Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 17 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON

COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO PORTUGUESA

198º y 149º

Expediente Nº 2415.

I

PARTE ACTORA: M.R.Z., venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la Cédula de Identidad N° V-5.969.902, con domicilio en la ciudad de Caracas.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: V.M.S.P., y A.P.R., titulares de las Cédulas de Identidad números 5.945.919 y 4.370.398, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 43.204 y 23.278.

PARTE DEMANDADA: AURIDES M.M., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad número V-5.946.458.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: F.D., J.R.L.R. y MIXGLADIS YOIDE UTRIZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de la cedula de identidad Nros. 1.898.040, 7.682.062 y 10.555.814, en ese mismo orden, e inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 0761, 42.176 y 63.065, respectivamente.

Motivo: EJECUCION DE HIPOTECA.

Sentencia: Definitiva

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y Abogados que les representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 02/02/2007 (folio 223, segunda pieza), por la abogado A.M.P.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 06/12/2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró:

… PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud de ejecución presentada mediante apoderado por M.R.Z.…contra AURIDES M.M.…Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de la accionante de que en la ejecución de la hipoteca se incluya la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 36.000,oo) diarios por cada día que transcurra mas allá del vencimiento de la fecha de pago y que se establece en el libelo en la cantidad de DIEZ MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 10.548.000,oo) hasta el 2 de abril de 2002….SE ORDENA la ejecución de la hipoteca constituida sobre un inmueble consistente en una parcela de terreno y la casa sobre ella construida, distinguida con el Nº 185, ubicada en la calle 1 Norte, que forma parte de la Urbanización Valle Fresco Segunda Etapa, situada al norte de la Urbanización Parque Residencial Valle Fresco, Sector Dos (Primera Etapa) entre la carretera vía La Tapa y C.L.M., jurisdicción del Municipio Araure estado Portuguesa, cuya parcela de terreno tiene una superficie aproximada de Trescientos Noventa y Un Metros cuadrados con Cincuenta Decímetros cuadrados (391,50 m2), de forma triangular, alinderada así: Noreste, Línea curva con calle1 Norte de Cuarenta Metros (40 Mts.); Sur:, Línea recta con la parcela Nº 184 de Veintiún Metros (21 Mts.); Este, Línea recta con la parcela Nº 186 de Treinta Metros con Cincuenta Centímetros (30,50 Mts.), la casa tiene un área aproximada de Doscientos Treinta Metros (230 m2), por la cantidad de Veintinueve Millones Cuatrocientos treinta Mil Bolívares (Bs. 29.430.000,oo) que es la suma del capital adeudado mas estos intereses, mas la corrección monetaria de esta cantidad que se calculará mediante una experticia complementaria del fallo, desde el 14 de junio de 2001, que es la fecha del vencimiento de la obligación, hasta la fecha en la que quede firme la presente sentencia…

III

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Observa este Tribunal que en el expediente han ocurrido las siguientes actuaciones:

En fecha 04/04/2002, el apoderado judicial de la ciudadana M.R.Z., presentó solicitud de ejecución de hipoteca en contra la ciudadana AURIDES M.M. (folio 1 al 3), en el cual señaló que:

 Consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca, San R.d.O.d.E.P., en fecha 14 de junio del año 2000, bajo el Nº 38, folios 244 al 249, Protocolo Primero, Tomo Sexto, que su representada dio en venta con garantía hipotecaria a la ciudadana AURIDES M.M., un inmueble de su propiedad constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida distinguida con el Nº 185, ubicada en la calle 1 Norte, que forma parte de la Urbanización Valle Fresco Segunda Etapa, con una superficie aproximada de trescientos noventa y un metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (391,50 M2) de forma triangular, sus linderos y medidas particulares que la determinan son: NORESTE: Línea curva con calle1 Norte de cuarenta metros (40mts.); SUR: Línea recta con la parcela Nº 184 de veintiún metros (21 mts.); ESTE: Línea recta con la parcela Nº 186 de treinta metros con cincuenta centímetros (30,50 mts.), contiene un área de construcción de doscientos treinta metros cuadrados (230 m2) aproximadamente, por un precio de cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs.45.000.000,oo), de los cuales el adquiriente pagó en ese momento la suma de dieciocho millones de bolívares (Bs. 18.000.000,oo), obligándose a pagar la cantidad de veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo) en el plazo de un año, a partir de la fecha 14-06-2000, más los intereses generados calculados al doce por ciento (12%) anual.

 Que para garantizar el pago de las cantidades de dinero adeudadas por el saldo de la venta del inmueble, los intereses y la indemnización por daños y perjuicios en caso de mora, la ciudadana AURIDES M.M., constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor de su representada, hasta por la suma de cuarenta y dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 42.600.000,oo) sobre el referido inmueble.

 Que dicho inmueble objeto de garantía hipotecaria le pertenece a la ciudadana AURIDES M.M., que forman parte también de esta garantía hipotecaria, todas las edificaciones, mejoras anexos y pertenencias que se encuentren adheridas o que se adheridas o que se adhieran en el futuro al inmueble objeto de la misma y permanecerá la hipoteca constituida hasta la cancelación definitiva de las obligaciones contraídas en el referido documento hipotecario, que igualmente se convino en dicho documento que en caso de trabarse la ejecución de la garantía hipotecaria el avalúo se practique por un solo perito y el remate se publique en un solo cartel.

 Que la ciudadana AURIDES M.M. ha incumplido su obligación de pagar las cantidades de dinero que adeuda a su representada establecidas en el contrato de venta con garantía hipotecaria anteriormente señaladas, que el plazo está vencido y han sido inútiles las gestiones para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación, que por ello pide se proceda a la ejecución de la garantía hipotecaria constituida a favor de su representada y la intimación de Aurides M.M., en su carácter de deudora hipotecaria, a fin de que apercibida de la ejecución pague las siguientes cantidades: 1º: La suma de veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo) por concepto de capital adeudado. 2º La suma de tres millones doscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 3.240.000,oo), que le adeuda por concepto de intereses convenidos, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual sobre el capital adeudado desde el 14 de junio de 2000 hasta el 14 de junio de 2001, 3º La cantidad de dinero que le adeuda por concepto de indemnización de daños y perjucios establecidos por la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,oo) por cada día que transcurra más allá de la fecha del vencimiento del pago de la obligación, sin que ésta se haya cumplido, calculados hasta el día de la total y definitiva cancelación de sus obligaciones, y que hasta la fecha, es decir, 03 de abril del 2002, han trascurrido 293 días, cuyo cálculo suma la cantidad de diez millones quinientos cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 10.548.000,oo). 4º Las costas y costos del juicio. Pidió la corrección monetaria sobre las referidas cantidades.

Al escrito de demanda acompañó recaudos insertos del folio 4 al 19, primera pieza.

La demanda fue admitida por auto de fecha 23/04/2001, por el cual también se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del juicio. Asimismo se ordenó la intimación de la demandada, a los fines de que comparezca a pagar al ejecutado y/o acredite haber pagado la cantidad demandada (folio 20, primera pieza).

Habiendo sido imposible practicar la intimación personal de la demandada; por auto de fecha 18/06/2002 el Tribunal de la causa acordó la intimación de la demandada mediante carteles (folio 29, primera pieza).

Por diligencia de fecha 23/07/2002, el ciudadano V.M.S.P., consignó las publicaciones en el Diario Ultima Hora, del cartel de intimación a la ciudadana Aurides M.M. (folio 33 al 38, primera pieza).

En fecha 14 de agosto de 2002, el Tribunal de la causa designó como defensor judicial, para que asista a los actos relacionados con el juicio, a la abogado B.G. (folio 39, primera pieza), la cual fue juramentada en fecha 26-09-2002, tal como consta al folio 43.

Mediante diligencia de fecha 10/10/2002, la ciudadana AURIDES M.M., asistida de abogado, se dio por intimada personalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Código de procedimiento Civil (folio 46, primera pieza).

En fecha 16/10/2002, la ciudadana AURIDES M.M., asistida de abogado, presentó escrito ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante el cual hizo formal oposición de conformidad con el artículo 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil, a la ejecución de hipoteca trabada en su contra (folio 47 al 56, primera pieza). Dicho escrito fue acompañado de recaudos insertos del folio 57 al 62.

En fecha 28 de octubre de 2002, la parte accionante solicitó se declare sin lugar la oposición realizada por la parte demandada, rechazando los argumentos expuestos por ésta de que: a) existe inmunidad diplomática de la demandada por ser diputada por Venezuela al Parlamento Andino. Este argumento lo rechazó ya que dicha inmunidad diplomática se refiere es al desempeño de la demandada en investigaciones, opiniones, etc., en el ejercicio de su cargo, que nada tiene que ver con obligaciones asumidas de manera personal, b) no debió admitirse la demanda por falta de documento fundamental, por no haberse mencionado en el libelo que se vendió inmueble con garantía hipotecaria a través de poder. Este argumento lo rechazó por cuanto el documento fundamental no es el poder sino el de la venta con garantía hipotecaria, c) existe usura en los intereses reclamados. Este argumento lo rechazó por cuanto considera que los mismos fueron pactados de manera convencional de conformidad con el artículo 1.746 y siguientes del Código Civil, que trata del interés legal o convencional, d) lo reclamado es superior a lo adeudado, alegando que hizo un abono a capital de ochocientos noventa y un mil trescientos cinco bolívares (Bs. 891.305,oo). Este argumento lo rechazó señalando que dicha cantidad era autónoma e independiente al contrato hipotecario, que era una deuda distinta, extraña a la asumida por la demandada (folio 70 y 71).

En fecha 21/11/2002, la apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito donde realizó observaciones al escrito presentado por el accionante, insistiendo en que su representada está protegida por inmunidad diplomática, en que no debió admitirse la demanda por falta del documento fundamental, aduciendo que el libelo de demanda debe estar apoyado sobre los documentos que llamamos “ aquellos de los cuales se derive el derecho deducido”, y en cuanto al alegato de usura en los intereses, señaló que el acreedor impone un interés que está por encima del que le permiten las disposiciones legales. Prosiguió insistiendo también en su escrito, en que el monto reclamado es superior al adeudado (folio 74 al 81).

Por sentencia interlocutoria de fecha 14/04/2003, el tribunal de la causa se pronunció sobre la oposición a la intimación, declarando improcedentes los alegatos planteados por la demandada y sin lugar la oposición formulada por la demandada con fundamento en el ordinal del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil (folio 86 al 90).

Por diligencia de fecha 28/04/2003, la apoderada judicial de la parte demandada, apeló de la sentencia interlocutoria dictada por el a quo. Dicha apelación fue oída en un solo efecto, y en consecuencia se ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folio 98).

Por auto de fecha 10/12/2003, tomó posesión del cargo como Juez Temporal del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el abogado I.J.H.G., quien se abocó al conocimiento de la causa (folio 107).

En fecha 10/12/2003, el Tribunal de la causa recibió del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, decisión que el m.T. dictara en la causa Nº 1831, seguida por M.R.Z. contra AURIDES M.M. por Ejecución de Hipoteca, en la cual declaró SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2003 dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y con Competencia Transitoria de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que negó el Recurso de Casación anunciado contra el auto de fecha 26 de agosto de 2003 (folio 108 al 257).

Por auto de fecha 15/01/2004, el Tribunal de la causa declaró abierto a pruebas el presente procedimiento a partir del primer día de despacho siguiente, continuándose su sustanciación por los tramites del procedimiento ordinario, al haber quedado firme la sentencia dictada por este Juzgado Superior (folio 261).

Mediante escrito de fecha 10/02/2004, la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas. A dicho escrito acompañó recaudos insertos del folio 8 al 20, segunda pieza.

En fecha 11/02/2004, la parte accionante consignó ante el a quo escrito de promoción de pruebas acompañado de anexos (folio 2 segunda pieza, y folio 21 al 36, segunda pieza).

Por auto de fecha 20 de febrero de 2004, el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por las partes con excepción de las señaladas en el Capítulo I, particulares Primero, Segundo, Tercero, Séptimo y Octavo del escrito de pruebas de la parte demandada, y en relación a la prueba de informes promovida por la demandada, ordenó oficiar al BANCO FONDO COMUN, a fin de que informe lo solicitado (folio 38, segunda pieza).

En fecha 05-10-2004, presentó escrito de informes ante el Tribunal de la causa, la abogado Mixgladis Youde, coapoderada judicial de la parte demandada (folio 50 al 58, segunda pieza)

Por auto de fecha 15-02-2005, el Tribunal a quo acordó la paralización de la causa, de conformidad con el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda (folio 61, segunda pieza). Auto del cual apeló la abogado A.P., en su condición de apoderada judicial de la aparte accionante, por diligencia de fecha 02 de marzo de 2005 (folio 64, segunda pieza).

Por auto de fecha 7 de marzo de 2005, el a quo oyó la apelación interpuesta por la actora en un solo efecto, y ordenó la remisión de las copias pertinentes a este Juzgado Superior.

Consta del folio 171 al folio 182, segunda pieza, la sentencia interlocutoria emitida por este Juzgado Superior en fecha 21/06/2005, que revocó el auto de fecha 25-02-2005, y en consecuencia ordenó la continuación de la causa. Contra esa sentencia ejerció recurso de casación la abogado Mixgladis Utriz de Vargas, el cual le fue negado por auto de fecha 11/07/2005, remitiéndose, después de transcurrido el lapso de cinco (5) días establecido en el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil, al Tribunal de la causa (folio 187, 188 y 191 de la segunda pieza).

Consta del folio 202 al 213, de la segunda pieza, decisión definitiva dictada por el Tribunal de la causa, por la cual declaró:

… PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud de ejecución presentada mediante apoderado por M.R.Z.…contra AURODES M.M.…Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de la accionante de que en la ejecución de la hipoteca se incluya la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 36.000,oo) diarios por cada día que transcurra mas allá del vencimiento de la fecha de pago y que se establece en el libelo en la cantidad de DIEZ MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 10.548.000,oo) hasta el 2 de abril de 2002….SE ORDENA la ejecución de la hipoteca constituida sobre un inmueble consistente en una parcela de terreno y la casa sobre ella construida, distinguida con el Nº 185, ubicada en la calle 1 Norte, que forma parte de la Urbanización Valle Fresco Segunda Etapa, situada al norte de la Urbanización Parque Residencial Valle Fresco, Sector Dos (Primera Etapa) entre la carretera vía La Tapa y C.L.M., jurisdicción del Municipio Araure estado Portuguesa, cuya parcela de terreno tiene una superficie aproximada de Trescientos Noventa y Un Metros cuadrados con Cincuenta Decímetros cuadrados (391,50 m2), de forma triangular, alinderada así: Noreste, Línea curva con calle1 Norte de Cuarenta Metros (40 Mts.); Sur:, Línea recta con la parcela Nº 184 de Veintén Metros (21 Mts.); Este, Línea recta con la parcela Nº 186 de Treinta Metros con Cincuenta Centímetros (30,50 Mts.), la casa tiene un área aproximada de Doscientos Treinta Metros (230 m2), por la cantidad de Veintinueve Millones Cuatrocientos treinta Mil Bolívares (Bs. 29.430.000,oo) que es la suma del capital adeudado mas estos intereses, mas la corrección monetaria de esta cantidad que se calculará mediante una experticia complementaria del fallo, desde el 14 de junio de 2001, que es la fecha del vencimiento de la obligación, hasta la fecha en la que quede firme la presente sentencia…

Por diligencia de fecha 02/02/2007, la abogado A.M.P., coapoderada de la actora, apeló de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la causa (folio 223, segunda pieza).

Por auto de fecha 08 de febrero de 2007, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación interpuesta, en consecuencia ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folio 225, segunda pieza).

En fecha 15 de febrero de 2007, este Tribunal Superior recibió el expediente y ordenó darle entrada y el curso legal correspondiente.

La abogado Mixgladis Utriz de Vargas, mediante diligencia de fecha 23 de febrero de 2007, propuso recusación de la Juez B.D. de Martínez, fundamentándose en la causal 15 del articulo 82 del Código de procedimiento Civil (folio 03, tercera pieza).

Consta al folio 04 al 06, tercera pieza, el informe rendido por la Juez del Tribunal Superior, Abogado B.D. de Martínez, en el que considera no haber emitido opinión al fondo de la causa, y por el cual acordó oficiar a la Presidencia del Circuito Judicial Penal, a fin de que sea designado Juez Suplente para que conozca de la causa.

En fecha 08 de agosto de 2007, compareció el abogado M.R.Q., designado Juez accidental en la presente causa, quien procedió a constituir el Tribunal Accidental en la presente causa (folio 13, tercera pieza).

En fecha 26/11/2007, apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de pruebas a la incidencia de recusación que ella misma propusiera (folio 31 y 32, tercera pieza). Acompañó recaudos insertos del folio 33 al 35.

Consta del folio 36 al 42, la sentencia interlocutoria dictada en fecha 29/11/2007 por el Juez Suplente, abogado M.Q., quien declaró Sin Lugar la recusación propuesta en fecha 23 de febrero de 2007 por la Abogado Mixgladis Yoide Utriz, coapoderado judicial de la parte demandada, contra la Juez Superior, Abogado B.D. de Martínez, en consecuencia se ordenó la devolución del expediente al tribunal natural, a los fines de que continuase en el conocimiento de la causa.

Contra la sentencia dictada en fecha 29/11/2007 por el Juez Suplente, anunció Recurso de Casación la abogado Mixgladis Yoide Utriz, coapoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia de fecha 03 de diciembre de 2007 (folio 43, tercera pieza).

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2007, Juez Suplente, abogado M.Q., declaró INADMISIBLE el recurso de casación anunciado por la abogado Mixgladis Yoide Utriz, coapoderado judicial de la parte demandada (folio 44 y 45, tercera pieza).

Por diligencia de fecha 20 de diciembre de 2007, la abogado Mixgladis Yoide Utriz, coapoderada judicial de la parte demandada, recurrió de hecho (folio 46, tercera pieza).

Consta al folio 47, tercera pieza, oficio N°09/2008, por el cual el Juez Suplente del Juzgado Superior Civil de esta Circunscripción Judicial, abogado M.Q., remitió al Presidente y demás miembros de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la presente causa, en virtud del recurso de hecho interpuesto por la abogado Mixgladis Yoide Utriz, coapoderada judicial de la parte demandada.

Consta del folio 51 al 57, tercera pieza, la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de abril de dos mil ocho, que declaró SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 17 de diciembre de 2007, dictado por el Juzgado Superior Accidental en Lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, denegatorio del recurso de casación anunciado contra la sentencia de fecha 29 de noviembre del mismo año, dictada por el referido juzgado superior accidental.

Recibido el presente expediente, en fecha 16 de junio de 2008, mediante oficio N° 739-08 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Civil (folio 59 vto., tercera pieza), se dictó auto reingresando el mismo, y ordenándo hacer las anotaciones correspondientes (folio 60, tercera pieza).

Por auto de fecha 16 de junio de 2008, se ordenó practicar por secretaría el cómputo de días de despacho transcurridos desde el 15 de febrero de 2007, fecha de recibo del expediente, hasta el 23 de febrero de 2007, fecha en la que se propuso la recusación (folio 61, tercera pieza).

Por auto de fecha 16 de junio de 2008, acordó notificar a las partes advirtiéndoles que del lapso para promover pruebas y del término para la presentación de informes, han transcurrido tres (3) días de despacho (folio 63, tercera pieza).

Consta del folio 75 al 78, tercera pieza del expediente, escrito de informes presentado por la abogado A.M.P., coapoderada judicial de la parte accionante.

TRABAZÓN DE LA LITIS

Se inicia la presente causa por demanda de ejecución de hipoteca de inmueble, intentada por la ciudadana M.R.Z. contra la ciudadana AURIDES M.M., indicando en el libelo que el inmueble objeto de la ejecución, fue dado en venta con garantía hipotecaria a la ciudadana AURIDES M.M., por un precio de cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs.45.000.000,oo), de los cuales el adquirente pagó dieciocho millones de bolívares (Bs. 18.000.000,oo), obligándose a pagar la cantidad de veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo) en el plazo de un año, y que para garantizar el pago de las cantidades de dinero adeudadas, la ciudadana AURIDES M.M., constituyó hipoteca convencional de primer grado a su favor, hasta por la suma de cuarenta y dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 42.600.000,oo), que la ciudadana Aurides M.M. ha incumplido su obligación de pagar las cantidades de dinero que le adeuda, establecidas en el contrato de venta con garantía hipotecaria, que el plazo está vencido, que por ello pide se proceda a la ejecución de la garantía hipotecaria constituida a su favor, a fin de que apercibida de la ejecución pague las siguientes cantidades: 1º: veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo) por concepto de capital adeudado. 2º tres millones doscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 3.240.000,oo), por concepto de intereses convenidos, calculados a la tasa de 12% anual sobre el capital adeudado, desde el 14-06-2000 hasta el 14 -06- 2001, 3º La cantidad de dinero que le adeuda por concepto de cláusula penal convenida como pago por indemnización de daños y perjucios establecidos en la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,oo) por cada día que transcurra más allá de la fecha del vencimiento del pago de la obligación hasta el día de la total y definitiva cancelación de las obligaciones y que hasta esa fecha era de 10.548.000,oo 4º Las costas y costos del juicio. Reclama además la pérdida del valor adquisitivo de las cantidades demandadas.

Por su parte, la accionada formuló oposición a la ejecución de hipoteca planteada en su contra de conformidad con el artículo 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil, mediante escrito de fecha 16-10-2002 (folio 47 al 56, primera pieza), exponiendo entre otras cosas que:

1. - Alegó en un punto previo, la inmunidad diplomática, aduciendo que sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, ya que es Diputada por Venezuela al Parlamento Andino, órgano principal y Supranacional de la Comunidad Andina, y que el artículo 49 del Acuerdo de Cartagena, establece privilegios e inmunidades tanto para los órganos supranacionales de la Comunidad Andina, como para sus integrantes.

2. - Alegó la inadmisibilidad del libelo de ejecución, sosteniendo A) falta de documento fundamental de la acción, aduciendo que “…El abogado, apoderado judicial, alega en el escrito liberar que la ciudadana M.R.Z. “dio en venta con garantía hipotecaria” a la ciudadana AURIDES M.M., un inmueble…sin embargo, en el documento que se anexa….al libelo de ejecución de hipoteca aparece reflejado que la ciudadana M.R.Z., vendió a través de apoderado…es decir, existe disparidad entre lo afirmado en el libelo y lo que aparece en el instrumento que se anexa…”, y B) que el Tribunal admitió el libelo de ejecución de hipoteca por un monto superior al garantizado por la hipoteca, es decir, por un monto superior a cuarenta y dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 42.600.000,oo).

3. - Fundamenta su oposición en el ordinal 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, referido a la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución; señalando en el capítulo Tercero: “DISCONFORMIDAD CON EL SALDO Y USURA”, que en el supuesto de que el libelo fuese admisible, es evidente que el negocio jurídico establecido entre las partes fue una compraventa con garantía hipotecaria por el saldo del precio, que es de naturaleza esencialmente civil y que en vigor de lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil, la tasa de interés aplicable es el 3% anual y no el 12% anual, por lo que la vendedora incurre en usura contemplado en el artículo 108 de la Ley de Protección al Usuario y al Consumidor. Asimismo alega el demandado que no es cierto que adeuda la cantidad de veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo) por concepto de capital, ya que hubo acuerdo de que podía depositarle a lo adeudado en una cuenta bancaria, como efectivamente lo hizo el día 21/09/2001, que en esa fecha depositó en la cuenta del apoderado de la actora la cantidad de ochocientos noventa y un mil trescientos cinco bolívares (Bs. 891.305,oo) en el Banco FONDO COMUN, Cuenta Nº 05300397-7, por lo que aduce que su deuda actual es la cantidad de veintiséis millones ciento ocho mil seiscientos bolívares (Bs. 26.108.600,oo), evidenciándose una disconformidad entre lo demandado y lo adeudado, según el accionado.

4. - Se opuso a la pretensión de la actora en su demanda de seguir cobrando intereses a razón de 12% anual y la suma de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,oo) diarios por penalidad. Asimismo apeló del auto de admisión.

   Este Juzgado Superior en fallo de fecha 26 de agosto de 2003 revocó la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia que declaró con lugar la oposición formulada por AURIDES M.M., al considerar que existía disconformidad entre el saldo demandado como capital y lo que realmente adeuda la ciudadana ahora demandada, por lo que ordenó que el procedimiento se tramitara por el procedimiento ordinario y que concluyó con la sentencia que declaró parcialmente la pretensión del accionante, que fue apelada por la actora.

   Planteada así la controversia, y habiendo declarado el a quo parcialmente con lugar la acción ejercida, declarándola procedente solo por la cantidad de veinte millones de cuatrocientos treinta mil bolívares (Bs. 29.430.000,oo), que comprende la suma del capital adeudado mas los intereses (Bs. 2.430.000,oo), causados desde el 14 de junio del 2000 hasta el 14 de junio del 2001, y acordando la corrección monetaria “sobre esa cantidad”, y que ésta se calculará mediante una experticia complementaria del fallo desde el 14 de junio de 2001 hasta la fecha en que quede firme la sentencia, corresponde a esta juzgadora determinar si actuó ajustado a derecho o no el a quo al dictar la decisión apelada, determinando si es procedente o no el pago de la cantidad de diez millones quinientos cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 10.548.000,oo), que según el demandante debía pagar la demandada por concepto de cláusula penal, hasta el día 14 de junio de 2001, y si la demandada debe pagar además la cláusula penal hasta la fecha en que efectivamente cumpla con su obligación y pague lo adeudado, y si procede o no la corrección monetaria, para lo cual pasa esta Alzada a valorar las pruebas cursantes en autos:

   ANÁliSIS PROBATORIO:

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE:

   1. Al libelo de demanda acompañó:

1. - Marcado “B”: Copia certificada de documento protocolizado ante el Registro Subalterno de los Municipios Autónomos Araure, Agua Blanca y San R.d.O. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (folios 6 al 10, primera pieza), bajo el Nº 38, folios 244 al 249, Protocolo Primero, Tomo VI, Segundo Trimestre del año 2000, a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y demuestra que la ciudadana M.R.Z., a través de apoderado, dio en venta de forma irrevocable a la ciudadana AURIDES M.M., un inmueble de su propiedad contentivo de una parcela de terreno y la casa sobre ella construida distinguida con el Nº 185, ubicada en la calle 1 Norte, que forma parte de la Urbanización Valle Fresco Segunda Etapa, situada al norte de la Urbanización Parque Residencial Valle Fresco, Sector Dos (Primera Etapa), entre la carretera vía la Tapa y C.l.M., en jurisdicción del Municipio Araure, Distrito Araure, Estado Portuguesa. Que la parcela de terreno objeto de la venta tiene una superficie aproximada de trescientos noventa y un metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (391,50 M2) de forma triangular, sus linderos y medidas particulares que la determinan son: NORESTE: Línea curva con calle1 Norte de cuarenta metros (40mts.); SUR: Línea recta con la parcela Nº 184 de veintiún metros (21 mts.); ESTE: Línea recta con la parcela Nº 186 de treinta metros con cincuenta centímetros (30,50 mts.). La casa comprendía originalmente un área de construcción de ochenta y cinco metros (85 m2) y con las ampliaciones que se le hicieron posteriormente, tiene un área de construcción de doscientos treinta metros cuadrados (230 m2) aproximadamente. Que el precio de la venta es de cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs. 45.000.000,oo), que esa cantidad la pagaría la compradora de la siguiente forma: la suma de dieciocho millones de bolívares (Bs. 18.000.000,oo) mediante cheque de gerencia con fecha de emisión 12 de junio del año 2000, signado con el Nº 2-065-00349 contra el Banco Industrial de Venezuela, a nombre de la ciudadana M.R.Z., y el resto, es decir, la suma de veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo), en un plazo de un (1) año fijo contado a partir de la fecha de protocolización de este documento, devengando intereses compensatorios calculados al doce por ciento (12%) anual. Que para garantizar el saldo del precio de la venta, los intereses pactados inclusive la indemnización convenida por vía de transacción en caso de mora, y los eventuales gastos de cobranza extrajudiciales o judiciales y finalmente para garantizar el pago de honorarios profesionales de abogados en caso de ejecución; constituyó a su favor HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO hasta por la cantidad de cuarenta y dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 42.600.000,oo), sobre el inmueble de la venta que por este documento adquirió. Igualmente demuestra el acuerdo celebrado entre compradora y vendedora de fijar por concepto de cláusula penal por indemnización de daños y perjuicios que se ocasionen, la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,oo), por cada día que transcurra más allá del cumplimiento de la obligación sin hacerse efectivo el pago.

2. -Marcado “C”: Certificación de gravámenes expedida en fecha 16/01/2002, por la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San R.d.O.d.E.P. (folios 13 al 15, primera pieza) a la cual se le confiere valor por haber sido expedida por un funcionario autorizado por la Ley para ello, y demuestra que sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida distinguida con el Nº 185 ubicada en la calle uno norte, que forma parte de la urbanización Valle Fresco, segunda etapa, situada al norte de la urbanización Parque Residencial Valle Fresco Sector Dos (Primera Etapa) entre la carretera vía La Tapa y C.l.M., jurisdicción del Municipio Araure Estado Portuguesa, de una superficie de (391,50 mts.2) de forma triangular y alinderada de la siguiente forma: Noreste: línea curva con calle 1 norte de (40,00mts.); Sur: línea recta con la parcela Nº 184 de (21,00 mts), Este: línea con la parcela Nº 186 en (30,50 mts), que le pertenece a AURIDES M.M.; existe Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de (Bs. 42.600.000,oo) a favor de M.R.Z., por documento registrado bajo el Nº 38, folios 244 al 249, Protocolo Primero, Tomo VI, Segundo Trimestre del año 2000, y que sobre dicho inmueble no pesa medida de embargo ni prohibición vigentes de enajenar y gravar. La documental en análisis fue acompañada de: a) Planilla de Liquidación Derechos de Registro (folio 16, primera pieza), de fecha 16-01-2002, expedida por el Ministerio de Interior y Justicia, a favor del otorgante A.A.A., por un monto de nueve mil doscientos cuarenta bolívares (Bs. 9.240,oo), por concepto de Certificación Gravamen, y b) Recibo Nº 00038874 (folio 18, primera pieza), de fecha 16-01-2002, expedido por el Ministerio de Interior y Justicia a favor del otorgante A.A.A., por un monto de veintiséis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 26.400,oo), por concepto de Derechos por Servicios Autónomos.

   2. La parte actora presentó escrito de pruebas, cursante al folio 21 y 22 de la segunda pieza, mediante el cual promovió:

1. - Poder autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta, estado Miranda, el 12 de mayo de 2000, inserto bajo el N° 2, tomo 2, libro de autenticación, al cual se le confiere valor de conformidad con el artículo 1357 y 1359, y demuestra que la ciudadana M.R.Z., otorgó poder al abogado V.S., para que tramitara lo necesario para la venta del inmueble objeto de la presente acción, y lo autoriza para realizar cualquier operación, firmar en su nombre y representación, opción a compra ante la Notaría correspondiente, realizar cualquier diligencia ante el Registro Público, y ejercer cuantos actos considere necesarios útiles y convenientes para la mejor administración y defensa.

2. - Copia fotostática certificada de documento de venta con garantía hipotecaria, inserto del folio 6 al 12, y especialmente al folio 7 vto., en el cual consta el acto de venta del inmueble arriba descrito, con hipoteca convencional, y de primer grado hasta cuarenta y dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 42.600.000,oo), que el resto del precio de la venta del inmueble, es decir, veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo), la compradora lo pagaría en el plazo de un (1) año, promovida para demostrar que el depósito inserto al folio 62 de la primera pieza, no es parte del pago, ni abono al saldo deudor reclamado. Documental que fue analizada ut supra.

2. - Letra de cambio signada con el N° 1/1, emitida en Araure el día 14/06/2000, aceptada para ser pagada sin aviso y sin protesto por la ciudadana Aurides M.M., por la cantidad de ochocientos diez mil bolívares (Bs. 810.000,oo) a la orden de M.R.Z., con fecha de vencimiento 14-06-2001 (folio 32, segunda pieza), con valor entendido. Efecto cambiario éste, que si bien es cierto, no fue desconocido, ni tachado por su firmante, al constituir un documento que goza de autonomía, y al no constar que tenga relación con el documento de venta donde se constituyó la garantía hipotecaria, a criterio de quien juzga, no demuestra que esa letra represente forma de pago de capital ni de intereses ni del monto establecido como cláusula penal.

3. - Comunicación marcada con la letra “D” (folio 33, segunda pieza), de fecha 24-09-01, de la cual se desprende que la ciudadana Aurides Mora, se dirige al Dr. V.S., remitiéndole, por ser este último apoderado de la ciudadana M.R.Z., fotocopia de planilla de depósito bancario de FONDO COMUN, de fecha 21-09-01, por la cantidad de Ochocientos Noventa y Un Mil Trescientos Cinco Bolívares (Bs. 891.305,oo) correspondiente a la cancelación de giro por ochocientos diez mil bolívares (Bs. 810.000,oo), por intereses causados del tres por ciento (3%) anual adicional al doce por ciento (12%) legal anual, establecido por el saldo deudor sobre inmueble ubicado en Acarigua y sobre el cual existe Garantía Hipotecaria de Primer Grado a favor de su poderdante. Además contempla el depósito, el pago de interés moratorios capitalizados de 3% mensual desde el 14 de julio de 2007 hasta 21 de septiembre de 2001. Que si bien es cierto, no fue impugnada por la parte a quien se opone, sólo sirve para demostrar que la demandada firmó esta comunicación dirigida al Dr. V.S., donde la firmante expone en los términos señalados anteriormente.

4. - Copia fotostática simple de depósito bancario hecho en Fondo Común de fecha 21-09-2001, marcado con la letra “E” (folio 34, segunda pieza), por un monto de ochocientos noventa y un mil trescientos cinco bolívares (Bs. 891.305,oo). Por ser fotocopia simple de documento privado, ningún valor se le confiere.

5. - Comunicación marcada con la letra “F” (folio 35, segunda pieza), de fecha 10-10-01, de la cual se desprende que es dirigida por la demandada al Dr. V.S., que no fue impugnada en ninguna forma, por lo que demuestra que dicha ciudadana se dirigió al Dr. V.S., comunicándole que ha tramitado el crédito en diferentes instituciones bancarias con miras a la cancelación de la hipoteca constituida a favor de su poderdante.

6. - Comunicación dirigida al Dr. V.S.P. por la ciudadana Aurides Mora, marcada con la letra “G” (folio 36, segunda pieza), de fecha 05-11-2001, que no fue desconocida por ésta por lo que se le confiere valor para demostrar que a través de ella le informa sobre el estado de los trámites bancarios que ha realizado ante el Banco Canarias de Venezuela a objeto de obtener un pagaré personal con garantía hipotecaria con miras a la cancelación de la hipoteca constituida a favor de su poderdante M.R.. Igualmente le informa que el pagaré fue tramitado a nombre de su esposo y que espera por nuevo avalúo a realizar sobre el inmueble, por lo que, pide la consideración de esta circunstancia.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Pruebas promovidas por la demandada en la oportunidad probatoria transcurrida en primera instancia:

   1- Promovió el mérito probatorio de las credenciales que presentara en copias simples junto con el escrito de oposición, y que cursan del folio 57 al 61 primera pieza, a fin de demostrar la condición de Diputada al Parlamento Andino de la demandada, y que goza de inmunidad. A estas documentales no se le confiere valor probatorio, por no incidir en forma alguna en el asunto planteado.

2. - En fecha 10-02-2004, estando en la oportunidad probatoria transcurrida en Primera Instancia, la parte demandada promovió (folio 4 al 7, segunda pieza), la PRUEBA DE INFORME, solicitando al Tribunal requiera información del Banco Fondo Común sobre quién es el titular de la cuenta de ahorro Nº 05300397-7, y si en dicha cuenta se encuentra realizado un depósito del día 21-09-2001, por la cantidad de ochocientos noventa y un mil trescientos cinco bolívares (Bs. 891.305,oo).

   Al respecto observa esta juzgadora, que dicha prueba fue admitida por el a quo, quien mediante Oficio Nº 0850-499 requirió la información respectiva a la entidad bancaria; y consta al folio 45, segunda pieza, la respuesta emitida por el Banco Fondo Común, mediante comunicación que recibiera el Juez de Primera Instancia, en fecha 07/05/04, en la cual informó que en su sistema no aparece registrada la cuenta de ahorros Nº 05300397-7 a/n de la Sra. Mora Aurides Mercedes. Igualmente se observa de autos, que el Tribunal por auto de fecha 28-05-2004, acordó ratificar el contenido del oficio librado al Banco Fondo Común, obteniendo respuesta mediante comunicación recibida en fecha 10 de septiembre de 2004, cursante al folio 49 de la segunda pieza, en los siguientes términos: “…relacionado con la Cuenta de Ahorros Nº 05300397-7…le informo que en nuestro sistema no aparece registrada la cuenta antes mencionada. Salvo error u omisión del sistema…”

   Es por ello, que en relación al asunto controvertido nada aporta.

   CONCLUSIÓN PROBATORIA

   De los alegatos formulados por las partes y de las pruebas analizadas quedó evidenciado que en fecha 14 de junio del 2000 la ciudadana M.R.Z. a través de apoderado dio en venta a la ciudadana AURIDES M.M. el inmueble arriba suficientemente descrito, por el precio de cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs. 45.000.000,oo), habiendo pagado como inicial en ese mismo acto, la cantidad de dieciocho millones de bolívares (Bs. 18.000.000,oo) y el saldo restante o sea la cantidad de veintisiete millones de bolívares (Bs.27.000.000,oo), se obligó a pagarlo en un plazo fijo de un año contado a partir de la fecha de protocolización del documento de venta. Acordándose que el saldo restante devengaría intereses calculados al 12% anual. Igualmente fue acordado que en caso de mora, la compradora pagaría a la vendedora por concepto de cláusula penal como indemnización por los daños y perjuicios que se ocasionaren, la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,oo) por cada día que transcurra mas allá de la fecha de cumplimiento de la obligación, sin que se hubiese hecho efectivo el pago correspondiente. Igualmente se acordó que sobre la base de la pérdida diaria del poder adquisitivo del bolívar, el monto sería actualizado el día del vencimiento conforme a la variación del índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela que surja de la comparación del preindicador índice correspondiente al mes anterior al presente contrato y al mes anterior al correspondiente vencimiento, igualmente se acordó que la cláusula penal y el mecanismo para la corrección de aplicarían independientemente. Igualmente con dicho documento quedó demostrado que para garantizar a la vendedora, el pago del saldo del precio de la venta, los intereses pactados inclusive la indemnización convenida por vía de transacción en caso de mora, y los eventuales gastos de cobranzas extrajudiciales o judiciales, y finalmente, para garantizar el pago de honorarios profesionales en caso de ejecución, fijados en un monto no menor de ocho millones de bolívares (Bs.8.000.000,oo), la compradora constituyó a favor de la vendedora, M.R.Z., hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de cuarenta y dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 42.600.000,oo) sobre el inmueble objeto de la venta. No quedando demostrado en forma alguna que la demandada haya pagado cantidad alguna por concepto del saldo restante del precio, ni por intereses, ni por la cláusula penal.

   Ahora bien, en el referido documento se estableció que el saldo del precio de la venta que es la suma de veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo) devengaría intereses moratorios al 12 % anual, siendo aplicable al presente caso el contenido del artículo 1746 del Código Civil que establece:

   El interés es legal o convencional. El interés legal es el tres por ciento anual. El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será educido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor. El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal. El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual.

   Es por lo que, considera quien juzga procedente el cobro de los intereses en la forma como fue solicitado en el escrito de demanda, esto es, calculado a la tasa del 12% anual sobre la cantidad de veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo), desde el 14 de junio de 2000 hasta la fecha 14 de junio de 2001, que alcanza la suma de tres millones doscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 3.240.000,oo), por cuanto esta Alzada no comparte el criterio sostenido por el a quo, de considerar que el monto por el cual fue emitida la letra de cambio promovida por la parte accionante, y que obra al folio 32, segunda pieza, constituye un abono a los intereses causados.

   En cuanto a la corrección monetaria, se observa que en el escrito de demanda la accionante sostiene “ …demando adicionalmente…la suma de dinero equivalente a la pérdida del valor adquisitivo de las cantidades demandadas por vía de experticia complementaria en la sentencia definitiva…”, sin que señale desde cuando reclama tal corrección, sin embargo, constituyendo la pérdida del valor adquisitivo de nuestra moneda un hecho notorio, considera procedente acordar tal corrección, sólo sobre el monto del capital que alcanza la suma de Bs. Veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo), corrección que se deberá realizar desde el día 15 de junio de 2001, día siguiente al vencimiento de la fecha del cumplimento de la obligación, hasta la presente fecha; y se niega dicha corrección sobre el monto de los intereses causados, ya que considera quien juzga improcedente acordar el pago tanto de los intereses como de la corrección monetaria, pues ello implicaría una doble condena o una doble reparación.

   Acogiendo así este Tribunal, criterio sostenido por la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., en sentencia de fecha 29/06/2006, Nro. 01695, expediente Nro. 2003-0662, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, donde sostuvo la Sala:

   “…En relación a los referidos pedimentos, considera la Sala indispensable destacar que conforme se ha establecido en reiterada jurisprudencia, no es posible exigir la cancelación de intereses de mora y al mismo tiempo pretender lo que fuere calculado por concepto de indexación y en tal sentido resulta pertinente la cita de una sentencia de esta misma Sala de fecha 29 de junio de 2004, en el juicio seguido por la sociedad mercantil Inversiones Sabenpe, C.A., contra el Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR), en la que se lee:

   (…) Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago...

   .

   En relación a la reclamación por la cláusula penal acordada en el documento hipotecario, y en relación a la cual la accionante en su escrito de demanda reclama treinta y seis mil bolívares (Bs.36.000,oo) por cada día que transcurra más allá de la fecha de vencimiento del pago de la obligación, sin que ésta se haya cumplido, calculados hasta el día de la total y definitiva cancelación de las obligaciones, señalando que hasta la fecha 3 de abril de 2002, ha transcurrido 293 días y que cuyo cálculo realizan en la cantidad de diez millones quinientos cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 10.548.000,oo), considera quien juzga, que si bien es cierto el artículo 1257 del Código Civil, establece:

   Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento

   ,

   dispone el artículo 1.258 del mismo Código:

   La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal. El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiere estipulado por simple retardo.

   Observa esta Alzada que en el documento constitutivo de la hipoteca se fijó como cláusula penal la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 36.000) hoy TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 36,oo) diarios por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, así para la fecha en que es intentada la demanda, en ésta se reclama por tal concepto la cantidad de DIEZ MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 10.548.000,oo) hoy DIEZ MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO (10.548,oo), y hasta la presente fecha la suma adeudada por tal concepto alcanzaría la cantidad de CIENTO OCHO MILLONES DOSCIENTOS DIECISEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 108.216.000,oo), hoy CIENTO OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES (108.216,oo), lo que equivale a mas de 4 veces el saldo deudor de VEINTISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 27.000.000,oo) hoy VEINTISIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 27.000,oo).

   Ahora, siendo que los artículos 1257 y 1258 del Código Civil prevén o establecen la posibilidad de que las partes acuerden una cláusula penal para asegurar el cumplimiento de la obligación como compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal, y si bien es cierto que el contrato es ley entre las partes (artículo 1.159 del Código Civil) y las obligaciones deben cumplirse en la forma en que fueron contraídas, considera esta Juzgadora que acordar que la demandada pague la cantidad de CIENTO OCHO MILLONES DOSCIENTOS DIECISEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 108.216.000,oo), hoy CIENTO OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES (108.216,oo) por concepto de cláusula penal, equivaldría a condenarla al pago de una cantidad que excedería a la permitida por la ley, por concepto de intereses, y si bien es cierto la cláusula penal es distinta a los intereses, igualmente considera quien juzga que de obligarse a la demandada al pago de la referida cantidad constituiría especulación (sancionada por el artículo 114 de la Constitución Nacional), con ello se estaría violentando no sólo el artículo 6 del Código Civil, sino los artículos 114 que sanciona la especulación, y 257 de la Constitución Nacional que establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y lo dispuesto en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario donde encontramos normas que sancionan a las personas que por medio de acuerdos o convenios obtengan para sí o para un tercero, directa o indirectamente una prestación que implique una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionada a la contraprestación que por su parte realice, a criterio de esta Juzgadora permitir el cobro del monto a que asciende la cláusula penal antes referida, que a criterio de quien juzga es una cláusula abusiva, significaría ir en contra del espíritu de la leyes antes citadas, que persiguen la protección de los particulares consumidores o usuarios, motivo por el cual considera esta Juzgadora improcedente la petición del accionante de que se condene a la compradora, ahora demandada, al pago de la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 36.000) hoy TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 36,oo) diarios, causados desde el día siguiente a la fecha del vencimiento de la obligación hasta la presente fecha, que fue establecida como cláusula penal en el contrato contentivo de la hipoteca cuya ejecución se demanda, motivo por el cual se niega la petición del accionante, y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia Transitoria de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 02/02/2007 (folio 223, segunda pieza), por la abogado A.M.P.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 06/12/2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de ejecución de hipoteca (constituída por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca, San R.d.O.d.E.P., en fecha 14 de junio del año 2000, bajo el Nº 38, folios 244 al 249, Protocolo Primero, Tomo Sexto, segundo Trimestre), intentada por la ciudadana M.R.Z. a través de apoderado, contra la ciudadana AURIDES M.M., sobre un inmueble integrado por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida, distinguida con el Nº 185, ubicada en la calle 1 Norte, que forma parte de la Urbanización Valle Fresco Segunda Etapa, situada al norte de la Urbanización Parque Residencial Valle Fresco, Sector Dos (Primera Etapa), entre la carretera vía la Tapa y C.l.M., en jurisdicción del Municipio Araure, Distrito Araure, Estado Portuguesa, con una superficie aproximada de trescientos noventa y un metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (391,50 M2) de forma triangular, sus linderos y medidas particulares que la determinan son: NORESTE: Línea curva con calle1 Norte de cuarenta metros (40mts.); SUR: Línea recta con la parcela Nº 184 de veintiún metros (21 mts.); ESTE: Línea recta con la parcela Nº 186 de treinta metros con cincuenta centímetros (30,50 mts.), el cual comprendía originalmente un área de construcción de ochenta y cinco metros (85 m2) y con las ampliaciones que se le hicieron posteriormente, tiene un área de construcción de doscientos treinta metros cuadrados (230 m2) aproximadamente, en consecuencia dicha hipoteca deberá ejecutarse por la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL (Bs. 30.240.000,oo) hoy TREINTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 30.240,oo), que comprende VEINTISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 27.000.000,oo) hoy VEINTISIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 27.000,oo), del saldo deudor del precio de la venta, y TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 3.240.000,oo) hoy TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 3.240,oo), por concepto de intereses calculados al doce por ciento (12%) anual, desde el 14 de junio de 2000 al 14 de junio de 2001, más la cantidad que resulte de la corrección monetaria sobre la cantidad de VEINTISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 27.000.000,oo) hoy VEINTISIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 27.000,oo) desde el 15 de junio de 2001 hasta la presente fecha, a cuyo efecto se ordena practicar una experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por expertos contables en base al índice inflacionario del Banco Central de Venezuela, sobre la cantidad antes señalada VEINTISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 27.000.000,oo) hoy VEINTISIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 27.000,oo), desde el 15 de junio de 2001 hasta la presente fecha .

Queda así MODIFICADA la sentencia apelada, dictada en fecha 06/12/2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

No hay condenatoria en costas por haber sido declarada parcialmente con lugar la apelación.

Publíquese y Regístrese

Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Acarigua, a los diecisiete días del mes de noviembre del año dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Jueza,

Abg. B.D. de Martínez

La Secretaria,

Abg. A.d.L.

En esta misma fecha se publicó la presente sentencia, siendo las 3:00 de la tarde. Conste. (Scria.)

BDM/ADEL/Glorimar.