Decisión nº 51 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 31 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 13.318

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano MARIELBI B.P.V., mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 13.025.788 domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA RECURRENTE: La ciudadana NORCY C.G.R. domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 128.643; carácter que se evidencia en Poder autenticado que riela al folio treinta y uno (31) de las actas procesales.

ENTE QUERELLADO: Alcaldía del Municipio M.d.E.Z..

Se da inicio a la presente causa por el recurso de nulidad que interpuso en fecha 17 de diciembre de 2009, la ciudadana MARIELBI B.P.V., el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal, y en fecha 07 de enero de 2010 se le dio entrada; por auto de fecha 11 de enero de 2010 se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Sindico Procurador del Municipio M.d.E.Z., y la notificación del Director General del Servicio de Policía del Municipio M.d.E.Z..

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Alega que para el día 31 de agosto de 2009, se encontraba en el Comando cuando la Sub. Inspectora R.C., le informa “que como ya era Jefe (sic) Inmediata (sic) del Oficial J.F., me iba a reportar, que el exfuncionario de nuestra Institución el ciudadano E.R. que actualmente se encuentra laborando en la Policía Regional, le había comentado que el Oficial J.F., le había dicho en el terminal lacustre que al Sub-Inspector Y.A. no lo había lesionado de casualidad, sino por culpa del Oficial D.S., que en vez de enfrentarse a los delincuentes, lo que hizo fue esconderse detrás de un árbol y ahí fue que salio el Sub-Inspector Y.A., herido en este procedimiento, y me refiere que no puedo divulgar que ella me dio la información, y me informa que me contaba esto para que le reclamara al funcionario J.F.” .

Que se trasladó al Modulo Policial donde se encontraba el funcionario J.F., y le reclamó en base a la información que había recibido por parte de la Sub.- Inspectora R.L., y le informa que no tenía conocimiento del procedimiento, llamó vía telefónica al funcionario E.R. y le preguntó que quien le había informado del referido procedimiento, a lo cual el funcionario respondió que la única persona que le había dicho eso fue a la Sub- Inspectora R.L..

Que para el 06 de septiembre de 2009, le dan una boleta de citación que refería que debía presentarse a rendir declaraciones, testificar con respecto a una averiguación de carácter disciplinario que se llevó por ante el Despacho de Asuntos Internos, que rindió su declaración y se fue a trabajar.

Que para el 30 de septiembre de 2009, recibió una llamada telefónica del Jefe de Recursos Humanos, ciudadano J.R., indicándole que necesitaba entregarle una notificación, la cual expresaba “que a partir de la presente fecha por instrucciones del Director General Sub-Comisario A.G., había sido destituida por encontrarse incursa en las causales de destitución, según los artículos 86 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que tenia quince (15) días hábiles para apelar”.

Que le manifestó al Jefe de Recursos Humanos, que se le estaba violado su derecho a la defensa, y que se le había sancionado por algo de lo que ella no tenia conocimiento, y que esperaría a su abogado para firmar la referida notificación, a lo que el funcionario le manifiesta que no esperaría a ningún abogado, por lo que solicita ver el expediente donde estaba involucrada y por el cual la estaban destituyendo, a lo que se le informó que no se lo podía entregar porque estaba en manos del Asesor Legal y que el expediente estaba cerrado.

Que en fecha 01 de octubre se presentó en el Comando y solicitó se le pasara por el libro de novedades a lo cual se le negó pues ya no pertenecía la Institución, que sostuvo una entrevista con el Alcalde, y pasadas 2 semanas la Inspectora B.S., vía telefónica le informó que el Inspector Jefe R.B., queria sostener una entrevista con ella, la cual se efectuó el mismo día, indicándole el Inspector Jefe que por instrucciones del Alcalde renunciara y se fuera a trabajar en la alcaldía, ya que el expediente estaba cerrado, mostrándole el mismo pero que no la dejó leer el contenido del mismo, a lo que le respondió que ejercería su recurso ante los Tribunales competentes, pues era un acto de destitución nulo por infracción del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Que tiene condición de funcionaria de carrera, según la jurisprudencia de sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Circunscripción Judicial Nor-Oriental, Barcelona, de fecha 4 de noviembre de 2009, caso J.B.F.S. contra Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, expediente BP02-Nro.2008-000030.

Que ingresó con nombramiento de Seguridad Interna el 2 de octubre de 2006 y fue ascendida al cargo de Inspectora en el Servicio de Policía del Municipio Autónomo M.d.E.Z. (Polimiranda) a partir del 2 de enero de 2008, por lo que el acto administrativo esta viciado de falso supuesto por cuanto la administración consideró que no era funcionaria de carrera, cuando si lo era.

Que tiene derecho a la estabilidad de conformidad con la Jurisprudencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Circunscripción Judicial Nor-Oriental, Barcelona, de fecha 4 de noviembre de 2009, caso J.B.F.S. contra Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, expediente BP02-Nro.2008-000030, que el supuesto negado que no sea considerada como funcionaria publica de carrera a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 2 de octubre de 2006, al cargo de Seguridad Interna de la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z., tiene derecho a no ser removida del cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo inclusive prioridad de ganar el concurso respectivo de conformidad con la referida jurisprudencia.

Que como la resolución impugnada se le comunicó a través del Jefe de Recursos Humanos y se le informa que por orden del Sub- Comisario A.G., quien funge como Director General del Servicio de Policía del Municipio M.d.E.Z., es importante señalar que la designación del ciudadano ALRIRIO GONZALEZ, fue realizada por el ciudadano Alcalde T.B., incumpliendo con la resolución Nro. 510 del Despacho del Ministro del Poder Popular para la Relaciones Interiores y de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Que por los fundamentos expuestos demanda al Servicio de Policía del Municipio M.d.E.Z., y solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo que ejercía como Inspectora en el Servicio de Policía del Municipio M.d.E.Z., dictado por el Director General ciudadano A.G., que se ordene su reincorporación al cargo que venia ejerciendo como Inspectora en el Servicio de Policía del Municipio M.d.E.Z., y se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro.

DEFENSA DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad de dar contestación al presente recurso comparece la D.C.G., en su carácter de Sindica Procuradora del Municipio M.d.E.Z., y presentó escrito de contestación en el cual se limitó a expresar y solicitar lo siguiente:

Solicita al Tribunal se sirva declarar la caducidad de la acción propuesta en contra de su representada por haber transcurrido suficientemente el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que la fecha en la que asevera la querellante le fue notificada la decisión de su despido del organismo a la cual le prestaba servicio, es decir, a partir del 30 de septiembre de 2009, que marca el inicio del lapso de caducidad, por lo que dicho lapso finalizaría el 30 de diciembre de 2009, y que por cuanto la querella fue recibida y admitida en fecha 11 de enero de 2010, por lo que debe operar la caducidad en los términos indicado en el artículo 94 de citada Ley.

De manera subsidiaria, solicita se sirva declarar su incompetencia para conocer y decidir el presente asunto, por cuanto la querellante carece de la condición de funcionario de carrera, como se adjudica, en virtud de no haber cumplido los requisitos previstos tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente solicita sea declarada la inadmisibilidad del recurso por falta de cualidad del Servicio Autónomo de la Policía Municipal del Municipio M.d.E.Z., ya que la recurrente ha incoado su pretensión contra un órgano que carece de personalidad jurídica, y que en efecto dicha falta de cualidad aparece evidenciada en el decreto Nro. 001-12-2007 de fecha 12/11/07 sobre la creación del Servicio Autónomo de Policía Municipal del Municipio M.d.E.Z., publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 3 año XXVI del 12 de noviembre de 2007, por lo que en consecuencia no es sujeto de derechos y obligaciones ya que no tiene capacidad jurídica, por lo que solicita sea declarado el presente recurso inadmisible.

DE LAS PRUEBAS:

De actas se observa que no fue aperturado en lapso probatorio, sin embargo esta Juzgadora en virtud del principio de adquisición procesal valora los siguientes instrumentos probatorios.

Junto con el escrito recursivo la parte recurrente consignó las siguientes documentales a saber:

1. Copia fotostática de los estados de cuenta de la ciudadana PIÑERO V.M.B..

2. Original del escrito dirigido al Director de la Policía del Municipio M.d.E.Z., suscrito por la ciudadana MARIELBI PIÑERO VERA.

3. Original del escrito dirigido al Alcalde del Municipio M.d.E.Z., suscrito por la ciudadana MARIELBI PIÑERO VERA.

4. Original del escrito dirigido al del Municipio M.d.E.Z., suscrito por la ciudadana MARIELBI PIÑERO VERA.

5. Copia fotostática de la boleta de citación emanada del Departamento de Asuntos Internos de la Policía del Municipio M.d.E.Z., dirigida a la ciudadana Marielbi Piñero.

6. Copia fotostática de la resolución Nro. 0005-2-1-2008 de fecha 2 de enero de 2008, mediante la cual se resuelve nombrar a la ciudadana Marielbi Piñero como Inspector del Servicio Autónomo Policía del Municipio M.d.E.Z..

7. Copia fotostática de la credencial Nro. 028 de la ciudadana Marielbi Piñero.

   Igualmente se observa que junto con el escrito de contestación la parte la Sindica Procuradora del Municipio M.d.E.Z., consignó junto con el escrito de contestación lo siguiente:

8. Copia Fotostática de la resolución Nro. 070-08-06 mediante la cual el Alcalde del Municipio M.d.E.Z. ciudadano T.B.L., designa a la abogada D.C.G., como Sindica Procuradora del Municipio M.d.E.Z..

9. Copia certificada del acta Nro. 40 del Concejo Municipal del Municipio M.d.E.Z..

   Así mismo, se observa que en fecha 27 de enero de 2011, La Sindica Procuradora del Municipio M.d.E.Z., consignó,

10. Copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana Marielbis Piñero.

    III

    PUNTOS PREVIOS:

    DE LA SOLICITUD DE CADUCIDAD:

    En la oportunidad procesal para dar contestación a la presente demanda, la abogada D.C.G., en su carácter Síndica Procurador del Municipio M.d.E.Z., solicitó a este Tribunal se sirva declarar: “LA CADUCIDAD de la acción propuesta en contra de mi representada por haber transcurrido suficientemente el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del estatuto de la Función Pública…”

    Ahora bien, a los fines de determinar si efectivamente transcurrió el lapso del cual disponía el recurrente para impugnar el acto administrativo antes identificado, resulta relevante resaltar previamente lo siguiente:

    El recurso de nulidad fué interpuesto por la ciudadana MARIELBI B.P.V., el día 17 de diciembre de 2009, contra el acto administrativo de remoción y retiro del cargo que ejercía como Inspectora en el Servicio de Policía del Municipio Autónomo M.d.E.Z. (Polimiranda).

    Al respecto establece el artículo 94 de a Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

    Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

    Conforme a la norma transcrita, cuando se solicita la nulidad de un acto, el accionante dispone de un lapso de tres (3) meses contados a partir del día que se produjo el hecho o de la notificación al interesado, para la presentación del correspondiente recurso contencioso administrativo.

    Ahora bien, en el presente caso ambas partes manifestaron que la recurrente fue notificada el 30 de septiembre de 2009, por lo que es a partir de esa fecha que debe comenzar el cómputo de los tres (3) meses establecidos en la Ley para que opere la caducidad de la acción, el cual venció el día 30 de diciembre de 2009, por lo que cuando la querellante interpuso el recurso antes este Tribunal es decir en fecha 17 de diciembre de 2009, se encontraba en tiempo hábil, puesto que la fecha que debe tomarse en cuenta a afectos de computar la caducidad de un recurso es la fecha en la que fue interpuesto –es decir recibido-ante el Tribunal, y no la fecha en la que se admitió el mismo, tal y como lo alega la Sindica Procuradora del Municipio querellado, por lo que resulta a todas luces Improcedente la solicitud de caducidad. Y así se declara.

    DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA DEMANDADA PARA SOSTENER EL JUICIO:

    En la oportunidad procesal para dar contestación a la presente demanda, la abogada D.C.G., en su carácter Síndica Procurador del Municipio M.d.E.Z., solicitó a este Tribunal se sirva declarar: “LA INADMISIBILIDAD del recurso, por falta de cualidad del SERVICIO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO M.D.E.Z., para sostener proceso. En efecto, ciudadana Juez, la ciudadana MARIELBI B.P.V., ha incoado su pretensión contra un órgano que carece de personalidad jurídica. En efecto, dicha falta de cualidad aparece evidenciada en el Decreto Nº 001-12-2007 de fecha 12/11/07 sobre la creación del Servicio Autónomo de Policía Municipal del Municipio M.d.E. Zulia…”

    Expuestos los argumentos de la demandada, resulta pertinente acudir a lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que prevé lo siguiente:

    En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

    Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas....

    . (Destacado de este Juzgado).

    El dispositivo parcialmente transcrito alude a la falta de cualidad y a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta como un medio de defensa que puede hacer valer la parte accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda; razón por la cual quien suscribe pasa a resolver lo conducente:

    Arguyó, la Síndica Procuradora del Municipio M.d.E.Z., que “..EL SERVICIO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MIRANDA, DEL ESTADO ZULIA no es sujeto de derechos y obligaciones ya que no tiene capacidad jurídica, solicito al Tribunal declare con lugar la falta de cualidad formulada en este escrito, y por lo tanto INADMISISBLE (sic) la querella propuesta por la ciudadana MARIELBI B.P.V..”

    Sobre los señalados alegatos, resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:

    Es unánime la doctrina y la jurisprudencia al considerar que la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción. Siguiendo las enseñanzas del autor L.L., se puede afirmar que tendrá cualidad activa para mantener un juicio, “toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio” y tendrá cualidad pasiva, “toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés”. Así, la cualidad no es otra cosa que la “relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Loreto, Luis, Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987.).

    Ciertamente, la cualidad debe entenderse como la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra. (Ver. Sentencia de la Sala Político Administrativa No. 6.142, de fecha 09 de noviembre de 2005.).

    Ahora bien, de un examen del libelo de la demanda, se aprecia que en el capítulo contentivo al petitorio, el demandante sostuvo:

    Por los fundamentos antes expuestos, vengo a demandar como en efecto demando, al Servicio de Policía del Municipio M.d.E.Z. (Polimiranda), adscrita al Municipio M.d.E.Z., a los fines que convenga o sea condenado por el tribunal,…

    .

    De lo anteriormente transcrito, resulta evidente que la acción fue planteada en contra del “Instituto Autónomo Policía del Municipio M.d.E.Z., adscrita al Municipio M.d.E. Zulia”

    Ello así, se observa que mediante Decreto No. 001-12-112007 dictado por el Alcalde del Municipio M.d.E.Z. en fecha 12 de noviembre de 2007, el cual riela del folio noventa y siete (97) al ciento nueve (109) del expediente, se decretó la creación del Servicio Autónomo de Policía Municipal del Municipio M.d.E.Z. (POLIMIRANDA), el cual, según el artículo 5° del Decreto en mención “…es un Servicio Autónomo, sin personalidad jurídica y gozará de autonomía de gestión, financiera y presupuestaria con patrimonio propio e independiente del Fisco Municipal que tiene como finalidad administrar los recursos económicos y humanos para su cabal funcionamiento, y tendrá su domicilio en el Municipio Autónomo M.d.E. Zulia”.

    En tal sentido, siendo el caso que la demandada Servicio Autónomo de Policía Municipal del Municipio M.d.E.Z. (POLIMIRANDA) carece de personalidad jurídica, la presente demanda debió incoarse en contra del Municipio, como entidad territorial dotada de personalidad Jurídica, tal como fue señalado por la Síndico Procurador del Municipio demandado en su escrito de contestación.

    No obstante lo anterior, y pese a que la demanda fue interpuesta erróneamente contra el “Instituto Autónomo Policía del Municipio M.d.E.Z. adscrita a la Alcaldía del Municipio M.d.E. Zulia”, lo que acarrearía su inadmisibilidad, entiende este Juzgado, en aplicación de los postulados constitucionales que instituyen al proceso como un instrumento al servicio de la justicia, que dicha acción se ha ejercido contra el Municipio M.d.E.Z..

    En fundamento al criterio esbozado en el párrafo anterior, quien suscribe considera importante destacar la sentencia No. 01603 de fecha 21 de junio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada -entre otras- en decisión No. 00517 de fecha 11 de abril de 2007 de la Sala en mención, en la cual se estableció lo siguiente:

    Observa la Sala que con frecuencia los abogados, en sus escritos, dicen demandar a los “Alcaldes” o a las “Alcaldías”, pero debe destacarse que las Alcaldías son órganos del Poder Público Municipal carentes de personalidad jurídica.

    Sin embargo, debe comprenderse y así lo entiende la Sala, que en estos casos, la demanda se intenta realmente contra el Municipio, a pesar de la errónea indicación realizada por los demandantes.

    La aplicación de un criterio riguroso o excesivamente formal en este supuesto puede conducir a la desestimación de la acción planteada, lo cual iría contra los elevados postulados constitucionales que instituyen al proceso como un instrumento al servicio de la justicia, por lo que conforme a lo expuesto, la Sala estima que en el caso sub júdice, la demanda fue intentada contra el Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta.

    La Sala hace esta advertencia con el fin de procurar el mejor uso de la terminología jurídica y propiciar la necesaria transparencia en las relaciones procesales

    .

    En virtud de lo expuesto, se desestima la falta de cualidad del demandado opuesta en el escrito de contestación. Así se declara.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Constituye un hecho no controvertido entre las partes y suficientemente demostrado con las pruebas cursantes en autos, que la ciudadana Marielbis Piñero prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Miranda desde de octubre de 2006, pero la parte querellada manifestó que la querellante carece de la cualidad de funcionario de carrera en virtud de no haber cumplido con los requisitos del artículo 146 de Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional, por lo que ésta Juzgadora no puede llegar a la conclusión en uno u otro sentido, mucho menos puede afirmarse que posee la condición de funcionaria pública de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1999, tal y como lo reconoce la propia querellante la manifestar que ingresó el 2 de octubre de 2006.

    En este punto, quien suscribe considera necesario destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Ver, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

    A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia No. 2008-1596 dictada en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

    Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

    (...)

    De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

    PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

    SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

    TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

    Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

    Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

    (…)

    Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

    Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

    (Negrillas del Tribunal).

    Con fundamento en lo transcrito, es oportuno dejar sentado que, en principio los funcionarios públicos son de carrera, y por lo tanto los cargos de libre nombramiento y remoción son establecidos expresamente por ley o cuando se comprueben que las funciones que cumple son de tal grado y confianza que lo hacen funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual sólo puede ser probado con el manual descriptivo de cargos respectivo, y siendo que el cargo Inspectora no está establecido expresamente en ninguna norma como cargo de libre nombramiento y remoción, ni la Administración consignó el manual descriptivo del cargo que lo demuestre como tal, se tiene que la querellante se desempeñó en un cargo considerado de carrera. Y así se declara.

    En adición a lo anterior, la prenombrada ciudadana desempeñó funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z., -en virtud de que como ya se expresó no existe en actas Manual Descriptivo de cargos- desde el día 02 de octubre de 2006, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los dos (2) años, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como inspectora adscrita al Servicio Autónomo de la Policía Municipal del Municipio M.d.E.Z. hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.

    Por todos los argumentos expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.

    En virtud de la declaratoria anterior, SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana MARIELBI B.P. en el cargo de INSPECTORA adscrita a al SERVICIO DE POLICIA DEL MUNICIPIO AUTONOMO M.D.E.Z. (POLIMIRANDA), adscrito a la Alcaldía del Municipio M.d.e.Z. o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

    Adicionalmente, se ordena al Municipio querellado el pago de los salarios dejados de percibir por la ciudadana MARIELBI B.P. con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción y retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.

    A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z..

    Se condena en costas al Municipio M.d.E.Z. por haber sido vencido totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 1% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada.

    V

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MARIELBI B.P., en contra del MUNICIPIO M.D.E.Z. y en consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana MARIELBI B.P., de fecha 30 de septiembre de 2009.

SEGUNDO

SE ORDENA a la entidad municipal querellada la reincorporación inmediata de la ciudadana MARIELBI B.P., titular de la cédula de identidad Nº 13.025.788, al cargo de INSPECTORA del Servicio de Policía del Municipio Autónomo M.d.E.Z. (Polimiranda), adscrito a la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z. u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

TERCERO

A título indemnizatorio, SE ORDENA a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la querellante con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z..

CUARTO

SE CONDENA en costas al Municipio Miranda por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 1% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta y uno (31) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las diez horas y veintitrés minutos de la mañana (10:23 a.m.) se publicó el anterior fallo, y se registro bajo el Nº 51 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

Exp. Nº 13.318