los niños y/o adolescentes (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quienes emitieron su opinión en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el Articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de las orientaciones sobre Garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales antes los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de Abril de 2007. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana M.C.M.H., asistida por la Abogada M.R.G., Defensora Pública Cuarta del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

Ahora bien, cumplidas como han sido las formalidades legales, este Tribunal a los fines de dictar Sentencia, efectúa las consideraciones que se explanan a continuación:

En relación a la Custodia, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 358 establece que:

La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.

Igualmente establece en el artículo 360 que:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

En lo que respecta a las pruebas producidas por las partes, este Tribunal las analiza y valora así:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Corre inserto al folio Tres (03) de este asunto, copia certificada del Acta de Nacimiento No. 638, correspondiente al niño (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), expedida por la Registradora Civil de la Parroquia A.d.M.M.d.E.Z. y en virtud de tratarse de documento público, lo aprecia esta sentenciadora como tal, conforme a los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho documento se infiere la filiación existente entre el mencionado niño y las partes de este proceso. ASÍ SE DECLARA.-

2. - Corre inserto al folio Cuatro (04) de este asunto, copia certificada del Acta de Nacimiento 359, correspondiente al niño (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), expedida por la Funcionaria Designada por Primera Autoridad Civil del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en virtud de tratarse de documento público, lo aprecia esta sentenciadora como tal, conforme a los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho documento se infiere la filiación existente entre el mencionado niño y las partes de este proceso. ASÍ SE DECLARA.-

3. - Corre inserto a los folios Veintiocho (28) al Treinta y Siete (37) de este asunto, Informe Técnico Social elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el hogar donde residen los niños (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el cual es apreciado y valorado por esta Juzgadora por cuanto la información que contiene fue requerida en tiempo hábil por este Órgano Jurisdiccional y del mismo se evidencia las condiciones socio económicas del hogar donde residen los niños de autos. Asimismo se observa que en el mismo se recomienda que ambos progenitores acudan a un Programa de Orientación Familiar, para recibir información acerca de cómo sus acciones pueden afectar positiva o negativamente el comportamiento y salud emocional de sus hijos. Igualmente que se considera necesario que los hermanos (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) sean evaluados por profesionales de la conducta humana. ASI SE DECLARA.

4. - Corre inserta al folio Cincuenta y Tres (53) del presente asunto, comunicación emitida por la Unidad Educativa Privada “Ángela de Maíz”, a la cual se le reconoce pleno valor probatorio por cuanto la información que contiene fue requerida en tiempo hábil por este órgano Jurisdiccional, y de la misma se desprende que el adolescente (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) fue inscrito en la mencionada institución el día 08 de Septiembre de 2009, para cursar el 9° grado de educación básica, para el período escolar 2009-2010 el cual no aprobó por la acumulación de inasistencias que es superior al 75% del año escolar. ASÍ SE DECLARA.-

5. - Corre inserto a los folios Sesenta (60) al Setenta (70) de este asunto, Informe de Evaluación Psicológica elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a la demandante, así como a los hermanos (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el cual es apreciado y valorado por esta Juzgadora por cuanto la información que contiene fue requerida en tiempo hábil por este Órgano Jurisdiccional y del mismo se evidencia los resultados de la referida evaluación, en la cual se recomienda la evaluación psiquiátrica al progenitor, ciudadano G.F., asimismo se sugiere que los padres asistan separadamente a consulta psicológica individual para que trabajen la tensión y el dolor emocional producido por la separación y sanen sus resentimientos personales; garantizar el derecho a la educación a los hermanos (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); realizar tratamiento psicológico a los hermanos (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). ASI SE DECLARA.

6. - Corre inserta a los folios Setenta y Tres (73) y Setenta y Cuatro (74) del presente asunto, comunicación emitida por la Unidad Educativa “Ernesto Oldemburg Rodríguez”, a la cual se le reconoce pleno valor probatorio por cuanto la información que contiene fue requerida en tiempo hábil por este órgano Jurisdiccional, y de la misma se desprende que el niño (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) está inscrito en la mencionada institución, siendo alumno cursante del Quinto Grado, siendo representado por el ciudadano G.F.; asimismo se evidencia el rendimiento escolar obtenido por el mencionado niño por ante esa institución, en la cual cursa desde el segundo grado, en el año escolar 2006-2007. ASÍ SE DECLARA.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada no hizo uso del período de promoción o evacuación de pruebas que le otorga la Ley para así poder desvirtuar los alegatos de la parte demandante.

Ahora bien analizado como ha sido el escrito de demanda, así como también los instrumentos públicos y privados, la opinión rendida por los niños y/o adolescentes de autos, (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), muy especialmente el Informe Técnico Social y Psicológico realizado por el Equipo Multidisciplinario, y tomando en consideración la capacidad de análisis de que esta investido esta Juzgadora, se obtiene, que si bien es cierto que la ciudadana M.C.M.H., es la progenitora de los niños y/o adolescentes (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), no es menos cierto que los mencionados niños y/o adolescentes están bajo los cuidados del progenitor, quien ejerce de hecho la custodia de los mismos, siendo el progenitor quien les ha brindado la asistencia material, moral y educativa que necesitan los niños y/o adolescentes de autos para su normal desarrollo; asimismo, según lo que manifiestan los niños y/o adolescentes de autos, su deseo de convivir con su progenitor y que se sienten bien viviendo con él y estando bajo su cuidado, y visto asimismo que el ciudadano G.A.F. ha ejercido la custodia de los mismos; en consecuencia, esta Juzgadora determina que la presente demanda de Custodia intentada por la ciudadana M.C.M.H., en contra del ciudadano G.A.F. y en beneficio de los niños y/o adolescentes (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), debe ser declarada SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.